尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
河南安靖律師事務(wù)所接受本案被告人姜某某親屬委托，指派我擔(dān)任其涉嫌強(qiáng)奸一案的一審辯護(hù)人。經(jīng)過(guò)庭前閱卷、調(diào)查取證、依法會(huì)見(jiàn)被告人，辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名及基本事實(shí)予以認(rèn)可，但對(duì)量刑有異議，現(xiàn)根據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)供參考：
一、公訴機(jī)關(guān)的指控被告人存在輪奸的情節(jié)，屬于定性錯(cuò)誤。
在我國(guó)刑法及司法解釋中，輪奸從來(lái)不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是強(qiáng)奸罪的一個(gè)重要的法定量刑情節(jié)。輪奸屬于共同犯罪，但輪奸又不同于一般的共同犯罪，輪奸犯罪中對(duì)犯罪構(gòu)成的要求與一般共同犯罪不同。按照刑法通說(shuō)，共同犯罪當(dāng)然要求有共同行為?！靶袨椤敝傅氖欠缸镄袨?。對(duì)結(jié)果犯而言，一個(gè)共犯的的行為造成了該犯罪結(jié)果的發(fā)生，整個(gè)犯罪就構(gòu)成既遂，各被告人均應(yīng)負(fù)犯罪既遂的刑事責(zé)任；而對(duì)于行為犯來(lái)說(shuō)，如脫逃罪、強(qiáng)奸罪等屬于行為犯，各共犯的行為具有獨(dú)立性，一個(gè)實(shí)行犯的既遂或未遂，并不意味著其他實(shí)行犯的既遂或未遂。具體到輪奸犯罪而言，強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為是一種典型的符合行為，即制服被害人的強(qiáng)制行為和奸淫行為。各被告人在與被害人強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系前的準(zhǔn)備階段（包括暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制行為）完全符合“共同行為”的特征，但其后分別與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，則具有獨(dú)立性、不可替代性。
關(guān)于強(qiáng)奸與輪奸的區(qū)別。從定義上，強(qiáng)奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發(fā)生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時(shí)間段內(nèi)，輪流強(qiáng)奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規(guī)定的強(qiáng)奸罪升格刑情節(jié)?？梢?jiàn)，強(qiáng)奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強(qiáng)奸犯罪的加重處罰情節(jié)，即輪奸是量刑情節(jié)。
二、輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯的既遂有區(qū)別
1.輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯的既遂有區(qū)別。強(qiáng)奸罪既遂必須是行為人與婦女發(fā)生性行為，如果行為人沒(méi)有與婦女發(fā)生性行為，就不構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。而一般犯罪既遂的犯罪構(gòu)成只強(qiáng)調(diào)主觀故意。如故意殺人罪的共同正犯，只要有共同殺人的故意，在共犯中，盡管不是每一個(gè)共犯均實(shí)施殺人的行為，但只要有人導(dǎo)致死亡結(jié)果，那么所有共犯均成立殺人既遂。
2.強(qiáng)奸既遂具有不可替代性。強(qiáng)奸既遂要求行為人必須實(shí)施與婦女性交的行為，這種性交行為是針對(duì)單個(gè)人的行為，并非包括其他共犯。共犯中有的人在輪奸中已得逞，但不能替代在輪奸中未得逞的共犯。司法實(shí)踐的立場(chǎng)是認(rèn)為強(qiáng)奸罪是親手犯，按照各行為人的行為狀態(tài)確定其責(zé)任，可以成立強(qiáng)奸罪中輪奸行為的中止犯或者未遂犯。
3. 最后，成立輪奸需兩名以上男子客觀地實(shí)施了強(qiáng)奸行為。就單個(gè)行為人而言，其行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂則不能認(rèn)定為輪奸。事實(shí)上，若其他行為未實(shí)施奸淫行為時(shí)，其結(jié)果對(duì)被害人的侵害與普通的強(qiáng)奸共同犯罪并無(wú)二樣。
三、理論界對(duì)輪奸與強(qiáng)奸定性的爭(zhēng)議
對(duì)于強(qiáng)奸犯罪中，一人既遂，一人未遂的情形是否構(gòu)成輪奸情節(jié)，歷來(lái)是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。刑法學(xué)專家之間的觀點(diǎn)也不一致，典型的有張明楷與周光權(quán)兩位法學(xué)家的觀點(diǎn)。
張明楷教授指出“甲與乙以輪奸的犯意對(duì)丙女實(shí)施暴力，甲奸淫后，乙放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立輪奸?！?/p>
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