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〖案例基本內(nèi)容〗

【案情簡介】

被告人呂某城，男，漢族，1985年7月17日出生，農(nóng)民。

被告人黃某生，男，漢族，1965年9月5日出生，民。1988年4月6日因犯盜竊罪被判處有期徒刑3年6個月，1991年1月7日刑滿釋放被告人呂某城、黃某生為拐賣兒童牟利，密謀偷盜被害人黃某花（歿年26歲）剛出生不足8個月的男嬰黃某某，并商定如被發(fā)現(xiàn)就使用暴力搶走嬰兒。后二人進行了踩點，并準備了撬門和行兇的匕首、啤酒瓶等物，黃某生通過潘某某（同案被告人，已判刑）聯(lián)系了買主。2008年9月2日3時許，黃某生騎摩托車載呂某城到福建省南安市羅東鎮(zhèn)羅溪村黃某花家屋外，由黃某生在屋外接應，呂某城潛入黃某花和黃某某的臥室，黃某花和黃某花的奶奶戴某治（歿年75歲）發(fā)現(xiàn)后呼救。為制服被害人以搶走嬰兒，呂某城持匕首先后捅刺黃某花和戴某治，致黃某花失血性休克死亡，戴某治因右頸靜脈被割斷致失血性休克并腦功能障礙經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。后二被告人搶走男嬰黃某某，將其以37000元的價格賣出。

【裁判結果】

法院認為，被告人呂某城與黃某生以出賣為目的，綁架兒童，其行為均構成拐賣兒童罪；呂某城在實施綁架行為時，持刀捅刺，致兩名被害人死亡，其行為還構成故意殺人罪，且罪行極其嚴重，應數(shù)罪并罰。黃某生所犯拐賣兒童罪造成兩人死亡，罪行極其嚴重，但沒有與呂某城共謀殺人，亦未具體實施殺人的行為。據(jù)此，依法以拐賣兒童罪判處黃某生死刑，緩期2年執(zhí)行；以故意殺人罪判處被告人呂某城死刑，以拐賣兒童罪判處其無期徒刑。經(jīng)最高人民法院復核核準，罪犯呂某城已于日前被依法執(zhí)行死刑。

【問題要點】

本案的爭議焦點在于黃某生對于呂某城的殺人行為是否需要承擔責任？兩人以上在共同故意下實施犯罪行為成立共同犯罪但若因為某些因素，部分成員實施了超過共犯人之間的共同犯罪故意內(nèi)容的行為，則對于這種行為，其他共犯人是否應承擔責任？本書擬從以下幾方面進行分析：首先，對于共同犯罪承擔刑事責任的理論基礎進行探討；其次，從共犯承擔刑事責任的理論基礎上引申，再結合國內(nèi)外理論，探討共犯實行過限責任承擔的問題再次，引出我國刑法學界關于共犯實行過限問題處理上的爭議；最后，對在特別情形下共犯實行過限的責任承擔展開分析，比較在不同情形下責任承擔的差異。

【問題分析】

一、共同犯罪行為刑事責任承擔的依據(jù)

共同犯罪是二人以上基于同一的意思聯(lián)絡而實施的犯罪行為，對于共同犯罪的人應如何承擔刑事責任的問題，我國刑法理論界對此有多種判斷原則。從共同責任原則的角度來看，共同犯罪具有不可分性，共同犯罪是由共犯成員的主觀意向與客觀行為相整合形成的統(tǒng)一整體，所針對的犯罪目標是經(jīng)所有成員共同同意的，造成的危害結果是其共同希望的，實施的行為是共同完成的，并因此認為共同犯罪是由全體成員共同進行的，共犯成員對共同實施的罪行共同承擔責任，即在共同故意的范圍內(nèi)不能用不同的罪名處罰共犯人。而依據(jù)非實行行為依附于實行行為的原則，對非實行犯的刑事責任的認定也要以實行犯的實行行為為前提，以共犯成員是否能夠直接實行刑法分則規(guī)定的具體罪名構成要件行為為出發(fā)點，可以將共犯成員劃分為實行犯和非實行犯，前者親自實行要件行為，而后者則實施要件之外的其他行為，如幫助犯。所以，此原則為認定共同犯罪中的組織犯、教唆犯、幫助犯等共同犯罪人的刑事責任提供了方式最后為部分實行全部責任原則，是針對共同犯罪中的共同正犯，即對于共同正犯，雖然僅由一部分人實施了犯罪行為，但全體成員對此行為以及結果都應承擔刑事責任。

二、共同犯罪實行過限的概述

（一）共同犯罪實行過限的基礎理論

在共同犯罪的過程中，有時會出現(xiàn)特殊情況即兩人以上共同預謀實施某犯罪行為時，有時會因多種因素導致實施的行為超出了共同故意的范圍，這種情況在刑法學界有多種稱謂，如“共犯的過?！薄皩嵭羞^當”“逾越之行為“實行過限”等等。現(xiàn)在我國理論界通說的定義是實行過限”，而對于如何來定義實行過限，刑法理論界也存在多種表述。

在我國刑法學界，關于共犯實行過限的定義有多種。第一種觀點認為，共犯的實行過限行為也就是共犯的過剩行為，是指作為實行犯的共犯人實施的超出了共同犯之間預謀的行為。第二種觀點認為，共犯的實行過限是實行犯在共同犯罪的實行過程中實施的超過共同犯罪人共同故意的犯罪行為。第三種觀點認為，實行過限是在共同犯罪過程中，實行犯故意或過失地實施了超出共同犯罪故意范圍的一種犯罪行為。第四種觀點認為，實行過限是共同犯罪中的實行犯實施了某種超出共犯人共同謀議的犯罪范圍的行為。

所以在有關共同犯罪實行過限的認定中，可以總結出有幾個主要的爭議問題。大致可以歸納為：（1）實行過限行為的發(fā)生階段是否有限制，在預備階段或者是實行行為終了后的一段時間是否存在實行過限；（2）實行過限的過限行為是否有限制，是否可以將一般違法行為囊括在內(nèi)；（3）行過限的行為人可否包括教唆犯、幫助犯等共犯人；（4）實行過限行為人的主觀方面是故意還是過失，抑或是包含故意和過失。筆者將在后文對此進行詳細探討。

（二）共同犯罪實行過限責任承擔域外理論

在共同犯罪故意的驅動下，共犯成員在特定范圍內(nèi)實施犯罪行為并對由此產(chǎn)生的危害結果有所期待，由此，共同犯罪的責任應由全部共同犯罪人一起承擔。但是當發(fā)生共同犯罪人成員超過共犯故意實施了其他犯罪行為的情形時，應由誰對此行為承擔刑事責任，承擔責任的依據(jù)又是什么。探究實行過限行為的責任承擔理論對解決這個問題有重要作用。

要解決共犯實行過限的責任承擔問題，首先要從認定實行過限的標準出發(fā)。認定實行過限的不同標準對于最終處罰的過限行為的責任承擔標準有著不同的影響。對于共犯實行過限中“過限”的認定理論上存在多種觀點德國學者持“共同犯罪決意說”，認為對過限的界定是超出了共犯之間的共同謀意，超過了共同的謀意便構成單獨的罪責。而俄羅斯學者主張“偏離約定說”，即主張以行為人是否超出了共同犯罪人之間的共同約定且使行為法律性質(zhì)發(fā)生重大改變來認定其行為是否屬于實行過限。

相應地，共犯實行過限的責任承擔的理論依據(jù)主要存在以下幾種類型。日本學者野村稔認為，共犯的實行過限為“共犯的過剩”，共同犯罪中部分共犯人實施了比其他共犯人所能預見到的內(nèi)容更為嚴重的犯罪，據(jù)此，應由過限行為人自己單獨為其實施的行為承擔刑事責任。而德國從“偏離約定說”出發(fā)，認為實行過限超越了共同犯罪人之間的共同約定，共同犯罪人僅對共同約定范圍內(nèi)發(fā)生的犯罪負責，過限行為人自己承擔其超過共犯故意的行為所產(chǎn)生的罪責。俄羅斯將實行過限的行為分類為罪質(zhì)過限和罪量過限，罪質(zhì)過限是指共犯人實施的犯罪與其他共犯人所原本共謀的犯罪存在本質(zhì)不同，例如，原本兩人共謀盜竊，但其中一人實施了殺人行為。罪量不同是指共同犯罪人實施的犯罪危害結果重于所共謀的犯罪，但是性質(zhì)上仍屬于同一種類，例如，雖共同合謀故意傷害行為，最后卻實施了殺人行為。對于共犯實行過限行為的形態(tài)及其責任方面，俄羅斯在其刑法典中有所規(guī)定。根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典第36條的規(guī)定，實行犯實施了不屬于其他共同犯罪人故意之內(nèi)的犯罪，是實行犯的過度行為，其他犯罪人對此不負刑事責任。即對于共犯實行過限的刑事責任承擔，俄羅斯認為超出共同故意的行為就應該由行為人自己承擔責任。同時，意大利也對實行過限責任承擔有明文規(guī)定。根據(jù)《意大利刑法典》第116條第1款的規(guī)定，當實施的犯罪不同于某個共同行為人所希望的犯罪時，如果結果是其作為或不作為的結果，他也得對該犯罪負責。所以意大利對于實行過限的判斷不僅只考慮主觀因素，而開始重視行為人的客觀行為。如果過限的結果是其作為所導致的自然承擔責任，且行為人有作為義務而不作為，則即使是超出共同故意，也要對該結果負責?！队谭ǖ洹穼嵭羞^限刑事責任的承擔也有規(guī)制，認為在共同預謀范圍中的犯罪責任應該由全體共同承擔，自己實施的犯罪行為則由行為人自行負責。

由此可見，對于共犯實行過限的刑事責任承擔的規(guī)制問題，只有少數(shù)國家刑法典對此作了明文規(guī)定，多數(shù)國家仍然處于理論的探究階段，但通常都認可實行過限行為由過限行為人自擔其責。日本、俄羅斯、德國等國都是從主觀方面考慮認定實行過限，認為超過共同故意（或者說共同約定謀議）實施的是過限行為，過限行為人自己承擔；但意大利是從主觀客觀結合的角度考量，認為雖然不同于共同故意，但是如果共同犯罪人對過限結果的發(fā)生有促進作用也仍然要承擔責任；英國則認為只要犯罪為預謀實施了且性質(zhì)未被根本改變，即使結果有所意外也不認為是實行過限，但若因主犯個人有意改變而實施了其他改變了原本犯罪性質(zhì)的行為，則視為實行過限。

（三）共同犯罪實行過限責任承擔國內(nèi)理論

從我國對于共同犯罪中責任承擔的規(guī)定來看，我國大部分理論觀點是超越共同犯罪人之間意思聯(lián)絡而為的犯罪行為為實行過限，是從個人罪行自己擔責的角度出發(fā)，普遍贊同過限行為應由行為人自己對此擔責。實行過限理論提出的最初目的是為了明確共犯中的責任承擔，免除共犯理論所帶來的責任株連的影響對于共同犯罪的認定，行為共同說認為，實施了共同的犯罪行為則構成共同犯罪，即使最后認定罪名不同，也不需要必須是同一犯罪；犯罪共同說認為，共同犯罪要求共同犯罪人實施的是共同的特定的犯罪，即客觀構成要件相同。部分犯罪共同說認為，多人實施的行為之間在重合的部分成立共同犯罪

對于共犯行為過限的認定問題，我國多數(shù)學者主張以行為人是否超過了共同故意為標準。如張明楷教授認為，只要行為人實施的行為沒有超出共同故意的范圍，則無論其行為手段、犯罪情節(jié)如何變化，是在同一限度內(nèi)的量變，并不能引起質(zhì)變。由此認為，超出了共同犯罪人之間意思聯(lián)絡所實施的行為認定為實行過限，而對于未超出共犯故意的行為，雖然在實施方式或者各種具體情節(jié)上有所不同，但仍然應認定為共同犯罪。

從部分犯罪共同說出發(fā)，我國學者為更好地對共犯實行過限責任的承擔進行討論，以過限行為與共同犯罪之間是否有重合為標準進行劃分，認為可以將過限行為分為重合性過限和非重合性過限。這種重合標準的認定基礎是行為之間所特有的性質(zhì)和刑法典所規(guī)定的各種分則罪名的具體犯罪構成之間可能具有的相互交叉關系，如故意傷害與故意傷人兩罪的關系。重合性過限行為，即行為人實施的過限犯罪行為和共同犯罪之間基于重合性判斷后具有交叉重合關系。在重合的限度內(nèi)，過限行為人與其他共同犯罪人共同承擔刑事責任；但在重合限度外，則由過限行為人單獨承擔刑事責任。對于非重合性過限的情況，由于過限行為人在實施了過限犯罪行為的同時，也實施了共同犯罪，故一般情況下予以數(shù)罪并罰；但在成立想象競合的情形下，仍然應該考慮想象競合。例如，A教唆B去殺丙，B前往丙家，但在到達丙家以后發(fā)現(xiàn)丙身邊有一只寵物，舉槍殺丙的同時打中了寵物。B這一打中寵物的行為主觀上超出了共同犯罪故意，客觀上實施了其他犯罪行為，構成實行過限。A對此顯然不應當承擔責任；而對于B來說，開槍的行為構成故意殺人與故意毀壞財物的想象競合并不能按數(shù)罪并罰來予以處理。

三、刑法學界對共犯實行過限的處理爭議

（一）客觀方面

我國對于共犯實行過限的定義眾說紛紜，由上文幾種觀點可知，主要存在以下幾方面的爭議。

首先，實行過限行為的存在以共同犯罪人一起實施了犯罪為條件，實行過限問題是為了確定發(fā)生特殊情況時共犯人之間的罪責，脫離了共同犯罪來研究實行過限問題就沒有意義，所以過限行為必須發(fā)生在共同犯罪中。而通常一個犯罪總是會經(jīng)歷預備、實行、完成幾個階段，那么在這每一個階段都能發(fā)生實行過限問題嗎？作者認為實行過限可存在于前兩個階段，不可能存在于最后一個階段。因為預備階段與實行階段共同犯罪都處于進行中，共同犯罪人都可能在實施共同罪行為時超出共同故意而實施其他犯罪行為；而如果共同犯罪行為已經(jīng)結束，對共同犯罪的評價也就到此結束，就無所謂實行過限的問題，此時行為人再實施的犯罪理所當然由其自已承擔刑事責任。

其次，過限行為人相比其他共同犯罪人在基本的共同犯罪行為以外還實施了過限行為，而對于此過限行為的性質(zhì)應如何界定？是否應將其限制為犯罪行為，抑或只要認定為違法行為即可？作者認為，過限行為必須是符合刑法分則規(guī)定個罪的客觀構成要件的行為“無行為即無責任。實行過限行為作為一種犯罪行為，其在客觀上也應該具備符合《刑法》規(guī)定的具體犯罪構成要件行為。有觀點認為過限行為并不局限于犯罪行為，一般的違法行為也可以成立實行過限。但該觀點也進一步認為，對可以構成實行過限的違法行為范圍要加以一定的限制，即過限行為至少應當為在《刑法》上被規(guī)定為從重處罰情節(jié)的行為）此觀點其實也在一定程度上主張并非只要有違法行為就可以成立實行過限，而是應當有《刑法》依據(jù)。但《刑法》上的從重處罰情節(jié)本就是針對每個人自身來進行具體判斷的，再以此情節(jié)來作為實行過限的行為，無疑是將問題復雜化了。對實行過限理論的探究是為了認定在共同犯罪中超出共同意思聯(lián)絡的實行行為的責任承擔，同時限制刑罰的處罰范圍，避免共犯人非因自己的行為而承擔刑事責任的情形。所以這里討論的構成實行過限的行為，應該是被《刑法》所禁止的行為，即犯罪行為，不包括所有的違法行為。

最后，對于實行過限實施主體方面的認定。實行過限問題的先決條件是共同罪行的成立，這也意味著實行過限的主體限于共同犯罪的主體范圍。有學者認為，共犯實行過限的主體僅限于實行犯。對于這種觀點，支持的理由大致有兩點：第一，根據(jù)“共犯從屬性說”，共犯的成立及其可罰性，必須以一定的實行行為的存在為前提，只有實行犯才能直接實施刑法分則中所明確列出犯罪的基本構成要件行為，具有法益侵害的現(xiàn)實危險性，才有《刑法》規(guī)制的必要。而單獨地看，教唆犯、幫助犯等共犯的犯罪意圖是通過實行犯的實行行為來實現(xiàn)，其行為雖然也可能超出共同犯罪故意的范圍，但由于其不具有法益侵害的現(xiàn)實危險性，必須與實行行為結合，才具有可罰性。第二，認為由于非實行犯并不參與到共同犯罪的實施中，所以其超出共犯故意實施的行為很容易被認定為單獨犯罪，且與其他的共同犯罪人之間沒有直接聯(lián)系，不屬于實行過限討論的范圍，因此不需要在實行過限問題上進行討論。

對于上述理由，筆者并不完全贊同。對于第一點理由，筆者認為，實行過限屬于獨立的犯罪形態(tài)，其成立雖依賴于之前的共同罪行，但在判斷過限行為是否構成犯罪時，并不需要依賴于其他行為，而只需以過限行為本身是否符合犯罪構成要件為判斷基準即已足夠。因此，此種情形并不適用于“共犯從屬性說”，即不能因為對幫助犯、教唆犯等實施行為的評價從屬于實行行為，就斷定對過限行為的評價也必須從屬于實行犯的實行行為，這是將兩個不同的犯罪構成要件混為一談了。對于第二點理由，筆者認為有一定的道理但是存在一個問題，即比較明顯的與共同犯罪沒有關聯(lián)的行為很容易會被判定為單獨犯罪，這導致幫助犯、教唆犯等共犯在共同犯罪的實施過程中，若超出共同犯罪故意實施的行為與共同犯罪行為關系比較密切就會難以區(qū)分。

（二）主觀方面

過限行為是指共同犯罪中行為人實施了超越共同犯罪意思行為的情況，共同故意也即行為人之間對犯罪行為在認識一致的基礎上，對行為將會導致的危害結果持期待或者放任的心理。所以在主觀方面，行為人要有超出共同故意的罪過，同時由于實行過限存在于共同犯罪中，也即要求行為人主觀上擁有兩個罪過心理，一個是對于共同犯罪行為的故意，另一個是實施超出共同故意行為的罪過但我國《刑法》不承認共同過失犯罪，所以對于前一個共同犯罪所持罪過只能是故意，但對于過限行為的主觀方面是否有限制仍需進行詳細討論。司法實踐中對此有兩種觀點。第一種觀點認為，實行過限只能成立在行為人存在主觀故意的情況下，此觀點是基于我國《刑法》不承認過失共同犯罪來考慮的。同理可得，在共同犯罪中，若某一行為人過失實施了其他犯罪行為這種基于過失的心理是不可能成立共同犯罪讓其他共犯人共同承擔責任的，所以不存在過限理論所要避免的株連情形，實行過限應該僅限于故意的罪過。但此種觀點以不承認過失的共同犯罪理論作為前提，認為過失的實行過限不可能共同承擔責任，但實行過限本來就是一種新的形態(tài)，如此考慮似乎也有不妥。第二種觀點認為，實行過限的主觀方面既可以由故意構成，也可以由過失構成。此觀點的出發(fā)點是對超出共同犯罪故意的概念的界定，后文會進行詳細論述，在此不予贅述。

此外，對于實行過限超出共同故意的標準認定，理論界也存在不同學說。第一種觀點是“未經(jīng)同意說”，即在兩人以上共謀從事某一犯罪行為，所有人都要對此行為以及產(chǎn)生的危害后果（包括意外結果）承擔責任，但其中部分人超出了共謀同意的范圍實施其他行為時，其他人對這種未經(jīng)同意的行為不承擔責任。第二種觀點是“未預見說”，此觀點認為共同犯罪的成立范圍是行為人能夠預見的全部范圍，只要行為人之間有共同的故意、共同的行為，即使發(fā)生的危害結果不超過其他行為人能夠預見的范圍，仍然成立共犯，也即認為實行過限的情形是行為人實施了其他共犯人所不能預見范圍的犯罪行為。第三種觀點是“預謀范圍逾越說”，認為實行過限的行為人主觀方面是超出了預謀的范圍，即超出了共同犯罪人的事先共謀范疇。第四種觀點是“實質(zhì)改變規(guī)則說”，此說為英國司法所提倡，認為實行過限是行為人主觀方面超過了共犯人原犯罪的實質(zhì)內(nèi)容，也即與原共同犯罪具有實質(zhì)上的不同。對于是否發(fā)生實質(zhì)性改變的認定，一般認為需要從多個方面進行思量，比如犯罪對象、犯罪行為性質(zhì)等。

（三）本書立場

針對實行過限行為人主觀判斷同意的后一種觀點，本書認為，在實行過限理論的創(chuàng)設中，將其規(guī)定為超出共同故意范圍的行為并沒有將其限定在“故意”的范圍內(nèi)，所以無論是“故意”行為還是“過失”行為都可能超出共同故意限定的范圍。其次，雖然行為人在過失實施過限行為時，存在責任株連的可能性，但是也仍需運用實行過限的刑事責任分配理論來對該刑事責任問題進行處理。

而針對超過共同故意的不同判斷標準，則各有利弊。“未經(jīng)同意說”這一觀點以是否超過行為人之間的共同同意為判斷實行過限的主觀標準，若考慮到了行為人之間在共同同意實施某種犯罪行為，即表明他們共同同意實施犯罪行為并且期待犯罪結果的發(fā)生。部分共同犯罪人未經(jīng)其他共同犯罪人的同意實行了其他行為，自然是違反了共同同意的過限行為，但這種觀點也存在缺陷。按照通常理解，“同意”這個詞可以包括事前同意、事中同意、事后同意。在犯罪過程中部分行為人實施了過限行為，事后其他共犯可能基于利益考量同意這一行為，如果以此為標準則必然認為此過限行為成立了共同犯罪以事后的主觀心態(tài)代入到犯罪行為時的場景來進行判斷是否合理？本書認為，主客觀相一致的原則約束的是行為實施當時，所以對于事后同意的主觀意向不應該提前到行為時來進行評價，事后同意不應該具有追溯力，所以“未經(jīng)同意說”不能排除事后同意這種情況。而“未預見說”這種觀點以共同犯罪人所能預見的范圍為共犯的成立范圍，能夠最大限度明確共犯的刑事責任，但界定“共犯人能夠預見的所有范圍”是一個難題，以一般人標準，一般理性人標準，還是共同犯罪人自身為標準？在這一點上需要考慮?！邦A謀范圍逾越說”即將共同故意理解為“預謀”，相比較未經(jīng)同意說，此說能夠排除在事后同意的情形下責任承擔被歸類為共同責任的情況。但“預謀”這一詞語的概念范圍外延較廣，難以具體明確。而且“預謀”一詞通常意味著事先進行謀劃，對于共犯在事中臨時通謀而且經(jīng)大家共同同意的情況能否界定為“預謀”也爭議較多。

本書認為，對實行過限人主觀方面進行判斷，可以考慮兼采“預謀范圍逾越說”和“未預見說”。即對行為人是否為實行過限進行主觀判斷時，首先應以“預謀范圍逾越說”來進行評價，若能評價超出預謀范圍，再進行第二步“未預見說”標準，看此行為是否是其他共犯人所應當預見的，如果仍然得出否定結論，即符合實行過限的主觀方面要求。

四、共犯實行過限特殊情形下責任承擔的認定

在共犯實行過限的通常場合下，對實行過限行為進行準確界定，能使實行過限人自己承擔罪責。但在有些較為特殊、典型的情況下，判斷實行過限實屬不易。在此，本書將進行粗淺討論。

（一）教唆犯與實行犯

教唆犯是指引起他人犯意教唆他人實施犯罪行為的人。實施超出共犯故意的行為有兩種情形：一種是實行犯超出共同謀議實施了其他行為，另一種是教唆犯超越了共同謀議實施了其他行為。實踐中，對于教唆犯超出了與實行犯之間的謀議實施了其他犯罪行為是否屬于實行過限存在很大的爭議。例如，甲教唆乙去殺人，然后甲自己又實施了盜竊行為。教唆犯被處罰的原理是他人因其教產(chǎn)生犯意，進而實施了具有社會危害性的犯罪行為。但若教唆犯自己實施了超出共同故意的行為，實行犯不能知曉、不能預見時，則與此犯罪行為并不存在因果聯(lián)系應當作實行過限處理；若實行犯知曉或者是可以預見并且表示支持時，可以視為是雙方之間的共同故意，此時作為共同犯罪處理。對于實行犯超出教唆犯教唆范圍實施犯罪情況的認定，英國學者福斯特在論述教唆犯與主犯之間的關系時提道：“如果主犯徹底、根本地予以改變，或者故意、明確地實施了另一種罪而不是所教唆的重罪，他將對此行為獨自負責，教唆者不對主犯的行為負責。因為對他來說，這一結果并非是他所企圖的結果…但如果主犯事實上完成了企圖行為，只是在犯罪的時間、地點或者方式上有所改變…教唆者…將構成從犯。所以可以考慮從實行犯實施的行為是否能改變教唆犯所教唆犯罪實質(zhì)的角度來進行探究。本書贊成英國學者福斯特的觀點即實行犯如果實施的犯罪行為從本質(zhì)上改變了教唆犯所教唆的犯罪性質(zhì)，則此行為由其單獨承擔責任。例如，甲教唆乙去強奸丙，但乙未強奸丙，而是去搶劫了丙。此處的搶劫行為自然由乙單獨負責，因為教唆犯所教唆的是強奸犯罪，但行為人實施了完全不同于強奸行為的搶劫犯罪，教唆犯未對此犯罪提供作用力所以無論是從客觀角度還是主觀角度進行考慮，與此過限行為之間都沒有因果關系但是仍然應該考慮到教唆犯對于此過限行為是否是可以預見的，如果可以預見，仍應當屬于共同犯罪。例如，B曾多次因故意傷害等暴力行為受到處罰，A明知教唆B實施盜竊可能會對C實施傷害行為，仍然教唆B去盜竊，此時若B果然實施重傷C的行為（暫不考慮是否轉化搶劫問題），A顯然也是要負刑事責任。如果實行犯實施犯罪，只是工具、手段有所改變，并未改變犯罪實質(zhì)，不成立實行過限，仍然應認定成立共同犯罪。例如，甲教唆乙去用刀殺死丙，但最終乙用毒藥毒死了丙，仍然是故意殺人罪，因為手段的改變并未改變犯罪的實質(zhì)，仍舊達到了教唆犯所追求的犯罪結果。由于并未超出所教唆的犯罪的本質(zhì)，教唆犯有因果原因力，對此應承擔責任。

（二）共同實行犯

實行犯是指直接實施犯罪構成要件的行為或者利用他人作為工具實施犯罪行為的人，所以，共同實行犯是兩人以上共同直接參與實施犯罪或者利用他人作為工具的間接正犯。在共同犯罪中，對于部分共同犯罪人超出共犯故意所實施的過限行為，一般由該行為人自己承擔責任。但是在共同實行犯的情形中，由于都直接參與犯罪的實行，彼此之間行為聯(lián)系緊密，在這種情況下，區(qū)分實行過限非常不容易，同時還存在事中臨時謀議實施犯罪的情況。在這種事中臨時發(fā)起的意思聯(lián)絡下實施的犯罪并非過限行為，只是當事人之間再次合意的一起共同犯罪但在共同實行犯實施犯罪行為時，存在行為人一時興起實施其他犯罪的可能，當其他實行犯知曉或者是持贊同態(tài)度時，是否可將此行為認定為實行過限？有學者認為，只要其他實行犯對過限行為知情并且持容忍態(tài)度，就應將此行為視為新的共同犯罪，而不認為是行為人的過限行為。也有學者提出，應以實行犯當時在場及其作為或者不作為是否對行為人的行為有幫助作用，也即存在精神支持，來判定是否為實行過限。如果有精神上的輔助則認定為共犯，反之則為實行過限。還有學者提出分離說觀點，本書比較贊成該觀點，主張根據(jù)其他實行犯的不同態(tài)度進行考慮，具體而言，可以總結為以下幾種情況：

1.行為人實施了超出共同犯罪故意的行為，其他實行犯知曉后持積極支持的態(tài)度，此種情形下應認定為臨時起意的共同犯罪，而不是實行過限。

2.行為人實施了超出共同犯罪故意的行為，其他實行犯知曉后明確表示反對，或者進行了制止。但無論是否進行制止，持反對態(tài)度即說明此行為不是其他共同犯罪人所同意的，在這種不屬于共同犯罪意思聯(lián)絡指導下實施的行為應屬于過限行為。

3.行為人實施了超出同共犯罪故意的行為，其他實行犯知曉后未表示支持也未表示反對，在這種情形下，要考慮具體情況如果行為人實施共同犯罪行為為之后的過限行為提供了便利，則其他實行犯具有消除自己先前行為帶來的原因力的義務，如果沒有消除，并且對之后的超出行為知情未表示反對，則視為共同犯罪。

（三）結果加重犯

結果加重犯是指行為人實施的犯罪行為造成了比此基本犯罪行為更嚴重的結果，《刑法》對發(fā)生這種更嚴重結果的情形規(guī)定了處罰。在共同犯罪中，部分行為人基于共同的犯意聯(lián)絡實施了基本犯罪的行為，由此引起了更嚴重的結果，也即加重結果，對于這一加重結果所產(chǎn)生的刑事責任在共犯人之間如何進行分配承擔？是由實施基本犯罪的所有行為人共同承擔還是由引起此結果的行為人單獨承擔責任？對此，刑法學界有諸多爭議。持全面肯定說的學者。認為，共同犯罪中的全體成員在共同的犯罪故意條件下，實施了基本犯罪行為，也即全體成員都實施了基本犯罪構成，對于其中某人引發(fā)的加重結果，應由其他共同犯罪人共同承擔責任。并且從共同意思主體說、行為共同說、犯罪共同說等理論出發(fā)，認為不論共同犯罪人對加重結果持有的是過失還是故意態(tài)度，都可以成為結果加重犯的共犯。贊同個別肯定說的學者認為，同正犯之間的結果加重犯能成立共犯，而對其他共犯要進行區(qū)別考慮，對于幫助犯、教唆犯等共犯人，只要是在能夠預見到加重結果出現(xiàn)的情況下仍然實施了基本犯罪構成，就應該對此承擔責任；而對于組織犯則認為其通常應該對組織成員的犯罪行為導致的加重結果負責。此學說與前學說的不同之處在于并不是全盤承認加重結果一定作為共同責任承擔，而是考慮具體情形。另一種是全面否定說的支持者，他們認為共同犯罪只能由主觀方面的故意構成，不承認過失的共同正犯，而在結果加重犯場合，行為人對加重結果是過失心理，加重結果是由其過失引起，所以顯然不存在共犯的問題。

由此，對加重結果有過失的行為人應自行擔責。從以上幾種學說來看，全面否定說顯然過于絕對。在有的情況下，其他共同犯罪人是應當或可以預見到行為人的行為會導致加重犯罪的，至少是持有一種放任的態(tài)度，而且基本犯罪構成是由全體共同犯罪人共同實施，全體共同犯罪人與加重結果之間的因果關系也不能就此堅決否決，如果僅有行為人承擔責任，似乎不能很好地對其他共同犯罪人發(fā)揮刑法的特殊預防作用。“全面肯定說”也過于絕對。該學說認為，只要是全體共同犯罪人共同參與實施了基本犯罪行為，不論分工，其中部分行為人的行為導致了加重結果，則全體共同犯罪人均對此負責。在這種情況下，如果其他人對加重結果完全不可能預見，且沒有預見的義務，就對行為人行為導致的加重結果承擔責任，顯然不符合個人罪責自負，無過錯無責任的原則，同時，如果只是為了懲罰犯罪，也不符合刑法最初規(guī)定結果加重犯的目的。本書比較贊同“個別肯定說”的觀點。共同正犯中，正犯是對犯罪起支配引導作用的人，我國對于共同正犯的處罰原則是部分實行全部責任原則，所以對于作為正犯的行為人實施的犯罪行為，其他正犯也應當承擔責任。《刑法》這樣規(guī)定是因為共同正犯社會危害性大于其他的幫助犯、脅從犯，而且正犯對基本犯罪起支配、制作用，對于加重結果顯然具有極大的原因力，所以應對加重結果承擔責任但可以在主觀方面沒有故意等因素的情況下考慮酌情從輕。而對于教唆犯、組織犯、幫助犯等，應以其他是否可以預見到加重結果來考慮，如果預見到加重結果而仍然實施了教唆、幫助組織等行為，應對加重結果負責，這里可能出現(xiàn)其他共同犯罪人因疏忽大意沒有預見到等過失情況，有人或許會以不承認過失的共同犯罪來否定此處的共犯成立，但是從危險性理論的解釋立場考慮，結果加重犯的基本行為本就包含加重結果的發(fā)生，由于這種加重結果的發(fā)生概率比較大，《刑法》將其規(guī)定為犯罪，“我們不能機械地將加重犯分割為基本犯加過失犯，從而根據(jù)過失犯不能成立共同犯罪而否認結果加重犯共犯的成立。這就是說應考慮結果加重犯的特殊類型，既然基本犯罪行為中包含著重結果發(fā)生的可能，如果幫助犯明知這一點而不防止重的結果的發(fā)生，在重結果現(xiàn)實發(fā)生時，幫助犯對這一重結果至少存在過失。如果其不負刑事責任，則顯然不合理。因此，只要幫助犯能預見重結果發(fā)生，就成立結果加重犯的共同犯罪?！彼?，以能否預見作為判斷幫助犯、教唆犯、組織犯等共犯人是否對加重結果承擔責任的標準，在兼顧風險理論的同時，也考慮了行為人的社會危害性。如果其他共犯人難以預見，則由行為人單獨擔責。此外，對于預見的標準，如果以行為人為標準，則無疑行為人會為自己脫罪而不承認預見到，但如果以一般理性人為標準，則又會陷入標準要求過高的情況。所以，本書認為，可以一般人在當時的情形下能否預見到加重結果的發(fā)生作為考量標準。

綜上，對共同犯罪中實行過限問題的認定，牽涉諸多理論的交融。實行過限存在于共同犯罪中，我們要從主觀與客觀兩方面對行為人的行為是屬于共同犯罪還是實行過限進行判斷，以避免以共犯理論進行盲目歸罪。

【本案分析】

具體結合本案，黃某生與呂某城為謀取利益共謀盜竊嬰兒黃某某出賣，黃某生在門口負責望風，呂某城入室偷盜嬰兒。兩人基于共同的意思聯(lián)絡實施偷盜嬰兒的犯罪行為，無疑構成了共同犯罪，但呂某城在偷盜嬰兒過程中由于被發(fā)現(xiàn)，殺害了嬰兒的親屬黃某花以及戴某治。呂某城的這一殺人行為是否屬于實行過限行為？對于這種情況下的刑事責任承擔問題，應結合具體情況分析共同犯罪實行過限行為是行為人超出共犯之間共同的犯罪故意，實施了其他犯罪行為的情形。根據(jù)上文對實行過限認定的分析，應先從客觀上進行判斷，首先確認殺人行為發(fā)生的階段。呂某城是在偷盜嬰兒時為了制服阻攔的黃某花以及戴某治而實施的殺害行為，仍然在共同犯罪的實行階段內(nèi)。其次，實行行為人是偷盜嬰兒的實行犯，主體條件也符合。最后，實行過限的成立是具有兩個行為，即共同的犯罪行為和過限行為，本案中，偷盜嬰兒的行為為共同犯罪行為，呂某城實施的殺人行為為過限行為，所以在客觀方面符合實行過限的條件再看主觀方面，黃某生與呂某城共謀犯罪黃某生負責望風，屬于幫助犯。但在最初兩人商議偷盜嬰兒時就曾提出如果被發(fā)現(xiàn)就用暴力搶奪嬰兒，且準備了撬門的工具以及匕首。從主觀判斷看，呂某城實施的暴力傷害行為并未超出兩人的共同犯意，殺人的行為卻可能超出兩人的共同犯意，如果未超出共同犯意，則應該構成共同犯罪。如果認為超出了二人的事先預謀，再以是否超出共同犯罪人所能預見的范圍進行下一步判斷。黃某生與呂某城謀議的是使用暴力，并準備了匕首，在這種危急情形下攜帶匕首，黃某生應當是預見可能會發(fā)生殺人的情形的，所以這種殺人行為并未超出其所能預見的范圍，本書認為不成立實行過限。

對共同犯罪的處罰原則源于團體責任原則。由于共同犯罪中，通常共犯人之間會相互提供幫助、共同謀劃進行犯罪，會危害性比較大，所以《刑法》對其規(guī)定了更加嚴厲的懲罰。共同犯罪實行過限的處罰原則源于個人責任原則，受“無責任無刑罰”的理念影響，認為團體責任會不當擴大責任范圍，不利于保障公民的人權。大谷實教授曾說過：“個人責任是指個人僅對其所實施的犯罪負責任，對他人所實施的犯罪不能科以責任。”所以在共犯的過限認定問題上，要使其他共同犯罪人為行為人的過限行為擔責，顯然是不利于保障公民的權利，同時也有損于司法的公正。因此，在共犯實行過限的責任承擔方面，應貫徹個人責任原則。本案判決認為，黃某生并未與呂某城共謀實施殺人行為，也沒有參與到殺人行為的實施過程中，所以不構成共同犯罪。也即呂某城的行為構成實行過限，由其自已承擔責任。

此外，對于共犯實行過限行為的刑罰適用而言，雖然過限行為人實施了兩個行為——共犯行為和過限行為，但并不能一概而論對行為人處以數(shù)罪并罰。本書贊成對兩行為從重合性和非重合性角度出發(fā)來進行討論。如前所述，對于非重合性實行過限行為通常是處以數(shù)罪并罰，也不排除想象競合的成立。而對于重合性實行過限，則要具體考慮兩行為之間的關系是吸收關系、轉化關系情節(jié)加重或是結果加重關系等來具體進行定罪量刑。本案將呂某城的殺人行為認定為實行過限行為，同時考慮其所犯拐賣兒童罪與故意殺人罪之間并不是重合關系，且也沒有想象競合的情形，所以法院判決數(shù)罪并罰。在最后定罪這一點上并無不妥，但在對行為的定性上，本書持有異議。雖然黃某生與呂某城合謀的時候并未謀議殺人行為，但兩人都事先同意萬一被發(fā)現(xiàn)即以暴力搶奪嬰兒，而且準備了工具首從準備的工具來看，兩人對死傷的結果應該都是在可以接受的范圍內(nèi)，故應將此故意殺人的行為認定為共同犯罪。具體來說，一方面，行為人實施的行為從主客觀判斷并不符合實行過限的認定；另一方面，從共犯理論分析，黃某生在能預見到呂某城可能會發(fā)生殺人行為的同時，仍然為其提供幫助望風；而從呂某城方面來分析，鑒于兩人商議過一旦被發(fā)現(xiàn)就使用暴力方式奪取嬰兒，且黃某生在門外望風，都為呂某城在實施殺人行為時提供了心理上的支持，所以黃某生與呂某城存在共同的謀議，且為實行行為提供了心理上的幫助，對于殺人行為也應認定為共同犯罪。實行過限理論是為了防止共同犯罪理論的株連，但如果此理論適用不當，將會導致部分犯罪人逃脫應有的懲罰。通常情況下的盜竊并不要求行為人對殺人行為應該預見，本案中，通過綜合考慮兩人的事前準備和謀議可以明顯看出行為人應當預見。實踐中對于其他共同犯罪人是否應當預見的判斷，要結合多重因素考慮。本書認為，針對一些此罪與彼罪關聯(lián)概率比較高的犯罪，因通常是應當預見到的，故如果發(fā)生了彼罪結果要承擔責任。比如兩人若共謀實施暴力搶劫行為，那么對于發(fā)生的殺人結果就應當是有預見可能性的，所以共謀搶劫其中一人對被害人實施了殺害行為，則仍然應當認定為是共同犯罪。而對于一些此犯罪與彼犯罪關聯(lián)度不高的犯罪，比如共謀盜竊，只要其中一人實施了殺人行為，則在此種情況下就應進行具體情況分析，除非有特殊的情形，多數(shù)情況下都是由行為人自擔罪責。

綜上所述，具體案件中對某一行為認定為共同犯罪還是實行過限，要從多方面因素進行考慮，不能僅僅因為共犯人沒有參與到行為人超過共犯故意的行為的實施，就簡單將行為認定為實行過限，但也不應將所有存在共同犯罪過程中的犯罪行為都認為是共同犯罪，要堅持“無過錯無責任”原則，在保障公民合法權利的同時實施刑罰。

（圖片與內(nèi)容無關）

原文載《刑法原理實務解析（分論）》，魏紅著，法律出版社，2019年12月第一版，P110-127。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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