簡評共犯的競合
【作者】 張明楷 【分類】 刑法總則
【期刊年份】 1991年 【期號】 2
【頁碼】 62
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1121177
世界各國刑法，通常將共同犯罪中的共犯人劃分為不同的種類。如果某人是共犯人，就必然屬于某一種類；如果某一共犯人又兼為共同犯罪中的他種共犯人，便是刑法理論上所稱的共犯的競合。例如，行為人教唆他人犯罪以后，又親手幫助他人實行犯罪，就是教唆犯與幫助犯的競合。
眾所周知，根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，共犯人可以概括為兩種類型：一是按照共犯人行為的分工及特點，把共犯人分為實行犯、教唆犯、幫助犯，有的還加上一個組織犯。二是按照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，將共犯人分為主犯、從犯，有的還加上一個脅從犯。兩種不同的劃分方法及劃分的結(jié)果顯然是具有原則區(qū)別的。例如，依照第一種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為實行犯的共犯人，在第二種標(biāo)準(zhǔn)中既可能被認(rèn)定為主犯，也可能被認(rèn)定為從犯，甚至可能被認(rèn)定為脅從犯。反之，依照第二種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為從犯的共犯人，在第一種標(biāo)準(zhǔn)中既可能是實行犯，又可能是教唆犯，還可能是幫助犯。如此等等。
此外，兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還會造成認(rèn)志共犯人方法上的不同。第一種分類由于是以行為的分工及特點為標(biāo)準(zhǔn)，所以一旦行為人實施了某種行為，就可以認(rèn)定他是哪一類共犯人，勿需綜合考慮行為的全部事實與情節(jié)。例如，一旦行為人幫助他人犯罪，就可認(rèn)定其為幫助犯；如果以后他又直接實行犯罪，則又是實行犯。又如，一旦行為人教唆他人犯罪，就可以認(rèn)定其為教唆犯，如果后來他又幫助他人犯罪，則又是幫助犯。然而，刑法對每一種共犯人都規(guī)定了不同的處罰原則，對一個共犯人又不能同時以兩種或兩種以上的共犯人論處，于是就出現(xiàn)了所謂共犯競合的現(xiàn)象。而第二種分類由于是以共犯人在共同犯罪中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)；作用大小，的認(rèn)定需要綜合考慮共犯人的主客觀方面的全部情節(jié)；不能把共犯人的一部分行為認(rèn)定為起次要作用、從而認(rèn)定共犯人為從犯，而將另一部分行為認(rèn)定為起主要作用，從而又認(rèn)定共犯人為主犯；只有綜合考慮所有事實、情節(jié)，才能認(rèn)定共犯人在共同犯罪中是起主要作用，還是起次要作用，從而認(rèn)定其為主犯，還是從犯。這是第二種分類的特點所決定的。從這種可以看出，在第二種分類中并不存在’共犯競合的現(xiàn)象。
對共犯人的分類是為了正確解決共犯人的刑事責(zé)任大小問題。第一種分類是以行為為中心的形式法學(xué)觀點所決定的，這種分類不能反映共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，不能說明各共犯人行為的社會危害性程度，因而不能圓滿地解決量刑問題，難以達到共犯人分類的目的。為了彌補這一缺陷，采取第一種分類的國家的刑法學(xué)者提出了共犯競合的理論，并規(guī)定了如下原則：在共犯競合的場合，依照其中被處較重刑罰的共犯人論處，如幫助他人犯罪后又直接實行犯罪的，以實行犯（正犯）論處；教唆他人犯罪后又幫助他人犯罪的，以教唆犯論處；教唆他人犯罪后又直接實行犯罪的，以實行犯（正犯）論處。這就為合理解決共犯人的刑事責(zé)任問題起到了一定的補充作用。
我國刑法依據(jù)共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，將共犯人分為主犯、從犯、脅從犯三類，教唆犯不是與主犯、從犯、脅從犯并列的共犯人，或者說教唆犯不是共犯人中的獨立種類。在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或者輔助作用的是從犯，被脅迫、被誘騙參加犯罪、在共同犯罪中起較小作用的是脅從犯。實行犯、教唆犯、幫助犯都是依據(jù)他們在共同犯罪中所起的作用大小分別歸入主犯、從犯、脅從犯的。這種分類比較科學(xué)，能正確說明共犯人行為的社會危害性程度，較好地解決共犯人的刑事責(zé)任問題。如上所述，認(rèn)定行為人在共同犯罪中起了何種作用，必須綜合考察行為人的主客觀方面的各種情節(jié)。具體地說，認(rèn)定行為人在共同犯罪中起何種作用時，主要應(yīng)從兩個方面進行判斷：一是對共同犯罪故意的形成所起的作用，二是對共同犯罪行為的實施與完成所起的作用。前者是從主觀方面進行分析，如行為人對共同犯罪故意的形成是率先倡導(dǎo)、積極贊成，還是隨聲附和、消極同意，等等。后者是從客觀方面進行分析，如行為人實際實施了哪些具體的犯罪行為、對危害結(jié)果的發(fā)生起了什么作用，等等。對上述兩個方面要在分析的基礎(chǔ)上進行綜合評價，從而確定行為人在共同犯罪中所起的作用大小，決不能憑借個別情節(jié)認(rèn)定行為人所起的作用大小。這就決定了每個共犯人只能是某一種共犯人，不可能同時成為幾種共犯人。因此，我國刑法中不存在共犯競合的現(xiàn)象。
為了說明筆者的觀點，下面有必要對刑法學(xué)者提出的共犯競合的幾種情況作一些具體分析。
第一，從犯與主犯的競合：即先為從犯，后為主犯。亦即先是幫助犯罪或在共同實行中起次要作用，隨后成為共同犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者或者在共同實行犯罪中起主要作用。按照重行為吸收輕行為的原則，在這種情況下，對犯罪人應(yīng)按主犯論處。首先，所謂“先為從犯，后為主犯”的說法本身是值得懷疑的。如前所述，由于我國刑法是根據(jù)共犯人的行為在共同犯罪中所起的作用大小對共犯人進行分類的，而作用大小的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)全部事實進行綜合判斷，決不能僅根據(jù)部分行為將共犯人認(rèn)定為從犯，又僅根據(jù)另一部分行為將共犯人認(rèn)定為主犯。其次，共犯人的所有犯罪事實、情節(jié)，綜合說明其行為在共同犯罪中起何種作用，這里不存在重行為吸收輕行為的問題（一罪與數(shù)罪理論中，關(guān)于吸收犯的重行為吸收輕行為的觀點，也不包括這種情況）。對于上述行為人，自應(yīng)以主犯論處，而且根據(jù)其行為的社會危害性，從重幅度應(yīng)大一些。
順便指出，我國刑法學(xué)中的一罪與數(shù)罪理論，在論及吸收犯中的主行為吸收從行為的情況時，常常指出： “先有從行為，進而實施了主行為，則從行為被主行為所吸收。例如，在共同犯罪中，先是從犯或脅從犯，在參加犯罪活動以后，分享了非法利益，于是對犯罪活動愈來愈主動、積極，轉(zhuǎn)化成了主犯，此時行為人先行的從行為為后來的主行為所吸收。還有的人一開始就是主犯，在犯罪活動過程中，也實施了一些輔助行為。這些輔助行為仍為主犯行為所吸收。”[1]這里至少有兩點值得商榷。一是上面已經(jīng)談到的，以共犯人的個別行為事實、情節(jié)為依據(jù)，來認(rèn)定其在共同犯罪中所起的作用大小，從而確定其屬于共犯中的哪一類共犯人，這是違背我國刑事立法有關(guān)共犯人分類的基本精神的。二是在數(shù)罪理論中列舉上述設(shè)例是欠妥當(dāng)?shù)?。因為?shù)罪理論所要解決的是一罪與數(shù)罪的區(qū)分問題，而主從犯的認(rèn)定與數(shù)罪問題并沒有什么直接的聯(lián)系。把主從犯的認(rèn)定拿到數(shù)罪理論中的吸收犯里進行研究，是難以為人們所接受的。
第二，脅從犯分別與主犯、從犯競合，“即先為脅從犯，后為主犯”。亦即先是被脅迫、被誘騙參加犯罪，后為首要分子或其他主犯”，或者“先為脅從犯，后為從犯。亦即先是被脅迫、被誘騙參加犯罪，隨后主動幫助犯罪或者在共同犯罪中起次要作用”。在上述兩種情況下，對犯罪人分別以主犯、從犯論處。眾所周知，脅從犯是被脅迫、被誘騙參加犯罪、且在共同犯罪中起較小作用的共犯人。如果行為人開始是被脅迫、被誘騙參加犯罪，但后來在共同犯罪中起了主要作用或次要作用，而不是起較小作用，則不能認(rèn)定其為脅從犯，只能認(rèn)定為主犯或從犯。這符合刑事立法的精神，也是刑法理論的通說。例如，高等學(xué)校文科教材《中國刑法學(xué)》指出： “在實際生活中，有的共同犯罪人起初是被脅迫、被誘騙參加犯罪的，以后在犯罪過程中自愿從事犯罪活動或積極從事犯罪活動，甚至成為共同犯罪中的骨干分子。對這種共同犯罪人，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中實際所起的作用確定其刑事責(zé)任，不能再以脅從犯論處。”由此可見，在上述情況下，并不存在脅從犯與主犯或脅從犯競合的問題。
第三，教唆犯分別與主犯、從犯競合，“即先為教唆犯，后為主犯。亦即先是教唆他人犯罪，隨后又參加實行犯罪并在共同犯罪中起主要作用或成為共同犯罪的首要分子”，或者“先為教唆犯，后為從犯。亦即先是教唆他人犯罪，隨后是幫助他人犯罪或者又參加實行犯罪但在共同實行中起次要作用”。對于前者應(yīng)以主犯論處，對于后者仍應(yīng)以教唆犯論處。我認(rèn)為，這一觀點也是值得研究的。我國刑法第26條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！边@一規(guī)定清楚地表明，教唆犯不是與主犯、從犯、脅從犯相并列的共犯人，而是視其作用大小分別歸入主犯、從犯、甚至脅從犯的。即教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用，就以主犯論處，如果在共同犯罪中起次要作用，就以從犯論處。對教唆犯所起作用的認(rèn)定，同樣要綜合考慮其全部事實、情節(jié)。如果行為人教唆他人犯罪以后，又直接實行犯罪或者幫助他人犯罪，則不僅說明他在共同犯罪故意的形成方面起了重要作用，而且說明他在共同犯罪行為的實施與完成方面也起了主要或次要、輔助作用，這些事實與情節(jié)綜合起來，就無疑說明行為人在共同犯罪中起了主要作用，應(yīng)以主犯論處。在這里，也不存在教唆犯與主犯、從犯競合的問題。
第四，“教唆犯與脅從犯的競合：即先為教唆犯，后為脅從犯。亦即先是教唆他人犯罪，隨后又被他人脅迫參加犯罪?！惫P者認(rèn)為，這種情況并不存在。教唆犯是引起他人犯罪的人，行為人欲借他人之手實現(xiàn)自己的犯罪意圖，所以，教唆犯完全是自覺自愿地犯罪。而脅從犯是被脅迫、被誘騙參加犯罪，即行為人并非自覺自愿地犯罪。故這兩種情況難以并存、難以競合。即使存在這種情況，根據(jù)筆者前述分析，也只能視其在共同犯罪中所起的作用大小，以主犯或從犯論處，也不是教唆犯與脅從犯的競合。在實踐中倒是可能出現(xiàn)被脅迫去教唆他人犯罪的案件。在這種情況下，同樣也只能綜合考慮行為人的全部事實、情節(jié)，確定行為人在共同犯罪中所起的作用大小，分別以從犯或脅從犯論處。這也顯然不是教唆犯與脅從犯的競合。
總之，根據(jù)我國刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，不存在共犯的競合的現(xiàn)象。另外，依照我國刑法的規(guī)定，完全可以正確解決共犯人的刑事責(zé)任問題。引進外國的共犯競合理論，不僅沒有任何意義，而且會使我國的刑法理論變得混亂。
【注釋】 [1]高等學(xué)校文科教材：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版第224頁。
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