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【知識(shí)概要】

所謂罪數(shù)，是指一人所犯之罪的數(shù)量，也即區(qū)分一罪和數(shù)罪。正確區(qū)分罪數(shù)，有利于合理定罪和準(zhǔn)確量刑。本專題結(jié)合經(jīng)典案例，將對(duì)罪數(shù)論中的重要問題———法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及處理路徑展開介紹。

一、法條競(jìng)合及其處理

1.法條競(jìng)合的概念：

法條競(jìng)合，又稱法規(guī)競(jìng)合，是指規(guī)定不同罪名的數(shù)個(gè)法條，因其規(guī)定的構(gòu)成要件在內(nèi)容上具有包容或者交叉關(guān)系，當(dāng)適用于某一行為時(shí)，只適用其中某一個(gè)法條而排斥其他法條適用的法條競(jìng)合的情形之所以只適用一個(gè)法條，是因?yàn)橹淮嬖谝粋€(gè)法益侵害事實(shí)，但由于刑法分則的復(fù)雜規(guī)定，導(dǎo)致此法條可能是另一法條的一部分，故適用一個(gè)法條是為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)導(dǎo)致的重復(fù)處罰。

2.法條競(jìng)合的特征：

（1）法條競(jìng)合是刑法分則不同罪名之間的競(jìng)合，是基本犯罪構(gòu)成之間的競(jìng)合，不包括與修正構(gòu)成要件形成競(jìng)合的情形。

（2）僅存在一個(gè)符合犯罪構(gòu)成的行為。

（3）該犯罪行為表面上符合刑法分則的數(shù)個(gè)法條。

（4）犯罪行為所符合的數(shù)個(gè)法條間存在包含或交叉的邏輯關(guān)系，且數(shù)個(gè)法條之間具有保護(hù)法益的同一性。

（5）對(duì)該行為最終只適用一個(gè)法條即可。

3.法條競(jìng)合的類型：

（1）從屬關(guān)系的法條競(jìng)合。一是獨(dú)立競(jìng)合：一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的外延是另一個(gè)犯罪構(gòu)成要件外延的一部分，即特別法和普通法的競(jìng)合。處理方式：特別法優(yōu)于普通法。二是包容競(jìng)合：一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵是另一個(gè)犯罪構(gòu)成要件內(nèi)涵的一部分。處理方式：整體法優(yōu)于部分法。

（2）交叉關(guān)系的法條競(jìng)合。一是交互（擇一）競(jìng)合：概念間有一部分重合的法條競(jìng)合。處理方式：重法優(yōu)于輕法。二是偏一（補(bǔ)充）競(jìng)合：內(nèi)涵上交叉，但實(shí)際競(jìng)合內(nèi)容超出所重合范圍內(nèi)的法條競(jìng)合。處理方式：基本法優(yōu)于補(bǔ)充法。

4.成立法條競(jìng)合的實(shí)質(zhì)條件：

（1）邏輯上的包容性：不需要和具體案件事實(shí)聯(lián)結(jié)，只要通過對(duì)構(gòu)成要件的解釋即可發(fā)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件包含了另一構(gòu)成要件的全部?jī)?nèi)容。

（2）法益的同一性：邏輯上呈現(xiàn)包容關(guān)系或者交叉關(guān)系的法條之間，實(shí)質(zhì)上必須具有法益的同一性，即兩個(gè)法條（罪名）系保護(hù)相同法益。從質(zhì)上看，法益同一性常發(fā)生在刑法分則相同章節(jié)保護(hù)同類法益的犯罪之間；但在復(fù)合法益的情況下，A罪保護(hù)之次要法益可能與B罪保護(hù)之主要法益（抑或次要法益）之間存在法益的同一性；從量上看，當(dāng)立法（條文）明示某一犯罪對(duì)某種法益的保護(hù)存在程度限制（不周延）時(shí)，其與其他保護(hù)同一法益的犯罪之間，可能無(wú)法滿足法益的同一性要求，不能認(rèn)定為法條競(jìng)合。

二、想象競(jìng)合及其處理

1.想象競(jìng)合的概念。

想象競(jìng)合是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名的情形。

想象競(jìng)合具有重要的明示機(jī)能。所謂明示機(jī)能，是指由于被告人的行為具有數(shù)個(gè)有責(zé)的不法內(nèi)容，在判決宣告時(shí)，必須將其一一列出，做到充分、全面地評(píng)價(jià)，以便犯罪人和被告人從判決中了解其行為觸犯了數(shù)個(gè)犯罪，進(jìn)而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防功能。

2.想象競(jìng)合的特征。

（1）行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。這里的一個(gè)行為不再是從犯罪構(gòu)成上評(píng)價(jià)，而是基于自然的觀察，在社會(huì)的一般觀念上被認(rèn)為是一個(gè)行為，在依靠自然觀察不能判斷時(shí)還需結(jié)合某種程度的規(guī)范評(píng)價(jià)判斷。

（2）一個(gè)行為必須觸犯數(shù)個(gè)罪名，即在犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)上，該行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成。

3.想象競(jìng)合的處理。從一重罪論處。

三、法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)分

1.法條競(jìng)合。（1）行為數(shù)和犯罪數(shù)：一個(gè)行為侵害一個(gè)法益，最終以一罪處理。（2）處理依據(jù)：法條本身的邏輯關(guān)系。（3）處理途徑：特別法優(yōu)于普通法（獨(dú)立競(jìng)合）。整體法優(yōu)于部分法（包容競(jìng)合）。重法優(yōu)于輕法（交互競(jìng)合）?；痉▋?yōu)于補(bǔ)充法（偏一競(jìng)合）。（4）評(píng)價(jià)范圍：所適用之單一法條足以評(píng)價(jià)不法全貌。

2.想象競(jìng)合。（1）行為數(shù)和犯罪數(shù)：一個(gè)行為侵害數(shù)個(gè)法益，從一重處斷。（2）處理依據(jù)：案件事實(shí)情況。（3）處理途徑：從一重處斷（重法優(yōu)于輕法）。（4）評(píng)價(jià)范圍：?jiǎn)我环l不足以評(píng)價(jià)不法全貌。

【經(jīng)典案例】

案例一：孟某、李某、金某侵犯著作權(quán)案

一、基本案情

1978年至1995年，被告人孟某在北京市新華印刷廠工作，后辭職從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。1999年底，孟某發(fā)現(xiàn)上海外語(yǔ)教育出版社和高等教育出版社出版的《大學(xué)英語(yǔ)》《高等數(shù)學(xué)》《中專英語(yǔ)綜合教程》等教材在市場(chǎng)上暢銷，遂起意盜印上述圖書牟取非法利益。

2000年初，被告人孟某從他人處得知北京市通州區(qū)胡各莊鄉(xiāng)三元裝訂廠（以下簡(jiǎn)稱三元裝訂廠）能夠印刷無(wú)委印手續(xù)書刊，便電話與時(shí)任三元裝訂廠廠長(zhǎng)的被告人李某取得聯(lián)系，稱自己是書商，想印一些書，并約見面細(xì)談。后李某帶著本廠業(yè)務(wù)員被告人金某在北京市豐臺(tái)區(qū)六里橋與孟某商談，孟某對(duì)李、金二人講，其準(zhǔn)備印一些大學(xué)教材，但無(wú)任何手續(xù)，李某認(rèn)為所要印的教材不是“黃色”和“反動(dòng)的，即同意印刷。經(jīng)過協(xié)商，雙方商定：由孟某提供盜版圖書的印刷軟片及封皮，三元裝訂廠負(fù)責(zé)印刷正文和裝訂圖書，并將成品書送到孟某指定的托運(yùn)站，每個(gè)印張0.3元。依據(jù)約定，李某安排工人從事盜版圖書的印刷及裝訂，金某將成品書送到孟某指定的托運(yùn)站。孟某接貨后通過石家莊科教書店經(jīng)理王某、浙江省三通商業(yè)教材發(fā)行站四方書店經(jīng)理徐某、沈陽(yáng)市文源書店經(jīng)理夏某等人將書銷往全國(guó)各地。自2000年3月至2001年2月間被告人孟某、李某、金某為牟取非法利益，在明知無(wú)復(fù)制、發(fā)行等權(quán)利的情況下，未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行外語(yǔ)教育出版社享有專有出版權(quán)的《大學(xué)英語(yǔ)》系列教材、高等教育出版社享有專有出版權(quán)的《中專英語(yǔ)綜合教程》《高等數(shù)學(xué)》等教材共計(jì)22萬(wàn)余冊(cè)，非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣272萬(wàn)余元。

二、法律問題

非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪兩者之間是屬于法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合？

三、法理分析

被告人孟某、李某、金某以營(yíng)利為目的，盜印外語(yǔ)教育出版社享有專有出版權(quán)的《大學(xué)英語(yǔ)》系列教材、高等教育出版社享有專有出版權(quán)的《中專英語(yǔ)綜合教程》《高等數(shù)學(xué)》等教材共計(jì)22萬(wàn)余冊(cè)，非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)人民幣272萬(wàn)余元。雖然《刑法》第217條第2項(xiàng)明確規(guī)定，以營(yíng)利為目的，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰；《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步明確了侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)，但由于非法出版物的范圍十分寬廣，既包括宣揚(yáng)色情、迷信、有政治問題的出版物，也包括侵犯著作權(quán)的出版物；既包括沒有出版資格的單位和個(gè)人出版的出版物，還包括依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物。以營(yíng)利為目的，違法、違規(guī)從事出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，既是對(duì)現(xiàn)行出版管理體制造成嚴(yán)重的沖擊，導(dǎo)致書刊市場(chǎng)秩序混亂的行為，也是一種可能引發(fā)嚴(yán)重后果的非法經(jīng)營(yíng)行為。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于盜印他人享有專有出版權(quán)的圖書，構(gòu)成犯罪的行為，仍然存在是定侵犯著作權(quán)罪還是定非法經(jīng)營(yíng)罪的爭(zhēng)論。對(duì)此，有論者認(rèn)為侵犯著作權(quán)和非法經(jīng)營(yíng)罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)依照特別法優(yōu)于一般法的原則；另有論者認(rèn)為，兩者屬于想象競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重處斷。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間有一些相似之處，兩者均歸屬于“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”，侵害的法益從大體上來(lái)說都是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。對(duì)于犯罪手段來(lái)說，侵害著作權(quán)的行為，是未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，出版物本身就是非法，那么銷售行為本身也是一種非法的銷售行為。根據(jù)1998年12月17日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第3項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！睆姆l中我們可以看出，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物，是侵害著作權(quán)罪的客觀行為，同時(shí)也是非法經(jīng)營(yíng)罪的客觀行為。由此看出，兩罪名是法條競(jìng)合關(guān)系，并且非法經(jīng)營(yíng)罪是一般法條，侵犯著作權(quán)罪是特殊法條，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的基本規(guī)則，涉及非法出版的同一行為觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪和侵犯著作權(quán)罪的，在選擇適用罪名的問題上，原則上應(yīng)當(dāng)直接選用侵犯著作權(quán)罪，只有在侵犯著作權(quán)罪罪名無(wú)法涵蓋犯罪行為之時(shí)，或者在侵犯著作權(quán)罪的法定刑過低而犯罪行為又情節(jié)特別嚴(yán)重之時(shí)，為避免輕縱犯罪分子，才能夠選用非法經(jīng)營(yíng)罪這一兜底性罪名。因此，涉及非法出版物的犯罪行為，只有侵犯著作權(quán)罪或在其他罪名不能解決的情況下，才以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

第二種觀點(diǎn)主張，只要對(duì)構(gòu)成要件的解釋使得兩個(gè)法條規(guī)定的行為之間存在包容或交叉關(guān)系，就符合了法條競(jìng)合的形式標(biāo)準(zhǔn)。但法條競(jìng)合不僅僅是法條之間的形式邏輯關(guān)系，具有包含或者交叉關(guān)系的法條還必須是為了保護(hù)同一法益而設(shè)立的才能夠構(gòu)成法條競(jìng)合。否則，即使具有邏輯包含或者交叉關(guān)系，也只能作為想象競(jìng)合看待。（1）法益同一性被看成是判斷法條競(jìng)合的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合《刑法》第225條的規(guī)定，不難看出，非法經(jīng)營(yíng)罪的危害實(shí)質(zhì)，并非是單純違反市場(chǎng)管理相關(guān)法律、法規(guī)的擾亂市場(chǎng)秩序的行為，而是因違反國(guó)家關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)管理的有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)行政管理部門的批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營(yíng)特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)行為。對(duì)于侵犯著作權(quán)罪侵害的法益，學(xué)界意見不一，大部分學(xué)者認(rèn)為是復(fù)雜法益，即本罪同時(shí)侵犯國(guó)家著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。非法經(jīng)營(yíng)罪侵害的是單一法益，侵犯著作權(quán)罪侵害的是復(fù)合法益。非法經(jīng)營(yíng)罪的單一法益和侵犯著作權(quán)罪的主要法益內(nèi)容并不完全相同，而是屬于一種包容關(guān)系，兩者之間屬于同類的法益，而不是同一法益，由此可見，侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪屬于想象競(jìng)合。

四、參考意見

法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的判斷不僅僅要根據(jù)構(gòu)成要件間的邏輯關(guān)系，并且還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，法益的同一性是兩者間的重要區(qū)別。如何判斷法益的同一性，包含對(duì)法益性質(zhì)、內(nèi)容的觀察界定。張明楷教授對(duì)法益同一性中“一個(gè)法益”的理解是，法條競(jìng)合所侵害的法益沒有超出一個(gè)罪規(guī)定的法益范圍。當(dāng)法益的同一性判斷涉及的是兩個(gè)同為侵害單一法益的犯罪時(shí)，當(dāng)且僅當(dāng)其法益的具體內(nèi)容同質(zhì)且相互重合時(shí)，方可判定為法益同一。當(dāng)涉及的兩個(gè)犯罪中存在侵害復(fù)合法益的犯罪時(shí)，只要罪的主要法益與B罪的主要法益、A罪的主要法益與B罪的次要法益、A罪的次要法益與B罪的主要法益、A罪的次要法益與B罪的次要法益，或者A罪的主要法益與B罪的單一法益、A罪的次要法益與B罪的單一法益，內(nèi)容完全相同，那么，A、B二罪就存在法益同一性，據(jù)此可認(rèn)定法條競(jìng)合關(guān)系。并且，具體犯罪的法益內(nèi)容應(yīng)當(dāng)結(jié)合其具體的行為類型、形狀而定。

就本案所涉及的非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪而言抽象地看，非法經(jīng)營(yíng)罪侵害的是國(guó)家的特許經(jīng)營(yíng)管理秩序，而侵犯著作權(quán)罪侵害的則是國(guó)家著作權(quán)的管理秩序以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益；非法經(jīng)營(yíng)罪侵害之國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)管理秩序法益與侵犯著作權(quán)罪侵害之國(guó)家著作權(quán)管理秩序法益之間，系包容關(guān)系（而非同一）。但這僅僅是就抽象的非法經(jīng)營(yíng)罪法益而言的，非法經(jīng)營(yíng)罪涉及煙草、食鹽、出版物、證券等多種商品或行業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)制度（秩序），因此，在確定具體行為構(gòu)成之非法經(jīng)營(yíng)罪的具體法益時(shí)，必須將具體的行為類型考慮進(jìn)去。具體就本案而言，有關(guān)非法出版物所涉及的非法經(jīng)營(yíng)問題，其（具體）法益就是國(guó)家關(guān)于出版物的特許經(jīng)營(yíng)秩序，如此，與侵犯著作權(quán)罪之國(guó)家著作權(quán)管理秩序法益之間，具有法益的同一性，二者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法條競(jìng)合關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪論處。

案例二：袁某編造虛假恐怖信息案

一、基本案情

2004年9月29日，被告人袁某用名為“張×”的假身份證在河南省工商銀行信陽(yáng)分行紅星路支行體彩廣場(chǎng)分理處開設(shè)了銀行賬戶，準(zhǔn)備用于勒索錢款。2005年1月24日下午2時(shí)27分，被告人袁某通過手機(jī)打電話給上海太平洋百貨有限公司徐匯店，要求該店在1小時(shí)內(nèi)向其指定的戶名為“張×”的銀行賬戶內(nèi)匯款人民幣5萬(wàn)元，否則就要在商場(chǎng)內(nèi)引爆炸彈自殺。警方接到店方報(bào)警后，啟動(dòng)防爆預(yù)案，出動(dòng)大量警力，于3時(shí)左右對(duì)上海太平洋百貨有限公司徐匯店進(jìn)行人員疏散，并對(duì)該店9層樓面逐層清場(chǎng)，排查可疑爆炸物，直至下午6時(shí)30分左右，該店才恢復(fù)正常營(yíng)業(yè)，共計(jì)停業(yè)三個(gè)半小時(shí)，損失營(yíng)業(yè)額約人民幣58萬(wàn)元。

2005年1月25日上午及27日，被告人袁某又采用同樣的方法，分別向福州市、廣州市、南寧市、深圳市的百貨商店以及上海鐵路局春運(yùn)辦公室打電話，揚(yáng)言爆炸威脅，勒索錢款人民幣2~10萬(wàn)元不等，造成部分商場(chǎng)停業(yè)，公安部門出動(dòng)大量的人力、物力，進(jìn)行人員疏散。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人袁某采用編造爆炸威脅的方法，向數(shù)家單位勒索錢財(cái)，造成部分單位停業(yè)并遭受嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，公安部門出動(dòng)大量警力進(jìn)行人員疏散，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，其行為已構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪。

二、法律問題

1.對(duì)于行為人以編造爆炸威脅等恐怖信息的方式進(jìn)行敲詐勒索的行為該如何定罪處罰？

2.在想象競(jìng)合、法條競(jìng)合所推導(dǎo)出的定罪結(jié)論相同的場(chǎng)合，區(qū)分二者的必要性體現(xiàn)在何處？

三、法理分析

本案在審理過程中，對(duì)于行為人以編造爆炸威脅等恐怖信息的方式進(jìn)行敲詐勒索，該如何定罪處罰？對(duì)此，一致意見認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為一罪，但理論依據(jù)卻不盡相同，主要有以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的行為屬于牽連犯。在以編造虛假恐怖信息的方式實(shí)施敲詐勒索的行為中，行為人出于非法占有公私財(cái)物的目的，實(shí)施了兩個(gè)行為，即通過編造虛假恐怖信息（手段行為）向被害人或被害單位勒索財(cái)物（目的行為），兩個(gè)行為具有牽連關(guān)系，且分別觸犯了編造虛假恐怖信息罪和敲詐勒索罪，符合牽連犯的特征。牽連犯屬于“處斷的一罪”，即數(shù)個(gè)行為處理為一罪，在刑法沒有特別規(guī)定的情況下，實(shí)行從一重罪處罰的原則，即以編造虛假恐怖信息罪定罪處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的行為屬于想象競(jìng)合。在以編造虛假恐怖信息的方式實(shí)施敲詐勒索的行為中，行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，該行為具有多重屬性，觸犯了兩個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合，應(yīng)按行為所觸犯的罪名中的一個(gè)重罪論處，即以編造虛假恐怖信息罪定罪處罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的行為屬于法條競(jìng)合。增設(shè)編造虛假恐怖信息罪的《刑法修正案（三）》，與規(guī)定敲詐勒索罪的刑法典，雖然實(shí)質(zhì)上都是刑法，但從形式上看，不是同一法律文件，是特別刑法與普通刑法的關(guān)系。當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)符合特別刑法和普通刑法的犯罪構(gòu)成時(shí)，按照法條競(jìng)合的適用原則，應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則，只能適用特別刑法的規(guī)定，即僅構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪。

本書支持第二種觀點(diǎn)。在以編造虛假恐怖信息的方式實(shí)施敲詐勒索的行為中，行為人往往就是打了個(gè)電話，編造爆炸威脅、投毒威脅等恐怖信息進(jìn)行敲詐勒索。從一般人的觀念認(rèn)識(shí)上進(jìn)行觀察和評(píng)價(jià)，可以得出行為人只實(shí)施了打電話一個(gè)行為的結(jié)論，不能因?yàn)樵撔袨榫哂卸嘀貙傩?，符合編造虛假恐怖信息罪和敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，就機(jī)械地分割成編造虛假恐怖信息和勒索財(cái)物兩個(gè)行為。第三種觀點(diǎn)同樣也認(rèn)為，行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，分歧在于法律適用上。筆者認(rèn)為，一方面，不能用特別刑法與普通刑法的關(guān)系來(lái)看待上述兩罪的關(guān)系。《刑法修正案（三）》不屬于特別刑法的范疇，特別刑法是在特定范圍內(nèi)適用的刑法，特別刑法的效力，或者僅及于具有特定身份的人，或者僅及于特定地域，或者僅及于特定犯罪?！缎谭ㄐ拚福ㄈ返?/span>8條規(guī)定新增的兩個(gè)罪名，即投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪和編造虛假恐怖信息罪從形式上來(lái)看，屬于《刑法》第291條的特別條款，而非特別刑法。另一方面，即便認(rèn)為編造虛假恐怖信息罪屬于刑法條款也不能認(rèn)為其與敲詐勒索罪之間系法條競(jìng)合關(guān)系。判斷法條競(jìng)合的標(biāo)準(zhǔn)包括形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，形式標(biāo)準(zhǔn)要求兩罪名的法條內(nèi)容具有包含或者交叉的邏輯關(guān)系，而編造虛假恐怖信息罪和敲詐勒索罪之間很明顯沒有這樣的包含、交叉關(guān)系；實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)兩罪之間法益的同一性，不論從兩罪在刑法中的體系位置，還是保護(hù)法益的具體內(nèi)容上看，二者之間都不具有法益的同一性，因此不能依照法條競(jìng)合關(guān)系處理，而屬于想象競(jìng)合。

區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，最主要的原因在于想象競(jìng)合的明示機(jī)能。法條競(jìng)合和想象競(jìng)合最主要的差異集中在犯罪宣告上。法院在制作判決書的過程中，對(duì)于想象競(jìng)合，會(huì)對(duì)被告人所觸犯的罪名和條文一一列明，根據(jù)具體案件事實(shí)，經(jīng)過罪名之間的輕重權(quán)衡，最終從一重處斷，做到對(duì)被告人行為的充分全面評(píng)價(jià)，發(fā)揮刑法對(duì)普通民眾行為的指引作用，提高裁判的可接受性，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。而法條競(jìng)合本質(zhì)并不屬于真正的競(jìng)合，只是對(duì)于某種法益，刑法條文設(shè)置了多個(gè)罪名加以制衡，因此在犯罪宣告時(shí)，只需要宣告最能反映被告人不法行為全貌的罪名即可，不需要對(duì)涉及的所有罪名進(jìn)行一一宣告。

想象競(jìng)合的明示功能有利于發(fā)揮刑法的保護(hù)法益機(jī)能，刑法分則對(duì)侵害法益的行為類型化，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰，一個(gè)行為侵犯了兩個(gè)法益，理論上無(wú)法對(duì)行為人進(jìn)行數(shù)罪并罰，但并不意味著行為人的行為就只是侵害了被宣告罪名的法益，任何一個(gè)法條都無(wú)法全面評(píng)價(jià)行為人的不法程度。對(duì)于一般預(yù)防來(lái)說，在刑法適用中對(duì)侵犯法益的行為予以犯罪評(píng)價(jià)并宣示、科處刑罰，也是為了預(yù)防其他人侵犯法益，以實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能。并且，明示功能讓刑法裁判的指示作用發(fā)揮出該有的能量。法院的任務(wù)并不只是宣告罪名，最關(guān)鍵的還在于通過判決書向社會(huì)公眾傳達(dá)是非對(duì)錯(cuò)。想象競(jìng)合的宣示正是起到了這樣一個(gè)指引載體的作用。

四、參考意見

2018年，最高人民法院為加強(qiáng)釋法說理水平在《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》中提及，裁判文書要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由。法院的判決書要想更好地解釋法律、說明緣由，對(duì)于想象競(jìng)合而言，就要發(fā)揮其宣告明示功能，將犯罪行為所侵害的法益，所觸犯的刑法條文全部列出，向外界釋放信號(hào)，告知這樣的一種犯罪行為是應(yīng)當(dāng)受到怎樣的評(píng)價(jià)，得到怎樣的懲罰。想象競(jìng)合中存在的法益侵害結(jié)果數(shù)量，決定了對(duì)想象競(jìng)合進(jìn)行犯罪構(gòu)成符合性的評(píng)價(jià)次數(shù)，想象競(jìng)合的明示機(jī)能可謂是其區(qū)別于法條競(jìng)合的獨(dú)特之處。因此，想象競(jìng)合在評(píng)價(jià)意義上是數(shù)罪，因?yàn)樨?zé)任的減少想象競(jìng)合在科刑意義上就屬于一罪，想象競(jìng)合評(píng)價(jià)意義上數(shù)罪，科刑意義上一罪的罪數(shù)本質(zhì)奠定了想象競(jìng)合明示機(jī)能的基礎(chǔ)。

據(jù)此，本案中行為人同時(shí)構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪和敲詐勒索罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處斷，以編造虛假恐怖信息罪論處。

案例三：高某招搖撞騙案

一、基本案情

2015年8月份，被告人高某通過微信認(rèn)識(shí)王某3后，謊稱自己為市政府工作人員，以幫助王某3推銷月餅為由騙取王某3現(xiàn)金10000元，以為王某3調(diào)動(dòng)工作為由騙取12000元，以購(gòu)買房子更改合同和辦理房產(chǎn)證為由先后騙取王某3人民幣13000元、3500元，以購(gòu)買曲美家具為由，騙取王某3人民幣2000元，以上共計(jì)40500元；被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造操作沾化農(nóng)田土地整改開發(fā)工程需要交納保證金、疏通關(guān)系等借口，騙取王某1、王某3、劉某、房某共計(jì)14萬(wàn)元；2015年9月份，被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造將御景園的房子過戶給王某1需要裝修費(fèi)的理由，騙取王某1人民幣25000元；2015年月至11月期間，被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造幫劉某購(gòu)買東營(yíng)油田處理車的理由騙取劉某3萬(wàn)元，以購(gòu)買天津保稅區(qū)進(jìn)口車辦理關(guān)稅為由騙取劉某13000元，以辦理韻河家園房產(chǎn)證、辦理建翔新苑房產(chǎn)證為由騙取劉某15000元、13000元，共計(jì)71000元；2015年10月份，被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造承攬三河湖土地整改工程需要送禮的借口，騙取房某20000元；2015年8月至11月，被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造幫李某、譚某購(gòu)買市政府處理公車的借口騙取3萬(wàn)元，以投標(biāo)三河湖鎮(zhèn)農(nóng)田開發(fā)改造工程、新立河兩岸升級(jí)配套工程制作標(biāo)書、疏通關(guān)系等借口，騙取16000元，共計(jì)騙取46000元；2014年7月以來(lái)，被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造幫助被害人張某承攬路燈改建工程、購(gòu)買市政府處理的豐田車、報(bào)考駕駛證、承攬惠民征地項(xiàng)目、承包勝利油田的油井、辦理財(cái)政局事業(yè)編等借口，分多次共騙取張某73600元；2015年9月，被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造幫助被害人郭某承攬沾化農(nóng)田整改開發(fā)工程混凝土需要疏通關(guān)系、購(gòu)買市政府處理的公車等借口，騙取郭某0000元；2015年10月，被告人高某謊稱自己為市政府工作人員，編造幫助被害人趙某調(diào)動(dòng)工作需要疏通關(guān)系的借口，騙取趙某8000元及價(jià)值3000元洗浴卡。綜上，被告人高某多次冒充國(guó)家工作人員進(jìn)行詐騙，數(shù)額為43100元（其中王某3人民幣5500元，王某1人民幣55000元，劉某人民幣81000元，房某人民幣55000元，李某、譚某人民幣46000元，張某人民幣59600元，郭某人民幣30000元，趙某人民幣11000元）。

原審法院認(rèn)為，被告人高某冒充國(guó)家工作人員身份騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。高某冒充國(guó)家工作人員多次實(shí)施詐騙，酌情可從重處罰；系初犯，到案后如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰。依照《刑法》第266條、第67條第3款、第52條第53條、第64條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條之規(guī)定，判決被告人高某犯詐騙罪，判處有期徒刑7年6個(gè)月，并處罰金40萬(wàn)元。

宣判后，被告人高某提出上訴，上訴理由為原審定性錯(cuò)誤，應(yīng)為招搖撞騙罪，原審量刑過重。二審法院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）高某冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成招搖撞騙罪。關(guān)于上訴人高某及其辯護(hù)人提出“原審定性錯(cuò)誤，應(yīng)為招搖撞騙罪”的上訴理由，經(jīng)審查認(rèn)為，高某多次冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取他人財(cái)物達(dá)343100元?；诜l競(jìng)合，其行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪，且其行為在兩罪中的主刑法定刑幅度相同，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)以招搖撞騙罪追究其刑事責(zé)任，此亦更符合其行為特征。原審定詐騙罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正。其歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法從輕處罰。綜合其犯罪事實(shí)和上述量刑情節(jié)，原審量刑并無(wú)不當(dāng)。故對(duì)該上訴理由予以部分采納。依照《刑法》第279條第1款、第67條第3款、第64條，《刑事訴訟法》（2012年修正）第225條第1款第2項(xiàng)之規(guī)定，判決撤銷濱州市濱城區(qū)人民法院（2016）魯1602刑初198號(hào)刑事判決，上訴人（原審被告人）高某犯招搖撞騙罪，判處有期徒刑7年6個(gè)月。

二、法律問題

1.本案中，行為人冒充國(guó)家工作人員招搖撞騙，騙取數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)如何認(rèn)定？

2.招搖撞騙罪與詐騙罪之間系想象競(jìng)合關(guān)系還是法條競(jìng)合關(guān)系？

3.一審法院認(rèn)為按照特別法定罪會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，便將被告人高某的行為以詐騙罪論處，此種做法是否合理？

三、法理分析

本案在審理過程中，對(duì)于上述案例中高某的行為涉及的詐騙罪與招搖撞騙罪，一方面，詐騙罪要求行為人以虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法欺騙受害人，實(shí)際上包含了招搖撞騙罪冒充國(guó)家工作人員詐騙的情形，即詐騙罪在詐騙方式上沒有特殊要求，而招搖撞騙罪只限于冒充國(guó)家工作人員行騙這一特殊方式；另一方面，招搖撞騙罪的犯罪對(duì)象沒有限制，不僅包括財(cái)產(chǎn)，還包括名譽(yù)、地位等，而詐騙罪的犯罪對(duì)象僅限于公私財(cái)物。顯然，招搖撞騙罪的犯罪對(duì)象包含著詐騙罪的犯罪對(duì)象。如此，從形式邏輯關(guān)系上看，詐騙罪與招搖撞騙罪在具體構(gòu)成要件上便存在交叉重疊的關(guān)系，屬于交叉競(jìng)合。

本案二審法院按照法條競(jìng)合之“特別法優(yōu)于普通法”原則，對(duì)高某的行為以招搖撞騙罪定罪量刑，但試想，若高某騙取財(cái)物的數(shù)額達(dá)到了“特別巨大”的量刑幅度，招搖撞騙罪的刑罰幅度卻并不包含數(shù)額特別巨大的情況，對(duì)其定招搖撞騙罪便不能給予其應(yīng)受的懲罰。對(duì)于這一問題，理論界出現(xiàn)了不同的認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種行為屬于招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競(jìng)合關(guān)系，因?yàn)榉l競(jìng)合要求兩個(gè)法條之間具有包容或交叉關(guān)系，而這兩個(gè)罪名是具有交叉關(guān)系的。但如果騙取財(cái)物的價(jià)值屬于數(shù)額特別巨大，招搖撞騙罪的量刑幅度又并不包括數(shù)額特別巨大的情況，單用招搖撞騙罪去定罪就會(huì)不符合罪刑相適應(yīng)原則，所以基于量刑均衡的考慮，應(yīng)該用詐騙罪去評(píng)價(jià)此種行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，招搖撞騙數(shù)額特別巨大的行為成立招搖撞騙罪與詐騙罪的想象競(jìng)合犯，因?yàn)樵撔袨樗|犯的是具有交叉關(guān)系的兩個(gè)罪名，行為人騙取財(cái)物的數(shù)額特別巨大，超出了招搖撞騙罪所能包含的犯罪數(shù)額，此時(shí)用招搖撞騙罪不能完全評(píng)價(jià)行為人的行為，這時(shí)便可以考慮用詐騙罪來(lái)評(píng)價(jià)是從一重罪的處理方式，即想象競(jìng)合的處理方式，因?yàn)榉l競(jìng)合若沒有法律特別規(guī)定是不允許從一重罪處理的，只能將該行為評(píng)價(jià)為想象競(jìng)合。

上述爭(zhēng)論各持己見，各有根據(jù)。其實(shí)上述爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)別問題，即當(dāng)一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)具有交叉關(guān)系的法條時(shí)是按照法條競(jìng)合來(lái)處理還是按照想象競(jìng)合來(lái)處理。換言之，就是對(duì)觸犯兩個(gè)具有交叉關(guān)系的法條的行為是按照特別法條優(yōu)于一般法條處理還是按照從一重罪處理。這個(gè)問題既是實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，也是理論界爭(zhēng)論較大的問題。

四、參考意見

本書認(rèn)為，法條競(jìng)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的標(biāo)準(zhǔn)，包括形式上的法條之間包含和交叉的邏輯關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，和實(shí)質(zhì)上的法益同一性標(biāo)準(zhǔn)。盡管從邏輯關(guān)系上看，詐騙罪與招搖撞騙罪之間存在交叉關(guān)系，但從法益同一性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，詐騙罪所侵害的是單一的財(cái)產(chǎn)法益，而對(duì)于招搖撞騙罪，既然冒充國(guó)家工作人員騙取榮譽(yù)、情感（非財(cái)產(chǎn)）的行為亦構(gòu)成招搖撞騙罪，這表明招搖撞騙罪的成立，并不以侵害財(cái)產(chǎn)法益為必要，也即招搖撞騙罪系以國(guó)家工作人員之公信力這一社會(huì)法益作為侵害的單一法益。因此，詐騙罪與招搖撞騙罪之間并不存在法益的同一性，據(jù)此，本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為符合詐騙罪與招搖撞騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。

案例四：馬某等票據(jù)詐騙案

一、基本案情

被告人馬某、李某、蘇某在明知金源攪拌站無(wú)資金維持正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的情況下，虛構(gòu)金源公司需用鋼管、扣件搭建簡(jiǎn)易棚、保護(hù)生產(chǎn)混凝土流水線的謊言，采用簽發(fā)、抵押空頭支票的手段，騙取建筑設(shè)備。具體實(shí)施了下列行為：①2006年7月16日，時(shí)任金源公司總經(jīng)理的李某勉以公司名義與烏魯木齊市頭屯河區(qū)天翔租賃店簽訂租賃鋼管、扣件合同，租期從2006年7月16日至同年11月30日，租金按月支付。合同簽訂當(dāng)日，由李某交付押金10000元，馬某、李某于7月16日至7月24日間分幾次將租賃的建筑設(shè)備提走。同月27日，蘇某在明知金源公司無(wú)實(shí)際支付能力的情況下，將一張票號(hào)為16073877號(hào)的轉(zhuǎn)賬支票交給馬某，并告知馬某賬上無(wú)錢，讓馬某將支票抵押給天翔租賃店。后由于金源公司賬戶無(wú)錢，金源公司應(yīng)天翔租賃店要求又重新出具一張票號(hào)為16073879、日期為2006年11月30日、金額為200000元的轉(zhuǎn)賬支票。為使金源攪拌站正常運(yùn)轉(zhuǎn)，206年7月底，馬某、李某、蘇某將租賃的建筑設(shè)備低價(jià)變賣，除支付天翔租賃店租金1000元外，所得款項(xiàng)用于金源公司經(jīng)營(yíng)。租賃合同到期后，因金源公司既不返還租賃的建筑設(shè)備，也不給付租金，且已找不到金源公司的任何人，12月1日天翔租賃店將金源公司給付的轉(zhuǎn)賬支票存入銀行兌付。因支票印鑒不全，12月4日銀行退票。經(jīng)物價(jià)部門估價(jià)鑒定，被變賣租賃的建筑設(shè)備價(jià)值134892.30元。②2006年8月3日，經(jīng)尤某授權(quán)，馬某、李某到天山建材公司商議租賃鋼管扣件事宜，由李某與天山建材公司簽訂合同。合同約定：租期4個(gè)月，承租方預(yù)交押金150000元，租金按月結(jié)算。合同簽訂后，馬某只將蘇某給付的5萬(wàn)元現(xiàn)金和票號(hào)為16073881、填寫日期為2006年10月15日的轉(zhuǎn)賬支票抵押給天山建材公司，由馬某、李某將租賃的建筑設(shè)備提走9月11日，經(jīng)雙方結(jié)算，金源公司應(yīng)給付天山建材公司月租金22320元10月15日金源公司向天山建材公司支付租金13320元。2006年10月23日，天山建材公司將金源公司抵押的16073881號(hào)支票填寫金額22320元后交存銀行，次日銀行以透支為由退票。金源公司又將一張票號(hào)為1607882、日期為2006年11月30日的空白轉(zhuǎn)賬支票交給天山建材公司。租賃的建筑設(shè)備拉回后，蘇某、馬某、李某將其中的兩車鋼管、扣件賣掉，還吾某給付的5萬(wàn)元現(xiàn)金，其余的由馬某、李某賣到米泉收購(gòu)站，贓款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。2006年10月底，天山建材公司得知金源公司將租賃的建筑設(shè)備變賣，后到金源公司查看，發(fā)現(xiàn)金源公司已無(wú)人，亦聯(lián)系不上馬某、李某。206年11月30日天山建材公司將金源公司給付的支票填寫金額為44136元后存入銀行，12月1日銀行再次以透支為由退票。經(jīng)物價(jià)部門估價(jià)鑒定，被變賣租賃的建筑設(shè)備價(jià)值344200元。

原審法院認(rèn)為，被告人馬某、蘇某、李某作為金源公司的直接責(zé)任人員，侵犯國(guó)家對(duì)金融票據(jù)的管理制度，在明知金源公司無(wú)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力和支付能力的情況下，利用單位的名義，采取簽發(fā)、使用空頭支票之手段，騙取他人財(cái)物，價(jià)值404772.30元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。

被告的辯護(hù)人則認(rèn)為：馬某交給兩家租賃企業(yè)的轉(zhuǎn)賬支票屬于無(wú)效支票，依法不能使用，更不能作為抵押，不是刑法規(guī)定的“空頭支票”。根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合案件事實(shí)，本案不應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪，而是符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。

二審法院認(rèn)為：本案中，上訴人馬某、蘇某、李某為達(dá)到金源公司詐騙財(cái)物的目的，既采取了訂立租賃合同的方法又采取了簽發(fā)、使用空頭支票的方法，向被害單位抵押空頭支票，騙取租賃的建筑設(shè)備。各被告人的行為同時(shí)觸犯刑法規(guī)定的詐騙罪、合同詐騙罪、票據(jù)詐騙罪，屬于法條競(jìng)合。因詐騙罪、合同詐騙罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，票據(jù)詐騙罪的法定最高刑為死刑，按照“特別法優(yōu)于普通法”及“擇一重罪處斷”的原則，所以本案應(yīng)以票據(jù)詐騙罪對(duì)上訴人馬某、蘇某、李某予以定罪處罰。

二、法律問題

本案二審法院對(duì)于行為人構(gòu)成法條競(jìng)合的行為采“特別法優(yōu)于普通法”及“重法優(yōu)于輕法”的處斷原則。但“重法優(yōu)于輕法”能否作為“特別法優(yōu)于普通法”原則以外的法條競(jìng)合的補(bǔ)充適用原則？

三、法理分析

金融詐騙罪是從詐騙罪中分離出來(lái)的特殊詐騙罪，其與詐騙罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在詐騙方法、發(fā)生領(lǐng)域與侵犯客體等方面。

從詐騙方法與發(fā)生領(lǐng)域來(lái)看，金融詐騙罪需要借助金融合同或者金融工具進(jìn)行詐騙活動(dòng)且總是發(fā)生在金融交易過程之中，而（普通）詐騙罪對(duì)其發(fā)生的領(lǐng)域與所使用的詐騙方法并沒有限制。從侵犯的法益來(lái)看，金融詐騙罪是復(fù)雜客體，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和金融管理秩序，而詐騙罪是簡(jiǎn)單客體，僅包括財(cái)產(chǎn)權(quán)?？梢?，金融詐騙罪與詐騙罪系包含關(guān)系，金融詐騙罪是詐騙罪中的一類特殊詐騙情形。當(dāng)某行為觸犯金融詐騙罪的罪名時(shí)，其也必然同時(shí)觸犯詐騙罪的罪名，這便成立法條競(jìng)合其中，金融詐騙罪是特殊法條，詐騙罪是普通法條，因此，按照“特別法優(yōu)于普通法”的法條競(jìng)合適用原則，應(yīng)以相應(yīng)金融詐騙罪論處。對(duì)此爭(zhēng)議不大。問題在于，司法解釋對(duì)金融詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)往往規(guī)定得比詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)更高。這就會(huì)導(dǎo)致某些金融詐騙行為的詐騙數(shù)額雖沒有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到了詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，或其詐騙數(shù)額雖只屬于相應(yīng)金融詐騙罪的“數(shù)額較大”但屬于詐騙罪的“數(shù)額巨大”，或其詐騙數(shù)額雖只屬于相應(yīng)金融詐騙罪的“數(shù)額巨大”但屬于詐騙罪的“數(shù)額特別巨大”。也就是說，同樣的詐騙數(shù)額，如依照相應(yīng)金融詐騙罪處理，該金融詐騙行為可能不構(gòu)成犯罪或者對(duì)其應(yīng)判處更輕的刑罰，但如依照詐騙罪的法條處理，其可能構(gòu)成犯罪或者對(duì)其應(yīng)判處更重的刑罰，那么，此時(shí)對(duì)該行為能否以詐騙罪（重罪）論處？

對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人實(shí)施金融詐騙行為時(shí)，主觀上打算、客觀上也確實(shí)騙取了相應(yīng)金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大甚至巨大的財(cái)物的，宜以相應(yīng)金融詐騙罪定罪處罰；行為人實(shí)施金融詐騙行為時(shí)，主觀上沒有打算騙取相應(yīng)金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財(cái)物，客觀上所騙取的財(cái)物數(shù)額沒有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了（普通）詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為（普通）詐騙罪。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)行為人的金融詐騙數(shù)額達(dá)不到金融詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)其可以（普通）詐騙罪定罪處罰。

與上述問題相關(guān)的是，當(dāng)行為人連續(xù)實(shí)施了多種金融詐騙行為及普通詐騙行為，均沒有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪及（普通）詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，或者有的達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪或普通詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)而有的沒有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪或（普通）詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，能否累計(jì)其詐騙數(shù)額進(jìn)而以其中一種金融詐騙罪或（普通）詐騙罪定罪處罰？有觀點(diǎn)認(rèn)為，在連續(xù)詐騙行為中，如果各種金融詐騙行為以及普通詐騙行為，分別依照各種金融詐騙罪和（普通）詐騙罪的構(gòu)成要件不構(gòu)成犯罪或未達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)把這些詐騙行為作為有機(jī)整體看待，構(gòu)成犯罪的，依照（普通）詐騙罪定罪處罰；當(dāng)然，如果有的詐騙行為已經(jīng)構(gòu)成金融詐騙罪的，須對(duì)行為人以（普通）詐騙罪和已經(jīng)構(gòu)成的金融詐騙罪實(shí)行數(shù)罪并罰。也有觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)施多種詐騙行為，單獨(dú)計(jì)算均不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)不以犯罪論處；部分構(gòu)成犯罪，部分不構(gòu)成犯罪的，不構(gòu)成犯罪的部分不應(yīng)計(jì)入構(gòu)成犯罪的犯罪數(shù)額中。

四、參考意見

上述問題的爭(zhēng)議焦點(diǎn)其實(shí)就是應(yīng)當(dāng)如何把握法條競(jìng)合的適用原則。如果認(rèn)為“重法優(yōu)于輕法”是法條競(jìng)合的補(bǔ)充適用原則，那么，對(duì)于上述問題便會(huì)作出肯定的回答；如果認(rèn)為除法律規(guī)定可以適用“重法優(yōu)于輕法”原則以外都只能以“特別法優(yōu)于普通法”作為法條競(jìng)合的適用原則，那么，對(duì)于上述問題便會(huì)作出否定的回答。

本書認(rèn)為，對(duì)于特別關(guān)系的法條競(jìng)合，除法律明文規(guī)定可以適用“重法優(yōu)于輕法”的原則之外，只能適用“特別法優(yōu)于普通法”的原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為適用特別法會(huì)導(dǎo)致處罰過輕，只有適用普通法才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)?？蓡栴}是，明明存在更能完整評(píng)價(jià)行為不法全貌的特別法條（金融詐騙罪）可以適用，如何僅因該特別法條處罰較輕，而選擇不法評(píng)價(jià)明顯不全面的普通法條予以定罪，這難道不是“量刑反制定罪的錯(cuò)誤思想作祟？并且，相同性質(zhì)的行為，僅因數(shù)額多寡的不同，而幾易其罪，原本僅表征行為不法程度、危害大小的數(shù)額（罪量）構(gòu)成要素，卻具有了決定行為性質(zhì)（定性）的功能，混淆了性質(zhì)與功能迥異的罪質(zhì)構(gòu)成要素與罪量構(gòu)成要素，實(shí)為不當(dāng)。其實(shí)，在金融詐騙罪中規(guī)定較（普通）詐騙罪更高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并非全無(wú)道理，這實(shí)際上是“常態(tài)立法方法”的產(chǎn)物，是因?yàn)榻鹑谠p騙犯罪發(fā)生在金融交易過程中，交易雙方均負(fù)有謹(jǐn)慎交易的較高注意義務(wù)，被害人所負(fù)有的較高注意義務(wù)在一定程度上減輕了金融詐騙犯罪行為的社會(huì)危害性，同樣的詐騙數(shù)額對(duì)于金融詐騙犯罪行為人與（普通）詐騙犯罪行為人而言其可譴責(zé)性是存在區(qū)別的，后者的可譴責(zé)性比前者的可譴責(zé)性程度更高，故金融詐騙罪的定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)普遍比（普通）詐騙罪的定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)更高。

【拓展案例】

案例一：張某甲非法經(jīng)營(yíng)案

一、基本案情

2013年底，熊某（另案處理）至福建省云霄縣與被告人張某甲商定假煙購(gòu)銷事宜。從2014年元月開始，被告人張某甲多次將硬盒中華（128元條）、芙蓉王（70元/條）、軟云煙（70元元）、長(zhǎng)嘴利群（66元/條）、新版利群（64元/條）等品牌假冒卷煙販賣給熊某，熊某將收貨人、收貨地址等信息通過手機(jī)短信發(fā)送給被告人張某甲，被告人張某甲通過中通快遞公司將上述假煙發(fā)送到熊某指定的宣城市區(qū)宣湖路8號(hào)、張果路8號(hào)、敬亭路163號(hào)、鉆石鑫城71號(hào)、薰化路188號(hào)等多個(gè)地點(diǎn)，熊某通過中國(guó)工商銀行ATM機(jī)將購(gòu)買假煙的煙款匯至被告人張某甲提供的卡號(hào)為14090251010××××7868的銀行賬戶。自2014年1月19日至6月2日，熊某共向被告人張某甲上述賬戶匯購(gòu)買假煙款160300元。

二、法律問題

1.非法經(jīng)營(yíng)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間是否具有法益同一性？

2.本案中，張某甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？

三、重點(diǎn)提示

張某甲的行為同時(shí)符合生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成要件，根據(jù)法條競(jìng)合的理論以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)“擇一重處”，即比較其所觸犯罪名的法定刑，選擇法定刑較重的罪名處罰。

案例二：李某招搖撞騙、詐騙案

一、基本案情

1999年4月，被告人李某經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了居住在西安市冶金廠家屬區(qū)的郭某某（女），李某謊稱自己是陜西省法院處級(jí)審判員，可幫郭某某的兩個(gè)兒子安排到省法院汽車隊(duì)和保衛(wèi)處工作，騙取了郭某某的信任，不久兩人非法同居幾個(gè)月。期間，李某還身著法官制服，將郭某某帶到陜西省法院及渭南市的公、檢、法機(jī)關(guān)，謊稱辦案，使郭某某對(duì)李某深信不疑。1999年7月初，被告人李某認(rèn)識(shí)了某法院干部（已亡兩年）的遺孀周某某，李某謊稱自己是陜西省法院刑庭庭長(zhǎng)，因吸煙燒毀了法官制服，遂從周某某處騙取法官制服2件及肩章、帽徽。隨后李某因租房認(rèn)識(shí)了房東邵某某（女），李某身著法官制服自稱是陜西省法院刑一庭庭長(zhǎng)并謊稱和陜西省交通廳廳長(zhǎng)關(guān)系密切，答應(yīng)將邵某某的女兒調(diào)進(jìn)陜西省交通廳工作，以需要進(jìn)行疏通為名，騙取了邵某某人民幣4000元。1999年8月，王某某（女）因問路結(jié)識(shí)了身著法官制服的被告人李某，李某自稱是陜西省法院刑一庭庭長(zhǎng)，可幫王某某的表兄申訴經(jīng)濟(jì)案件，騙得王某某的信任，并與王某某非法同居。1999年9月18日，被告人李某身著法官制服到西省藍(lán)田縣馬樓鎮(zhèn)玉器交易中心，因躲雨與該中心經(jīng)理郭某娃閑聊，李某自稱是陜西省法院刑一庭庭長(zhǎng)，騙得郭某娃的信任，答應(yīng)可幫郭某娃的妹夫申訴經(jīng)濟(jì)案件，騙取了郭某娃的玉枕一個(gè)、項(xiàng)鏈一條（價(jià)值共計(jì)240元）。1999年9月22日，與李某非法同居的王某某到陜西省法院詢問李某的情況，得知李某騙人的真相，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案并協(xié)助公安機(jī)關(guān)將李某抓獲。被告人李某對(duì)所其犯的罪行供認(rèn)不諱。其辯護(hù)人辯稱，李某冒充法院庭長(zhǎng)騙財(cái)騙色的犯罪屬一個(gè)行為觸犯兩個(gè)法條，屬法條競(jìng)合，不應(yīng)定兩罪，而只構(gòu)成招搖撞騙罪一罪。

二、法律問題

本案中被告人李某的行為是構(gòu)成法條競(jìng)合，以招搖撞騙罪一罪論處，還是按照招搖撞騙罪與詐騙罪數(shù)罪并罰？

三、重點(diǎn)提示

盡管從邏輯關(guān)系上看，詐騙罪與招搖撞騙罪之間存在交叉關(guān)系，但從法益同一性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，詐騙罪所侵害的是單一的財(cái)產(chǎn)法益，而對(duì)于招搖撞騙罪，既然冒充國(guó)家工作人員騙取榮譽(yù)、情感（非財(cái)產(chǎn)）的行為亦構(gòu)成招搖撞騙罪，這表明招搖撞騙罪的成立并不以侵害財(cái)產(chǎn)法益為必要，也即招搖撞騙罪系以國(guó)家工作人員之公信力之社會(huì)法益作為侵害之單一法益。因此，詐騙罪與招搖撞騙罪之間并不存在法益的同一性。據(jù)此，本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為，符合詐騙罪與招搖撞騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重處斷。

【拓展資料】

1.陳興良：“法條競(jìng)合的學(xué)術(shù)演進(jìn)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第4期。

2.張明楷：“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分”，載《法學(xué)研究》2016年第1期。

3.王彥強(qiáng)：“‘從一重處斷’競(jìng)合條款的理解與適用——兼談我國(guó)競(jìng)合（罪數(shù)）體系的構(gòu)建”，載《比較法研究》2017年第6期。

4.黎宏、趙蘭學(xué)：“論法條競(jìng)合的成立范圍、類型與處罰規(guī)則”，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第5期。

5.單曉華：“金融詐騙罪中的法規(guī)競(jìng)合問題探討”，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第4期。

原文載《刑法學(xué)案例研究指導(dǎo)》，王志遠(yuǎn)主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2019年8月第一版，撰寫者：王志遠(yuǎn)，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，P178-198.

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩(shī)心竹夢(mèng)”。

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