張明楷：
刑法學(xué)研究不是自娛自樂的一件事。我很怕講所謂的前沿問題，我看國內(nèi)一些炒的很熱點的問題，實際上不是熱點問題，而是基本問題沒有解決。比如金融詐騙，難嗎？難在詐騙罪基本問題沒有搞清楚。今天講幾對關(guān)系。
一、 客觀違法與主觀責(zé)任
去年的司法考試大綱出來后，炒的很熱。傳統(tǒng)觀點說的犯罪的三個特征：刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。這三個特征是很不嚴謹?shù)摹Ｅ袛喾缸锏乃悸窇?yīng)該是：先判斷一個行為是不是有害的——然后判斷是否有責(zé)任。先判斷客觀是否有害的，比如一只貓打碎一個名貴花瓶和一個客人打碎一個名貴花瓶，在結(jié)果上沒有什么差別，都是花瓶碎了，接下來是是否要譴責(zé)他。能否譴責(zé)貓呢？你譴責(zé)貓有意義嗎？能否譴責(zé)人呢？所以要看人有無故意或過失，違法性認識可能性、期待可能性。比如，某人經(jīng)營一個生意，事先向省高級法院請示咨詢，省高院答復(fù)他，可以經(jīng)營。按照普通人的觀念，省高院的答復(fù)是可信的，這樣就沒有違法性認識可能性。
行為正當(dāng)與否，與是否要譴責(zé)他是兩回事，要分開。因此，刑法的認定，首先看客觀上是否侵害法益，是否有害，再看行為人有無對應(yīng)個故意與過失，而不能顛倒過來。“行為的性質(zhì)是由行為人故意內(nèi)容決定的”這句話沒有一處是對的。諸如：誤將白糖當(dāng)砒霜殺人，這里根本就沒有“殺”，根本不可能構(gòu)成故意殺人罪；把稻草人當(dāng)仇人刺殺，也不是殺人未遂，這里根本沒有“人”啊，何來故意殺人呢？正當(dāng)防衛(wèi)殺人于精神病人殺人是性質(zhì)不同的，不能阻止他人正當(dāng)防衛(wèi)，但是可以阻止和防衛(wèi)精神病人殺人，因為后者是不正當(dāng)?shù)?，前者是正?dāng)?shù)?，只不過后者沒有責(zé)任而已。因為正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”是指客觀上的。
再比如，共同犯罪。共同犯罪在我國完全是一個一塌糊涂的領(lǐng)域。經(jīng)常有人問我：共同犯罪犯什么什么罪。這不是個問題，實際上這是一個違法狀態(tài)。例如，13歲的人想盜竊，請17歲的人望風(fēng)，結(jié)果13歲的人偷了1萬元錢。按照我國傳統(tǒng)理論就無法處理了。先看1萬元被盜竊與什么有因果關(guān)系？13歲的人和17歲的人，都與1萬元被盜的結(jié)果有因果關(guān)系，然后再看責(zé)任，13歲的人無責(zé)任，17歲的人承當(dāng)責(zé)任，是共同犯罪，按照傳統(tǒng)觀點，13歲的人不構(gòu)成犯罪，那怎么是共同犯罪呢，可是不認定共同犯罪，就無法對17歲的人定罪啊。再例如，甲乙想共同報復(fù)丙，甲想殺死丙，而乙想傷害丙，結(jié)果二人共同將丙打死了。即使不能查明具體致死的行為是甲的行為還是乙的行為，甲乙的行為都是造成死亡的原因，兩個人行為都對結(jié)果負責(zé)，甲是故意殺人，乙是故意傷害致人死亡，是共同犯罪。再例如，甲與國有保險公司的乙勾結(jié)，共同騙取保險費。不需要問他們倆共同犯了什么罪。就貪污來講，甲是幫助犯；就保險詐騙來講，乙是幫助犯，實際上兩人都觸犯兩個罪名。
要先看客觀上是否違法，再看主觀責(zé)任。例如，被告人為了搶劫而跟蹤一個瘦弱女子，女子害怕，就把包丟在地上，被告人把包拿起，然后上去打了這個女的。跟蹤不是搶劫啊，更不是威脅吧，不能從主觀到客觀，不能說被告人想搶劫而跟蹤，就認定為搶劫罪。如果從客觀到主觀，頂多就是搶劫預(yù)備。
事實上，故意殺人、過失致人死亡、故意傷害致人死亡，客觀違法無差別，區(qū)別在于責(zé)任，只能在有責(zé)的范圍內(nèi)追究刑事責(zé)任。客觀違法、主觀責(zé)任不是相加的關(guān)系，而是后者限制前者的關(guān)系。傳統(tǒng)觀點習(xí)慣于兩者相加。例如，被告人偷了一輛自行車，誰知道被害人在自行車龍頭里放了5000元錢。可被告人根本不知道啊，被告人就只對自行車本身負責(zé)。
二、形式與實質(zhì)
1、語言的奧妙與開放性。有個故事，拍電報，按字數(shù)收錢，字越少越好。兒子給父親發(fā)電報，想問父親要舅舅的地址。兒子電報上說：“知道舅舅地址嗎”，父親回電報也很簡潔：“知道”（臺下笑）。
有個人發(fā)短信問我要某教授的手機號碼，對話內(nèi)容如下：
問：你知道某某的電話嗎？
答：知道
問：能不能告訴我
答：能
問：你可不可以現(xiàn)在告訴我
答：可以
……這下子對方急了。我說的沒錯啊?？梢娬Z言的奧妙。
有學(xué)語言學(xué)的考博士，我就問他，誘騙在語言學(xué)上是誘加騙？還是誘或騙。他回答說，語言學(xué)上就是誘加騙。那我說有這樣的案例怎么辦？行為人拐賣婦女，然后跟婦女說，到某某夜總會賣淫，月薪5萬元。婦女同意，果然每月拿到5萬元。這里只有“誘”，但是沒有“騙”。該考生說：那就是誘或騙，但是語言學(xué)上就是誘加騙。
再比如，銷售與販賣。有人說販賣是先買后賣。那如果行為人撿到一包毒品，然后賣給某人，你定不定販賣毒品罪？當(dāng)然要定，是吧。
再比如遺忘物與遺失物，傳統(tǒng)觀點，說什么遺忘物是暫時遺忘在某處，能夠回憶出來在某地方；遺失物是不能回憶出在某地方。這叫什么區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)啊，結(jié)果是二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)取決于被害人的記憶力（臺下笑）。
再比如，盜竊與侵占的區(qū)分。占有無非三種情況：
自己占有——侵占
他人占有——盜竊
無人占有——遺忘物
因此，區(qū)分盜竊和侵占只需要看誰占有就行了。是否代為保管不能僅看一句話。比如，在火車，我旁邊的一個人要上衛(wèi)生間，對我說了一句：“在包在座位上”。這時候如果我拿了包里東西，就是盜竊，不存在代為保管而定侵占罪問題。又例如，兩個農(nóng)民張三、李四打算合伙投資種果林，沒人出資1.8萬元，張三到李四家，先把一萬元放在床板上，然后又數(shù)了8000元。8000元數(shù)完，發(fā)現(xiàn)床板上的1萬元不見了。期間沒有第三人進來過，怎么找都找不到。最后報警，發(fā)現(xiàn)被鄰居家的小狗叼去了，鄰居把錢匿起來的，定侵占。
文字的含義從來都不是固定的，而是開放的、變化的。例如刑法第385條，強奸后迫使賣淫。這里為什么沒有規(guī)定“強奸婦女后迫使賣淫”，那么男的被強奸后又被迫使賣淫，是否符合這條規(guī)定呢？我覺得沒有問題。導(dǎo)致法條用語發(fā)生變化的因素，比如有社會發(fā)展導(dǎo)致的，如虛擬財產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)游戲幣、游戲武器裝備，這些以往沒有出現(xiàn)過，現(xiàn)在就是虛擬財產(chǎn)；觀念的變化，例如公然威脅，以前日本穿比基尼在外面走，就是公然威脅；其他法律變化也會導(dǎo)致刑法用語含義變化，比如，公司法修訂后允許一人公司，那么相應(yīng)地一人公司的人，也可以成立職務(wù)侵占罪。
司法解釋很不好，會導(dǎo)致刑法用語的封閉。我不能說司法解釋全是錯的，但是司法解釋不是全對的。有人說，沒有司法解釋，各地差異大，會導(dǎo)致很多錯誤。那我說這個擔(dān)心是沒有必要的，因為司法解釋錯了，全國跟著一起錯，沒有司法解釋至少還有一些是對的。
刑法用語中，定義是很危險的。比如多次盜竊，司法解釋說一年內(nèi)入戶三次以上或公共場所扒竊三次以上是多次盜竊。這只是列舉了多次盜竊的兩種情況，而不是定義，不能反過來說“多次盜竊是一年內(nèi)入戶三次以上或公共場所扒竊三次以上”。但是實踐中還真有人把它理解成了定義。但是一周內(nèi)入戶偷了5個雞蛋，不能定盜竊罪。
客觀要件對故意具有規(guī)制功能，那么盜竊在客觀上完全 可以使公開的，那憑什么要求行為人主觀上自認為是一種秘密竊取。別一提盜竊就是什么“秘密竊取”，這早都過時了。
2、法條的目的（法條的本質(zhì)）。解釋法條用語的含義，要把握法條的目的或者說法條的本質(zhì)。例1，誣告陷害罪。一乞丐想在監(jiān)獄里過冬，要求張三虛假告發(fā)他，然后張三告發(fā)，乞丐進了監(jiān)獄。例2、李四向日本告發(fā)王五在日本殺人。這樣，如果認為誣告陷害罪保護的法益是人身權(quán)，那么例1無罪，例2有罪；如果認為該罪保護的法益是司法活動秩序，則例1有罪，例2無罪。
這就要條文所處的位置，我國刑法規(guī)定的誣告陷害罪是在人身權(quán)利犯罪一章中的，所以例1無罪。
再比如，武漢有個案例。動物園里的母老虎發(fā)情，到處亂撞急需找公老虎配種，否則會出問題。但是動物園里沒有公老虎，需要運到另外一個地方找公老虎。但是運輸老虎需要林業(yè)局批準(zhǔn)，但是等批文下來肯定來不及。沒辦法，工作人員就把老虎運到另外一個地方配種。這是運輸瀕危野生動物，但是能定非法運輸瀕危野生動物罪嗎？不能，因為這個罪名的目的和本質(zhì)是要保護動物啊，而不是保護你那個林業(yè)局的一紙批文或批準(zhǔn)權(quán)啊，因此，人家這是在保護動物，不能定非法運輸瀕危野生動物罪。類似的還有：農(nóng)民把山上的死樹挖了，然后栽上新樹苗，這不能定濫發(fā)林木啊。又如小公司沒有建立公司賬戶，先存在自己個人賬戶上，不能定挪用資金；交通肇事逃逸，通說認為逃逸時指出為了逃避法律追究為逃跑。這觀點不對，刑法規(guī)定交通肇事逃逸本質(zhì)在于要求肇事者救助被撞的人，是為了保護被撞者的生命。例如，撞人之后，不救助，離開現(xiàn)場直接到派出所投案去了，被害人死了。肇事者沒有要逃避法律追究啊，但是這仍然不影響認定其為逃逸。
3、把握案件事實的本質(zhì)。認定案件，要先從結(jié)果（危險）入手——再看該結(jié)果（危險）是由什么行為造成的——責(zé)任。撿到信用卡在ATM機上取款，是盜竊，到柜臺上取是信用卡詐騙。
三、刑法規(guī)范與案件事實。
實際上三段論倒置，這是沒有問題的，國外也都承認可以三段論倒置。例如四川一個案件，行為人偷偷用拿了人家2000元錢，然后又放進去2000元假幣。這就是定盜竊罪。至于放假幣的事實不影響認定其盜竊罪。很多時候，人們對罪名的解釋沒有問題，問題出在對事實的認定和理解有問題。例如，梁麗案，媒體將案件事實歸納為“在垃圾桶旁邊撿了一個紙箱”。他就是不說垃圾桶在哪。那比如入室盜竊拿走財物，財物邊有個垃圾桶，你歸納為行為人在垃圾桶旁撿了東西，就不是盜竊嗎？
還有人們經(jīng)常討論詐騙罪和民事欺詐，詐騙罪在民法上也是民事欺詐啊，這無異于討論男人和人的區(qū)別。
例如貸款詐騙罪，沒有規(guī)定單位犯罪。一個公司集團研究去銀行騙取貸款。這個行為，從構(gòu)成要件上看，完全符合貸款詐騙罪，非法占有包括為自己占有和為第三人占有，給公司占有也是非法占有，構(gòu)成自然人的貸款詐騙罪的共同犯罪，這沒有任何問題。有人說，刑法沒有規(guī)定，貸款詐騙罪可以使單位犯罪，所以無罪。這種觀點的錯誤在于邏輯上，先將這個案件事實概括為單位詐騙了貸款，然后再說刑法上沒有規(guī)定單位貸款詐騙罪，當(dāng)然得出無罪的錯誤結(jié)論。
再比如，15歲的人綁架他人后殺害。有人說15歲的人不能構(gòu)成綁架罪，因此其綁架撕票，無罪。這也是錯誤的。法律不允許我們評價15歲的人綁架，但是允許評價15歲的人故意殺人啊。這里15歲的人綁架后將人殺死，完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件啊，你看哪一點不符合??？沒有！不僅符合，而且多出了一個綁架的行為。所以要先看可能適用的條文，再歸納案件事實。案件事實與構(gòu)成要件相比，事實多出來一些沒有關(guān)系，但是少了不行。比如裁縫做衣服，需要5米布，你給他4.5米，裁縫說這不行，做不了。但是你拿了6米去，裁縫還會說做不了嗎？
例如，挪用公款8000元炒股，挪用4000元用于賭博。按照傳統(tǒng)觀點，用于營利活動需要1萬元構(gòu)罪，用于非法活動5000元才構(gòu)罪，因此認為無罪。這是錯誤的。完全可以認定挪用12000元用于營利活動。刑法中的很多罪名之間不是完全對立的而是交叉和包容的，搶劫中包含盜竊。
要善于把規(guī)范向事實推進，把事實向規(guī)范突進。要有一個正義的感覺，然后去驗證。
沒有一個定義是永遠正確的，正確也只是暫時的。
四、此罪與彼罪
傳統(tǒng)觀點習(xí)慣于在一罪的特征之后再寫此罪與彼罪的區(qū)別。經(jīng)常問故意傷害與尋釁滋事的區(qū)別。有些所謂的刑法學(xué)泰斗你看是怎么說的“故意傷害不得出于流氓動機，訊息滋事一般出于流氓動機……”。事實上，故意傷害和尋釁滋事完全可以交叉、重合，故意傷害和訊息滋事可以想象競合。我們很多談的區(qū)別一點意思都沒有
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