——訪(fǎng)清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師張明楷
副主編：張教授，您好！今天想請(qǐng)您就犯罪方面的幾個(gè)問(wèn)題談?wù)勀目捶āＮ覀冎涝谛淌鲁绦蚍ㄖ?，定罪是一個(gè)三段論的推理過(guò)程。刑法規(guī)范也就是犯罪構(gòu)成要件是大前提，案件事實(shí)是小前提，如果兩者相符合，便可以得出相應(yīng)的結(jié)論。對(duì)于案件事實(shí)，要以可能適用的刑法規(guī)范為指導(dǎo)進(jìn)行分析；反之，對(duì)于刑法規(guī)范，要通過(guò)特定個(gè)案或者案件類(lèi)型進(jìn)行解釋。但司法實(shí)踐中的不少案件，并不是因?yàn)槿藗儗?duì)構(gòu)成要件難以理解和把握，而是難以確定案件事實(shí)的本質(zhì)，尤其是大多數(shù)人都以以往對(duì)事物的理解和結(jié)論來(lái)確定案件事實(shí)的性質(zhì)，你覺(jué)得這種方式有其合理性嗎？
張教授：我覺(jué)得不要根據(jù)自己的先前理解和以往的處理結(jié)論固定手中的案件事實(shí)性質(zhì)，而要根據(jù)手中案件可能適用的刑法條文歸納案件事實(shí)。例如，司法人員在長(zhǎng)期的辦案過(guò)程中，會(huì)形成“國(guó)庫(kù)券屬于有價(jià)證券”的觀點(diǎn)。于是，只要案件中涉及國(guó)庫(kù)券，司法人員想到的就是有價(jià)證券。當(dāng)案件并不符合刑法分則有關(guān)有價(jià)證券的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，司法人員便左右為難。例如，當(dāng)A將偽造的國(guó)庫(kù)券冒充真實(shí)的國(guó)庫(kù)券，出售給不知情的B時(shí)，司法人員會(huì)認(rèn)定為有價(jià)證券詐騙罪。因?yàn)閲?guó)庫(kù)券屬于國(guó)家發(fā)行的有價(jià)證券。那么，當(dāng)甲將偽造的國(guó)庫(kù)券出售給知情的乙時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？有人可能依然主張認(rèn)定為有價(jià)證券詐騙罪?？墒牵沂侵槎?gòu)買(mǎi)，而非受騙者，甲的行為根本不符合詐騙罪的構(gòu)成，當(dāng)然也不可能構(gòu)成有價(jià)證券詐騙罪。有人可能認(rèn)為甲無(wú)罪，然而，既然出售偽造的有價(jià)票證的行為都成立犯罪，出售偽造的國(guó)家有價(jià)證券更應(yīng)以犯罪論處。顯然，對(duì)于向知情者出售偽造的有價(jià)證券的行為，應(yīng)認(rèn)定為倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪。人們可能難以接受這一觀點(diǎn)，理由是，刑法第227條所規(guī)定的倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證并不包括偽造的有價(jià)證券，或者說(shuō)有價(jià)證券與有價(jià)票證是兩個(gè)完全不同的概念?？墒?，在刑法中，有價(jià)證券與有價(jià)票證的區(qū)分是相對(duì)的。就偽造和使用偽造的國(guó)家有價(jià)證券進(jìn)行詐騙而言，其中的有價(jià)證券不包括有價(jià)票證；但就倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證而言，其中的有價(jià)票證完全應(yīng)當(dāng)包括有價(jià)證券。這是因?yàn)椋弘m然有價(jià)票證不能被評(píng)價(jià)為有價(jià)證券（有價(jià)票證缺乏有價(jià)證券的特征），但是有價(jià)證券完全可能被評(píng)價(jià)為有價(jià)票證。換言之，有價(jià)證券除具備有價(jià)票證的特征外，還具備有價(jià)票證并不具備的其他特征；既然有價(jià)證券并非缺少有價(jià)票證的特征，而且多于有價(jià)票證的特征，當(dāng)然可以將有價(jià)證券評(píng)價(jià)為有價(jià)票證。司法人員面對(duì)行為人向知情人員倒賣(mài)偽造的國(guó)家有價(jià)證券的案件時(shí)，首先要選擇相關(guān)的法律規(guī)定作為大前提。當(dāng)選擇了倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪的構(gòu)成要件作為大前提時(shí)，就需要判斷行為人所倒賣(mài)的偽造的國(guó)家有價(jià)證券是否符合偽造的有價(jià)票證的特征，而不能簡(jiǎn)單地以“有價(jià)證券與有價(jià)票證是兩個(gè)不同概念”為由，得出“偽造的國(guó)家有價(jià)證券不屬于偽造的有價(jià)票證”的結(jié)論；由于有價(jià)證券必然符合有價(jià)票證的特征，所以，應(yīng)當(dāng)按照大前提與客觀事實(shí)，得出“倒賣(mài)偽造的有價(jià)證券構(gòu)成倒賣(mài)偽造的有價(jià)票證罪”的結(jié)論。換言之，作為案件事實(shí)的偽造的國(guó)庫(kù)券，在刑法第197條的大前提下屬于偽造的國(guó)家發(fā)行的有價(jià)證券，在刑法第227條的大前提下則屬于偽造的有價(jià)票證。
副主編：以上談到了不要根據(jù)自己先前的理解和以往的結(jié)論來(lái)看待案件事實(shí)，而是要根據(jù)刑法規(guī)范來(lái)歸納案件事實(shí)，那么在現(xiàn)實(shí)生活中，很多人會(huì)很自然而然的依據(jù)對(duì)事實(shí)的描述來(lái)確定案件事實(shí)性質(zhì)，這樣確定案件事實(shí)的方法是否可行，有什么弊?。磕芊衽e個(gè)例子？
張教授：不要采取自然主義的方法歸納案件事實(shí)，而要采用規(guī)范主義的方法歸納案件事實(shí)。換言之，不能通過(guò)對(duì)案件事實(shí)的自然描述確定案件性質(zhì)，而要根據(jù)可能適用的刑法規(guī)范確定案件性質(zhì)。
例如，刑法規(guī)定了大量的單位犯罪，單純從事實(shí)上看，單位也可能實(shí)施貸款詐騙行為，但刑法第193條規(guī)定的貸款詐騙罪主體只能是自然人。已滿(mǎn)16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，無(wú)疑成立貸款詐騙罪；對(duì)于單位為了單位的利益而集體實(shí)施貸款詐騙行為，不可能追究單位的刑事責(zé)任，否則便違反了罪刑法定原則。問(wèn)題是，在所謂單位集體實(shí)施貸款詐騙行為時(shí)，能否對(duì)其中的自然人以貸款詐騙罪論處？許多人得出了否定得論?？墒?，主張否定說(shuō)的人們，實(shí)際上不是以構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納案件事實(shí)，不符合小前提的確定原則。因?yàn)槌址穸ㄕf(shuō)的人們采取了以下推理：首先確定上述貸款詐騙案件的犯罪主體是單位；其次確認(rèn)刑法沒(méi)有規(guī)定單位可以成為貸款詐騙罪的主體；最后斷定對(duì)上述案件不能追究刑事責(zé)任。然而，這種判斷方式存在重大疑問(wèn)。將上述貸款詐騙案件歸納為單位貸款詐騙，是對(duì)案件的自然描述，是沒(méi)有考慮可能適用的法條進(jìn)行的歸納。換言之，既然單位犯罪以刑法有明文規(guī)定為限，而刑法并沒(méi)有規(guī)定單位可以成為貸款詐騙罪的主體，就不能將將案件事實(shí)歸納為“單位貸款詐騙”。持否定說(shuō)的人們，實(shí)際上是以自己主觀確立的“單位犯罪”概念與特征為根據(jù)的，而忽視了刑法的明文規(guī)定（單位犯罪的法定性）。如果首先確定貸款詐騙罪的構(gòu)成要件，然后歸納案件事實(shí)，所謂的單位貸款詐騙的案件事實(shí)，就完全符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。遇到的惟一“障礙”是，他們不是以本人非法占有為目的，而是以單位非法占有為目的。但是，這并不影響犯罪主觀要件的符合性。因?yàn)橘J款詐騙罪中的非法占有目的，包括以自己或者使第三者非法占有為目的，其中的“第三者”當(dāng)然包含單位。
副主編：我們知道一般人在歸納一件案件事實(shí)的時(shí)候，由于沒(méi)有接受過(guò)專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)的培訓(xùn)和專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的訓(xùn)練，難免在歸納案件事實(shí)時(shí)會(huì)導(dǎo)致以自己的日常用語(yǔ)來(lái)歸納的結(jié)果，那么這種情況，我們應(yīng)該怎樣去避免？
張教授：不能以日常用語(yǔ)歸納案件事實(shí)，而應(yīng)以構(gòu)成要件中的規(guī)范用語(yǔ)歸納案件事實(shí)。
例如，行為人經(jīng)幼女同意將幼女帶到賓館住了一夜，并與幼女發(fā)生性交。被告人及其辯護(hù)人將該案件歸納為“一夜情”，然后辯稱(chēng)“刑法沒(méi)有將一夜情規(guī)定為犯罪”。顯然，沒(méi)有人會(huì)同意這種辯解?？墒?，司法實(shí)踐中卻存在類(lèi)似現(xiàn)象。例如，許多人用“惡意取款”或者“濫用信用卡”之類(lèi)的用語(yǔ)歸納許霆案。然而，刑法中并沒(méi)有這樣的表述，這樣歸納的結(jié)局，必然導(dǎo)致許霆無(wú)罪。再如，不少人用“惡意訴訟”、“濫用訴權(quán)”之類(lèi)的用語(yǔ)歸納“訴訟詐騙”案件。這樣的歸納同樣導(dǎo)致“訴訟詐騙”不構(gòu)成詐騙罪。
司法人員應(yīng)當(dāng)善于運(yùn)用構(gòu)成要件的規(guī)范用語(yǔ)歸納案件事實(shí)，或者說(shuō)，要善于確定案件事實(shí)的規(guī)范意義，從而使案件事實(shí)與規(guī)范相對(duì)應(yīng)。不僅如此，還要善于將被告人、被害人使用的日常用語(yǔ)與構(gòu)成要件的規(guī)范用語(yǔ)相對(duì)應(yīng)，發(fā)現(xiàn)“外行人”的日常用語(yǔ)與構(gòu)成要件的規(guī)范用語(yǔ)之間的平行意義。例如，一名被告人完全不認(rèn)識(shí)“淫穢”二字，但當(dāng)他認(rèn)識(shí)到自己販賣(mài)的是“毛片”、“黃碟”時(shí)，就意味著他認(rèn)識(shí)到自己販賣(mài)的是淫穢物品，司法人員不能以“他連淫穢二字都不認(rèn)識(shí)，怎么能知道自己販賣(mài)的是淫穢物品”為由，否認(rèn)他具有販賣(mài)淫穢物品的故意。
副主編：對(duì)一個(gè)案件事實(shí)，我們常人可能會(huì)由于先入為主這樣一個(gè)慣性思維，也就是說(shuō)在一開(kāi)始看待這個(gè)案件事實(shí)的時(shí)候是怎樣一個(gè)觀點(diǎn)，那么到最后還是不會(huì)偏離這個(gè)觀點(diǎn)，張教授，您覺(jué)得這樣一個(gè)看待案件事實(shí)的方式有什么優(yōu)缺點(diǎn)，或者我們應(yīng)該怎樣去避免這種慣性思維帶來(lái)的后果？
張教授：不能事先固定案件事實(shí)的性質(zhì)，而應(yīng)善于依據(jù)可能適用的刑法規(guī)范反復(fù)歸納和重新整理案件事實(shí)。一個(gè)案件事實(shí)，總是涉及許多事項(xiàng)；一般來(lái)說(shuō)，同一事項(xiàng)在刑法中往往得到相同的認(rèn)定。但是，由于對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定必須以構(gòu)成要件為指導(dǎo)，又由于成文刑法不可避免存在局限性，因而在不少情況下，同一事項(xiàng)在不同案件中的性質(zhì)并不相同。所以，司法人員不能事先固定某一事項(xiàng)的性質(zhì)，更不能固定案件事實(shí)的性質(zhì)。對(duì)案件事實(shí)的歸納并非一成不變，而是可以依據(jù)可能適用的刑法規(guī)范的含義反復(fù)歸納與重新整理。例如，刑法第266條要求詐騙數(shù)額較大；根據(jù)司法解釋?zhuān)瑪?shù)額較大以2000元為起點(diǎn)。刑法第198條關(guān)于保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定，也要求數(shù)額較大；根據(jù)司法解釋?zhuān)ｋU(xiǎn)詐騙以1萬(wàn)元為數(shù)額較大的起點(diǎn)。于是出現(xiàn)了這樣的問(wèn)題：對(duì)于被告人甲主觀上僅想騙取8000元、事實(shí)上也只騙取8000元的保險(xiǎn)詐騙行為，應(yīng)當(dāng)如何處理？或許有人認(rèn)為，既然甲的行為性質(zhì)是保險(xiǎn)詐騙，但又不符合保險(xiǎn)詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就只能宣告無(wú)罪。筆者不贊成這樣的觀點(diǎn)。雖然將保險(xiǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件作為大前提時(shí)，甲的行為不符合這一大前提。但是，刑法關(guān)于保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定與刑法關(guān)于普通詐騙罪的規(guī)定，屬于特別法條與普通法條的關(guān)系，因此，保險(xiǎn)詐騙罪以普通詐騙罪的構(gòu)成要件為前提。如果將普通詐騙罪的構(gòu)成要件作為大前提，就可以將甲的行為認(rèn)定為普通詐騙行為，進(jìn)而認(rèn)定其行為構(gòu)成普通詐騙罪。換言之，騙取保險(xiǎn)金的案件事實(shí)，有時(shí)屬于符合保險(xiǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件的事實(shí)，有時(shí)屬于符合普通詐騙罪構(gòu)成要件的事實(shí)。
或許有人認(rèn)為，在刑法將金融詐騙罪從詐騙罪中抽出來(lái)作為獨(dú)立犯罪規(guī)定之后，凡是屬于刑法規(guī)定的金融詐騙行為，都只能適用刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定，而不能適用刑法關(guān)于普通詐騙罪的規(guī)定，否則便違反了特別法條優(yōu)于普通法條的原則。其實(shí)不然。不可否認(rèn)，金融詐騙罪原本屬于普通詐騙罪，在刑法將其從詐騙罪中抽出來(lái)作為獨(dú)立犯罪規(guī)定之后，對(duì)金融詐騙罪不能認(rèn)定為普通詐騙罪。但是，這是以行為構(gòu)成金融詐騙罪或者符合金融詐騙罪的構(gòu)成要件為前提的。刑法第266條所說(shuō)的“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”，也是指行為符合“另有規(guī)定”時(shí)，才依照另有規(guī)定?？墒?，由于司法解釋具有法律效力，又由于司法解釋導(dǎo)致保險(xiǎn)詐騙數(shù)額不滿(mǎn)1萬(wàn)元的不成立保險(xiǎn)詐騙罪，所以，保險(xiǎn)詐騙數(shù)額不滿(mǎn)1萬(wàn)元的行為，因?yàn)椴⒉环媳ｋU(xiǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件，因而不屬于第266條的“本法另有規(guī)定”的情形。既然如此，對(duì)雖不符合保險(xiǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件，但符合其他犯罪構(gòu)成要件的行為，依然可能適用相關(guān)規(guī)定定罪處罰。
再如，刑法第171條規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪，亦即，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的，構(gòu)成本罪。顯然，本罪的實(shí)質(zhì)是金融機(jī)構(gòu)工作人員利用職務(wù)上的便利盜竊、侵占貨幣。所以，不能認(rèn)為，凡是以假幣換取真幣的，都只能適用本條；一旦不符合本罪主體等要件，就不以犯罪論處。但在司法實(shí)踐中，一些司法人員卻將以假幣換取真幣的案件固定為本條的適用對(duì)象，所以，一旦行為主體不是金融工作人員，就不以犯罪論處。例如，2009年春節(jié)前，都某某在某鎮(zhèn)鬧市區(qū)一小巷內(nèi)租用了一間民房，對(duì)該民房進(jìn)行一番精心布置后，招募了3名賣(mài)淫女開(kāi)展賣(mài)淫業(yè)務(wù)。為牟取更大的暴利，都某某與3名賣(mài)淫女約定，由她們上街招攬嫖客，并將嫖客帶至出租房?jī)?nèi)后用暗號(hào)進(jìn)行聯(lián)系。都某某根據(jù)暗號(hào)，用配好的鑰匙打開(kāi)房門(mén)，潛入房?jī)?nèi)，把嫖客脫下的衣服抱到一邊，用事先準(zhǔn)備好的假鈔換取其衣袋內(nèi)的現(xiàn)金，再將衣服放回原處，事成后與賣(mài)淫女平分贓款。在短短十幾天里，都某某從嫖客衣袋內(nèi)偷換人民幣達(dá)5000多元。檢察院僅以涉嫌持有假幣罪、組織賣(mài)淫罪提起公訴，而沒(méi)有起訴其中的盜竊罪。之所以如此，原因是該行為屬于以偽造的貨幣換取貨幣，但行為人不是金融機(jī)構(gòu)工作人員，也不可能利用職務(wù)上的便利，因而不構(gòu)成金融工作人員以假幣換取貨幣罪。誠(chéng)然，都某某的行為并不符合金融機(jī)構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪的構(gòu)成要件，可是，在這種場(chǎng)合，要考慮適用其他刑法條文的可能性。事實(shí)上，都某某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，3名賣(mài)淫女也是盜竊罪的共犯；都某某放入假幣的行為，只是為了掩蓋盜竊事實(shí)，并不影響盜竊罪的成立。
副主編：我們?cè)跉w納案件事實(shí)的時(shí)候，除了不能先入為主，但是有的人會(huì)說(shuō)，那我們應(yīng)該考慮周全，把所有的案件事實(shí)都考慮進(jìn)去，這樣才能準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。您對(duì)此怎么看？
張教授：不要關(guān)注案件的邊緣事實(shí)，而應(yīng)注重案件的核心事實(shí)。一個(gè)案件由諸多事實(shí)構(gòu)成，其中，有的事實(shí)與可能適用的刑法規(guī)范沒(méi)有關(guān)系；有的事實(shí)則直接關(guān)系到行為是否符合可能適用的刑法規(guī)范。顯然，司法人員應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是案件的核心事實(shí)，而不是邊緣事實(shí)。然而，在司法實(shí)踐中，由于案情的復(fù)雜性，許多司法人員不能抓住案件的核心事實(shí)，導(dǎo)致認(rèn)定犯罪不準(zhǔn)確。事實(shí)上，只要時(shí)時(shí)刻刻以可能適用的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，就能迅速歸納出案件的核心事實(shí)。
例如，某國(guó)有事業(yè)單位出納員陳某休產(chǎn)假時(shí)，單位領(lǐng)導(dǎo)決定由被告人趙某臨時(shí)接替陳某的工作。陳某休完產(chǎn)假上班后，趙某與陳某交接賬目。由于趙某計(jì)算失誤，少交給陳某5萬(wàn)元。陳某發(fā)現(xiàn)后，找趙某重新核算，趙某便向陳某打了5萬(wàn)元的欠條。一個(gè)月后，陳某在與趙某核對(duì)賬目時(shí)，陳某不慎將趙某所打的欠條遺失在趙某的辦公室門(mén)外，趙某拾到欠條后立即銷(xiāo)毀，事后謊稱(chēng)此錢(qián)已交給陳某。人們之所以對(duì)這個(gè)案件產(chǎn)生爭(zhēng)議，是因?yàn)閷⒛抗鈱?zhuān)注于趙某拾到并銷(xiāo)毀欠條的事實(shí)。然而，這一事實(shí)在本案中并不重要。因?yàn)橼w某“少交給陳某5萬(wàn)元”的事實(shí)，意味著趙某基于職務(wù)管理著5萬(wàn)元公款。在侵占型貪污罪中，所謂利用職務(wù)上的便利侵占公共財(cái)物，是指國(guó)家工作人員侵占了基于職務(wù)管理（占有）的公共財(cái)物，而不是指侵占行為本身必須利用職務(wù)上的便利。既然趙某基于職務(wù)管理著5萬(wàn)元公款，而事后又將該款據(jù)為己有，當(dāng)然符合貪污罪的構(gòu)成要件。如果將目光專(zhuān)注于趙某拾到并銷(xiāo)毀欠條的事實(shí)，就會(huì)得出趙某的行為構(gòu)成侵占罪等不當(dāng)結(jié)論。
在區(qū)分此罪與彼罪時(shí)，司法人員也應(yīng)注重案件的核心事實(shí)。例如，盜竊與詐騙的關(guān)鍵區(qū)別在于：前者違反被害人的意志取得財(cái)物，后者基于被害人有瑕疵的意志取得財(cái)物。換言之，在既遂的情況下，被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（交付）財(cái)產(chǎn)，是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。在審理這類(lèi)案件事實(shí)時(shí)，司法人員必須確定被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。例如，A在X的寶石店，裝出要購(gòu)買(mǎi)戒指的模樣使X拿出戒指，又裝作試戴戒指的樣子，在X接待其他顧客時(shí)，A乘機(jī)逃走。在這種情況下，X拿出戒指交給A，并不是將戒指處分給A，即使在A試戴戒指時(shí)，戒指也由X占有；X接待其他顧客時(shí)只是導(dǎo)致其對(duì)戒指的占有弛緩。既然X沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分戒指，就只能認(rèn)定A的行為成立盜竊罪。司法實(shí)踐中，常常以行為是否具有秘密性區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，這其實(shí)只是考慮了案件的邊緣事實(shí)，因而導(dǎo)致對(duì)案件定性不準(zhǔn)。
副主編：以上均談及到了認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候要抓住主要的核心的事實(shí)，那么在司法實(shí)踐中，大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)該注重的是案件事實(shí)的前因后果、來(lái)龍去脈，這樣才對(duì)抓住核心事實(shí)有所幫助，同樣就抓住了案件事實(shí)的本質(zhì)，您覺(jué)得這樣的說(shuō)法有其合理性嗎？
張教授：不能僅考慮案件事實(shí)的前因后果、來(lái)龍去脈，而應(yīng)注重考察案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)。
刑法規(guī)定各種具體的犯罪是為了保護(hù)特定的法益，同樣，各種行為是因?yàn)榍址噶颂囟ǖ姆ㄒ娌懦闪⒎缸?。案件事?shí)之所以能夠與刑法規(guī)范取得一致，是由于存在一個(gè)第三者（事實(shí)與規(guī)范的調(diào)和者）——事物的本質(zhì)。從事實(shí)推論至規(guī)范，或者從規(guī)范推論至事實(shí)，一直是一種有關(guān)事物本質(zhì)的推論。例如，之所以認(rèn)為將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財(cái)物相對(duì)應(yīng)，是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定故意毀壞財(cái)物罪的目的在于保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)，保護(hù)的方式是禁止毀壞他人財(cái)物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質(zhì)，是毀壞了他人財(cái)產(chǎn)。如果不是從這一“事物本質(zhì)”出發(fā)，毀壞他人財(cái)物的構(gòu)成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對(duì)應(yīng)的。
但是，在司法實(shí)踐中，人們常常注重的是案件事實(shí)的前因后果、來(lái)龍去脈，而不是案件事實(shí)的本質(zhì)，因而導(dǎo)致定性失當(dāng)。例如，面對(duì)行為人盜竊他人存折后到銀行柜臺(tái)騙取存款的案件時(shí)，人們習(xí)慣于說(shuō)“后面騙取存款的行為是前面盜竊行為的延伸”，于是誤將案件認(rèn)定為盜竊。再如，面對(duì)行為人拾得他人信用卡后到自動(dòng)柜員機(jī)上取款的案件時(shí)，人們習(xí)慣于說(shuō)“主行為人是侵占，從行為是取款”，進(jìn)而主張以侵占罪論處。其實(shí)，在上述場(chǎng)合，要著重考察的是，什么行為造成了法益侵害結(jié)果？造成法益侵害結(jié)果的行為是什么性質(zhì)？如果進(jìn)行這樣的考察，就會(huì)得出前一案例成立詐騙罪、后一案例成立盜竊罪的合理結(jié)論。
再如，行為人甲撿拾乙的信用卡后，持信用卡到特約商戶(hù)購(gòu)物。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成侵占罪；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成盜竊罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。可是，認(rèn)定甲的行為成立侵占罪的觀點(diǎn)，只是考慮了案件事實(shí)的前因后果關(guān)系，而沒(méi)有考慮案件事實(shí)的本質(zhì)。首先，雖然甲對(duì)信用卡本身實(shí)施了侵占行為，但這并不意味著甲對(duì)信用卡所記載的財(cái)產(chǎn)也實(shí)施了侵占行為。換言之，信用卡本身不同于金錢(qián)，也不同于不記名、不掛失的定額支票，撿拾了信用卡并不等同于撿拾了信用卡記載的現(xiàn)金。因?yàn)槿绻讚焓靶庞每ê蟛⒉皇褂?，就不可能?dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損失。所以，侵占信用卡并不等同于侵占信用卡記載的財(cái)物。既然如此，就不能僅以行為人侵占了信用卡為由，認(rèn)定為侵占罪。其次，雖然侵占信用卡的行為在前，使用信用卡的行為在后，但不能認(rèn)為侵害法益的行為主要是侵占行為。換言之，對(duì)法益侵害起決定性作用的是使用信用卡的行為，而不是撿拾信用卡的行為，因?yàn)閾焓靶庞每ǖ那靶袨椴⒉荒苤苯釉斐煞ㄒ媲趾Y(jié)果，只有使用信用卡才能直接造成他人財(cái)產(chǎn)損失。既然如此，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)直接造成法益侵害結(jié)果的行為確定案件性質(zhì)。甲撿拾他人信用卡后，冒用持卡人在銀行柜臺(tái)使用或者在特約商戶(hù)購(gòu)物、消費(fèi)的，完全具備詐騙罪的構(gòu)造，符合冒用他人信用卡的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
副主編：之前，您談到了不能事先固定案件事實(shí)的性質(zhì)，而應(yīng)善于依據(jù)可能適用的刑法規(guī)范反復(fù)歸納和重新整理案件事實(shí)。這提到了運(yùn)用刑法規(guī)范來(lái)歸納案件事實(shí)。但是在日常生活中，有些罪往往還涉及到其他的法律，那么這個(gè)時(shí)候有的人一般根據(jù)其他法律就確定了案件事實(shí)的性質(zhì)，然后否認(rèn)案件事實(shí)符合犯罪構(gòu)成要件，以此來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)，您認(rèn)為這樣的認(rèn)定方式會(huì)帶來(lái)什么影響。
張教授：不能事先根據(jù)其他法律確定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后否認(rèn)案件事實(shí)符合犯罪構(gòu)成要件，而應(yīng)在考慮刑法與其他法律關(guān)系的前提下，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。刑法具有補(bǔ)充性，成為其他法律的保障法。所以，在許多情況下，如果某種行為構(gòu)成犯罪，便僅按刑法處理，不再按其他違法行為處理。但事實(shí)上，這種情形僅限于刑法的懲罰可以實(shí)現(xiàn)其他法律目的的場(chǎng)合。例如，刑法的目的與《治安管理處罰條例》的目的相一致，所以，對(duì)于構(gòu)成犯罪的行為，不再按《治安管理處罰條例》處罰。但是，刑法與其他法律關(guān)系并不一概處于擇一適用的關(guān)系；相反，對(duì)于同一行為，可以同時(shí)適用刑法與其他法律。例如，對(duì)于走私、偷稅等行為，完全可能先根據(jù)海關(guān)法、稅法處理，然后再根據(jù)刑法認(rèn)定為犯罪。因?yàn)榧热灰粋€(gè)行為既觸犯了海關(guān)法或稅法，又觸犯了刑法，而刑法與海關(guān)法、稅法的性質(zhì)不同、目的不同，當(dāng)然對(duì)該行為應(yīng)同時(shí)適用不同的法律處理。所以，司法人員不應(yīng)當(dāng)事先將某種案例事實(shí)涵攝在其他法律之下，再以此為由否認(rèn)刑法的適用。
然而，在討論案件時(shí)，常常聽(tīng)到或者看到這樣的說(shuō)法：“這種行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?，不?gòu)成侵占罪?！憋@然，這種說(shuō)法是先按民法有關(guān)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，將案件事實(shí)定性為不當(dāng)?shù)美?，然后?jù)此否定行為構(gòu)成侵占罪。事實(shí)上，刑法設(shè)立侵占罪，就是要將部分不當(dāng)?shù)美袨橐郧终甲镎撎?。因此，即使是民法上的不?dāng)?shù)美袨?，只要符合刑法?guī)定的侵占罪構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)以侵占罪論處；同時(shí)適用民法的規(guī)定，將所侵占的財(cái)物返還給被害人。
如果認(rèn)為，只要某種案件事實(shí)符合其他法律的規(guī)定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到搶劫、殺人等案件時(shí)，人們都可以說(shuō)：“這在民法上屬于侵權(quán)行為”，事實(shí)上，民法理論也經(jīng)常將殺人案件作為侵權(quán)案例討論。但是，司法人員絕不能以此為由，否認(rèn)搶劫、殺人行為構(gòu)成刑法上的搶劫罪與故意殺人罪。其實(shí)，搶劫行為、殺人行為既是民法上的侵權(quán)行為，也是刑法上的犯罪行為。再如，遇到抽逃巨額出資的案件時(shí)，人們都可以說(shuō)：“這是違反公司法的行為”?？墒?，司法人員依然不能以此為由，否認(rèn)該案件成立刑法上的抽逃出資罪。因?yàn)槌樘泳揞~出資的行為，既是公司法上的違法行為，也是刑法上的犯罪行為。所以，以案件事實(shí)符合其他法律為由否認(rèn)其符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，并不妥當(dāng)。
副主編：以上談到了這么多認(rèn)定案件事實(shí)的應(yīng)該注意的問(wèn)題，那么還有一個(gè)問(wèn)題，也是比較普遍的一個(gè)問(wèn)題，常人一般習(xí)慣于從主觀到客觀這樣的認(rèn)知順序來(lái)歸納案件事實(shí)，而且，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于從主觀到客觀認(rèn)定犯罪事實(shí)，因此造成認(rèn)定案件事實(shí)的困難。對(duì)于此種情況，您能談?wù)勀鷮?duì)此的觀點(diǎn)嗎？
張教授：不能從主觀到客觀認(rèn)定案件事實(shí)，而應(yīng)從客觀到主觀認(rèn)定案件事實(shí)。認(rèn)定犯罪的順序與犯罪的發(fā)生順序剛好相反。就故意犯罪而言，犯罪的發(fā)生順序通常是，行為人產(chǎn)生犯罪的故意，再實(shí)施構(gòu)成要件的行為，最后造成法益侵害結(jié)果。但司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪時(shí)，往往是在結(jié)果（包括危險(xiǎn)狀態(tài)）發(fā)生后，考察能否將結(jié)果歸責(zé)于某種行為；在得出肯定結(jié)論后，再考察能否將行為與結(jié)果歸責(zé)于特定的行為人。如果說(shuō)，犯罪的發(fā)生順序是從主觀到客觀，那么，認(rèn)定犯罪的順序則是從客觀到主觀。即先從客觀上認(rèn)定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后判斷行為人有無(wú)相應(yīng)的主觀罪過(guò)。如果顛倒這一順序，不僅難以正確認(rèn)定案件事實(shí)，而且容易導(dǎo)致侵犯人權(quán)。
但是，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于從主觀到客觀認(rèn)定犯罪事實(shí)，因此造成認(rèn)定案件事實(shí)的困難。例如，判決執(zhí)行人員，出于執(zhí)行判決的動(dòng)機(jī)，非法拘禁多位沒(méi)有實(shí)施任何違法行為的人，非法拘禁的時(shí)間也很長(zhǎng)。有的司法人員認(rèn)為執(zhí)行人員的行為不構(gòu)成非法拘禁罪，理由是，執(zhí)行人員是為了執(zhí)行判決。這是從主觀到客觀認(rèn)定案件事實(shí)。其實(shí)，為了執(zhí)行判決還可能殺人，難道說(shuō)殺人也是正當(dāng)?shù)膯?？顯然，如果先從客觀上確定案件事實(shí)屬于非法拘禁的性質(zhì)，然后判斷執(zhí)行人員有無(wú)非法拘禁的故意，就不難處理這一案件了。再如，關(guān)于殺人與傷害的區(qū)別，始終困撓著我國(guó)的司法人員。之所以如此，是因?yàn)樗痉ㄈ藛T長(zhǎng)期以來(lái)習(xí)慣于從主觀到客觀認(rèn)定犯罪事實(shí)，導(dǎo)致過(guò)于相信和依賴(lài)被告人口供，而不善于根據(jù)客觀事實(shí)判斷被告人的主觀內(nèi)容。當(dāng)根據(jù)客觀事實(shí)得出的結(jié)論與被告人的供述不一致時(shí)，司法人員便陷入苦惱之中。當(dāng)被告人向被害人心臟猛刺數(shù)刀導(dǎo)致死亡，卻始終不承認(rèn)有殺人故意時(shí)，司法人員就感到困難：一方面客觀事實(shí)說(shuō)明被告人具有殺人故意，另一方面被告人又否認(rèn)有殺人故意，不知如何適用法律。其實(shí)，在這類(lèi)案件中，只要先從客觀上判斷案件事實(shí)是殺人還是傷害，然后考察行為人是否具有相應(yīng)的主觀罪過(guò)，便可以得出妥當(dāng)結(jié)論。
順便指出的是，司法人員不要按照行為人的想法歸納事實(shí)。例如，行為人盜竊他人車(chē)牌，是為了通過(guò)敲詐等方式取得車(chē)牌的對(duì)價(jià)。雖然行為人的目的不是將車(chē)牌據(jù)為己有，但這不意味著行為人對(duì)車(chē)牌沒(méi)有非法占有目的。意圖取得車(chē)牌的對(duì)價(jià)而盜竊車(chē)牌的，客觀上是盜竊行為，主觀上也具備了非法占有目的。即使行為人后來(lái)沒(méi)有索取財(cái)物，也不影響盜竊的成立。同樣，行為人盜竊超市商品，不是為了將該商品據(jù)為己有，而是為了退貨取得金錢(qián)時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定行為人對(duì)商品本身具有非法占有目的。即使其事后并不“退貨”，也成立盜竊。
副主編：由于一罪與數(shù)罪的處理結(jié)局不同，如果對(duì)一個(gè)案件重復(fù)評(píng)價(jià)，使一個(gè)事實(shí)成為幾個(gè)犯罪的事實(shí)根據(jù)，必然導(dǎo)致一罪變?yōu)閿?shù)罪。所以，對(duì)案件事實(shí)不能重復(fù)評(píng)價(jià)，但是全面性的評(píng)價(jià)又肯定是必要的，那么在重復(fù)評(píng)價(jià)和全面性的評(píng)價(jià)上，您對(duì)此是怎樣看待它們之間的區(qū)別和聯(lián)系的？
張教授：對(duì)案件事實(shí)不能重復(fù)評(píng)價(jià)，但又必須做全面性的評(píng)價(jià)。由于一罪與數(shù)罪的處理結(jié)局不同，如果對(duì)一個(gè)案件重復(fù)評(píng)價(jià)，使一個(gè)事實(shí)成為幾個(gè)犯罪的事實(shí)根據(jù)，必然導(dǎo)致一罪變?yōu)閿?shù)罪。所以，對(duì)案件事實(shí)不能重復(fù)評(píng)價(jià)。例如，甲為了劫取乙的財(cái)物，故意將乙殺害后，立即取走乙隨身攜帶的財(cái)物。有的法院將甲的行為認(rèn)定為故意殺人罪與搶劫罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。這顯然是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)。即殺人這一事實(shí)，既被評(píng)價(jià)為故意殺人罪的殺人行為，同時(shí)又被評(píng)價(jià)為搶劫罪中的“暴力”行為。這顯然不妥當(dāng)。所以，要避免重復(fù)評(píng)價(jià)，就只能在搶劫罪與故意殺人罪、盜竊罪（或侵占罪）之間選擇。
另一方面，對(duì)于案件事實(shí)又必須全面評(píng)價(jià)，不能遺漏構(gòu)成犯罪的事實(shí)。例如，甲在盜竊他人的綿羊時(shí)，為了防止綿羊發(fā)生聲音，事先用毒藥將29只綿羊毒死或毒昏，然后將綿羊運(yùn)回家，剝下綿羊皮后，將羊皮與羊肉賣(mài)給他人。表面上看，甲的行為只構(gòu)成盜竊罪，其實(shí)并非如此。盜竊犯銷(xiāo)售犯罪所得贓物的行為通常之所以不另構(gòu)成犯罪，是因?yàn)闆](méi)有侵害新的法益或者沒(méi)有期待可能性；但甲出售有毒的羊肉的行為，不僅侵害了新的法益，而且具有期待可能性，另成立銷(xiāo)售有毒食品罪。所以，對(duì)甲的行為應(yīng)以盜竊罪與銷(xiāo)售有毒食品罪實(shí)行并罰。再如，稅務(wù)工作人員乙利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物后，非法為他人減免稅款。非法減免稅款的行為與結(jié)果，不能包含在受賄罪的構(gòu)成要件之中。故對(duì)乙的行為應(yīng)以受賄罪與徇私舞弊不征、少征稅款罪實(shí)行并罰。
總之，刑法是正義的文字表述。但是，活生生的正義需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中?！胺膳c事實(shí)共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實(shí)發(fā)生之前?！币环矫妫魏我环N解釋結(jié)論的正義性，都只是相對(duì)于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論。司法人員面對(duì)具體的個(gè)案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個(gè)人所感覺(jué)到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。司法人員應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開(kāi)放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。另一方面，規(guī)范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是我們所稱(chēng)的解釋。事實(shí)上，一個(gè)用語(yǔ)的通常意義是逐漸發(fā)展，是在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的。因此，當(dāng)一個(gè)看來(lái)是屬于某一詞的意義范圍內(nèi)的事物出現(xiàn)時(shí)，它好像就被自然而然地收納進(jìn)去了。這個(gè)詞語(yǔ)的詞義會(huì)逐漸伸展、逐漸擴(kuò)張，直到人們根據(jù)事物本身的性質(zhì)將應(yīng)歸入這個(gè)詞名下的各種事實(shí)、各種概念都包含了進(jìn)去。例如，1997年修訂刑法時(shí)，當(dāng)時(shí)的《公司法》并未規(guī)定股東可以設(shè)立一人公司，刑法第272條的職務(wù)侵占罪中的公司，似乎不會(huì)包含一人公司。但2005年修改了《公司法》，股東可以設(shè)立一人公司，現(xiàn)在，我們理當(dāng)承認(rèn)刑法第272條中的公司包含一人公司（公司一詞不變，但其外延在變化）。再如，1997年修訂刑法時(shí)，盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的案件很少見(jiàn)，當(dāng)時(shí)幾乎沒(méi)有將虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為“財(cái)物”；但是，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及以及網(wǎng)民對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的重視，才“有可能”（不是必然）將虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為“財(cái)物”（財(cái)物一詞不變，但其含義在發(fā)生變化）。
副主編：非常感謝您今天接受我們的采訪(fǎng)，讓我們對(duì)案件事實(shí)的歸納方式有了一個(gè)重新認(rèn)識(shí)，相信這些無(wú)論是對(duì)于國(guó)家公訴人員還是普通人在分析案件事實(shí)和認(rèn)定犯罪構(gòu)成以及適用法律中都會(huì)起到一個(gè)非常重要的理論導(dǎo)向作用?！?
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