吳情樹
（華僑大學(xué)法學(xué)院）
“正不向不正屈服”，正當(dāng)防衛(wèi)是一種正對不正的行為，是公民的本能行為，也是法律賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是公民行使緊急權(quán)的典型體現(xiàn)。正當(dāng)防衛(wèi)在刑法上屬于一項(xiàng)違法阻卻事由，不構(gòu)成犯罪。其中，“正”代表行為的性質(zhì)和方向，是質(zhì)的要求，意味著該防衛(wèi)行為是正義的，是正確的；而“當(dāng)”則代表了該防衛(wèi)行為的程度要求，量的要求，防衛(wèi)行為只有在一定范圍和限度內(nèi)才是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，正?dāng)是正+當(dāng)，是定性要求與定量要求的有機(jī)統(tǒng)一。
根據(jù)北大法學(xué)院車浩教授的說法，如果用中國古代義利之爭來解釋正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的話，那么，正當(dāng)防衛(wèi)首先要考慮行為是否屬于正義的，是“義”的要求，其次，還要進(jìn)一步考慮防衛(wèi)人與不法侵害人之間利益的平衡問題，即“利”字，先講義后講利，正義的實(shí)現(xiàn)要受到利益平衡法則的限制；這與緊急避險不同，由于緊急避險是一種正與正的關(guān)系，不管是保護(hù)的法益，還是要損害的法益，都是國家法律需要保護(hù)的，只不過在緊急情況下，國家不能兩全，在兩難的情況下，國家只能作出妥協(xié)，允許犧牲一方的利益，以保全另外一方利益，因此，緊急避險首先要講利益平衡，保護(hù)的法益一般要大于損害的法益，即先講利，后講義，利益的損害必須受到正義法則的限制，不能無節(jié)制或者無限度地?fù)p害另外一個合法權(quán)益。
一、關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)定
（一）外國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)定
1.《德國刑法典》第32條第1款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)不違法”；第2款規(guī)定：“為使自己或者他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實(shí)施的必要的防衛(wèi)行為，是正當(dāng)防衛(wèi)”。第33條規(guī)定：“如果行為人出于慌亂、恐嚇或者驚嚇而超過正當(dāng)防衛(wèi)界限的，不予處罰?！保ㄐ炀蒙淌诜g為：“防衛(wèi)人出于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模回?fù)刑事責(zé)任?！?，也有人翻譯為“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)者，不負(fù)刑事責(zé)任”），德國的主流觀點(diǎn)將這一規(guī)定理解為免責(zé)的緊急避險。其實(shí)，解釋為一種阻卻責(zé)任事由的正當(dāng)防衛(wèi)可能更為準(zhǔn)確，即正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險一樣都存在著兩種不構(gòu)成犯罪的情形，即阻卻違法事由的正當(dāng)防衛(wèi)（緊急避險）與阻卻責(zé)任事由的正當(dāng)防衛(wèi)（緊急避險）。
2.法國1994年《刑法典》第122-5條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害的時候，出于保護(hù)自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)的必要，完成受侵害行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任，但所采取的防衛(wèi)手段與侵害之嚴(yán)重程度之間不相適應(yīng)之情況除外。為制止侵害某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪而完成除故意殺人之外的防衛(wèi)行為，在此種行為系實(shí)現(xiàn)目的所絕對必要，所采取的防衛(wèi)手段與犯罪行為的嚴(yán)重程度相一致時，該防衛(wèi)行為的人不負(fù)刑事責(zé)任。”第122-6條規(guī)定：“完成下列行為的人，推定其進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)：1．夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計(jì)進(jìn)入其居住場所的不正當(dāng)侵害者；2．對盜竊犯或暴力搶劫進(jìn)行自我防衛(wèi)者。”
3.《奧地利刑法典》第3條規(guī)定：“（一）對現(xiàn)在直接急迫的不法侵害，為保護(hù)自己或他人的生命、健康、身體、自由或財(cái)產(chǎn)，而為必要的防御者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御與引起防御的侵害者的侵害，顯不相當(dāng)者，不視為正當(dāng)防衛(wèi)。（二）逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！钡?/span>34條將“于類似阻卻責(zé)任或阻卻違法事由之情況下而為之”的犯罪行為作為量刑時的特別減輕事由。
4.《瑞士刑法典》第33條規(guī)定：“遭受非法的攻擊，或可能遭受直接攻擊的人及其他任何人，均有權(quán)采用與該情況相當(dāng)?shù)姆绞剑瑢Υ斯艏右苑烙?。防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)者不罰。”
5.《日本刑法典》第36條規(guī)定：“（一）為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。（二）超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減免或免除其刑罰。”
（二）我國法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定
1.我國《民法典》第181條第1款規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”
2.1979年《刑法》第17條第1款規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡?/span>2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰?！?/span>
3.1997年《刑法》第20條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡?/span>2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！?/span>第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/span>
可見，1997年《刑法》不僅對1979年《刑法》第17條進(jìn)行了修改，增加了防衛(wèi)的利益包括國家利益，強(qiáng)調(diào)對國家利益和公共利益的防衛(wèi)，這一點(diǎn)與西方國家不同，他們更加強(qiáng)調(diào)個人利益的防衛(wèi)。對正當(dāng)防衛(wèi)行為進(jìn)行了更為詳細(xì)的表述，即“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！薄罢?dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”中的“正當(dāng)防衛(wèi)”其實(shí)是指防衛(wèi)行為（防衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)），因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)就不可能是明顯超過必要限度造成重大損害的行為，反之亦然。對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臈l件表述也進(jìn)行了修改，增加了“明顯”一詞，將“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的”改為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，在對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P上，刪除了“酌情”一詞，而且特別增加了第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”當(dāng)時立法機(jī)關(guān)本來想通過上述修改來激活正當(dāng)防衛(wèi)的條款，鼓勵公民要勇于與不法侵害作斗爭。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，由于司法機(jī)關(guān)對這些條文的不正確理解，在維穩(wěn)思維和唯結(jié)果論的支配下，往往錯誤地將本來構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的案件認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。
4.我國臺灣地區(qū)適用的《中華民國刑法》第23條規(guī)定：對于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不罰。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或免除其刑。
5.我國澳門地區(qū)《刑法典》第30條規(guī)定：一、從法律秩序之整體加以考慮，認(rèn)為事實(shí)之不法性為法律秩序所阻卻者，該事實(shí)不予處罰。二、尤其在下列情況下作出之事實(shí)，非屬不法：ａ）正當(dāng)防衛(wèi)；ｂ）行使權(quán)利；ｃ）履行法律規(guī)定之義務(wù)或遵從當(dāng)局之正當(dāng)命令；或ｄ）獲具有法律利益而受侵害之人同意。第31條規(guī)定：為擊退對行為人本人或第三人受法律保護(hù)之利益正在進(jìn)行之不法侵犯而作出之事實(shí)，如其系擊退該侵犯之必要方法者，為正當(dāng)防衛(wèi)。第32條：一、在正當(dāng)防衛(wèi)時采用之方法過當(dāng)者，該事實(shí)為不法，但得特別減輕刑罰。二、因不可譴責(zé)于行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導(dǎo)致過當(dāng)者，行為人不予處罰。
二、以往我國司法實(shí)踐對正當(dāng)防衛(wèi)案件認(rèn)定的偏差及其原因
通過以上各個國家和地區(qū)刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)定，可以看出，我國《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定應(yīng)該是相對明確的，更應(yīng)該有利于指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的正確認(rèn)定，在每年有100多萬件刑事案件的大國中，正當(dāng)防衛(wèi)案件應(yīng)該是不少的。但是很遺憾，由于司法機(jī)關(guān)的司法理念比較保守，司法官員缺乏擔(dān)當(dāng)?shù)仍?，每年被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)而無罪不批捕或者不起訴的案件確實(shí)很少，使得1997年《刑法》修改正當(dāng)防衛(wèi)條款的立法意圖落空了，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定變成了“睡眠條款”。最高人民檢察院披露的數(shù)據(jù)顯示，2017年1月至2018年4月，全國檢察機(jī)關(guān)辦理涉正當(dāng)防衛(wèi)案件中，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)不批捕352件、不起訴392件。其中，2017年不批捕48件48人、不起訴54件55人。2018年不批捕91件91人，同比增長89.6%；不起訴101件101人，件數(shù)和人數(shù)同比增長分別為87%、83.6%。2019年不批捕187件187人，同比增長105.4%；不起訴210件212人，件數(shù)和人數(shù)同比增長分別為107.9%、110%，兩年之間翻了一番。2018年底發(fā)布“昆山反殺案”指導(dǎo)性案例后，2019年和2020年因正當(dāng)防衛(wèi)不捕不訴800余人，是之前兩年的2.8倍。可見，在2018年以前，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件一年只有四五十件，2018年之后，每年都在大幅度增長，2019年和2020年因正當(dāng)防衛(wèi)不捕不訴更是達(dá)到了800余人，是之前兩年的2.8倍。如果沒有發(fā)生于歡案件、昆山龍哥案等案件，如果沒有新聞媒體的強(qiáng)有力的報(bào)道，如果沒有“兩高”加大力度對地方司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)，那么，會有多少本來是無罪的正當(dāng)防衛(wèi)案件被錯誤地認(rèn)定為犯罪而起訴和判刑，會冤枉多少無辜的堅(jiān)持正義的防衛(wèi)人？這樣的辦案不就是在草菅人命嗎？難道就不會讓不法侵害人更加囂張嗎？細(xì)思極恐。
因此，要感謝這幾年發(fā)生的山東于歡案、江蘇昆山于海明反殺案、福建趙宇見義勇為案等熱點(diǎn)案件，由于這些案件先后被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)或者正當(dāng)防衛(wèi)而喚起了刑法學(xué)者對正當(dāng)防衛(wèi)研究的熱情，吸引了新聞媒體的極大關(guān)注，在我國刑法學(xué)界掀起了一股研究正當(dāng)防衛(wèi)的熱潮，直接推動了2020年8月28日“兩高一部”聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，并頒布了相關(guān)配套指導(dǎo)案例，極大地改變了傳統(tǒng)司法機(jī)關(guān)辦案的理念，強(qiáng)有力地指導(dǎo)了各地司法機(jī)關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)案件的正確認(rèn)定。
那么，以往司法實(shí)踐中，為什么會出現(xiàn)那么多本來構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)而無罪的案件卻被錯誤地認(rèn)定為犯罪呢？據(jù)我觀察，司法機(jī)關(guān)和辦案人員發(fā)生這些偏差或者錯誤的原因主要有以下幾個方面：
1.在正當(dāng)防衛(wèi)案件的認(rèn)定中，受唯結(jié)果論的影響。一旦發(fā)生死傷的嚴(yán)重結(jié)果，辦案人員就本能地認(rèn)為這個已經(jīng)明顯超過了限度并且造成了重大損害，應(yīng)該認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，而沒有仔細(xì)去考察這種的死傷結(jié)果是不是制止不法侵害行為所必需的，更是錯誤地將造成不法侵害人損害結(jié)果與造成防衛(wèi)人的損害結(jié)果進(jìn)行簡單對比，一旦造成不法侵害人的損害結(jié)果超過了造成防衛(wèi)人的損害結(jié)果，就認(rèn)為明顯超過的必要限度造成了重大損害，而不是將造成不法侵害人的損害結(jié)果與防衛(wèi)人如果不采取防衛(wèi)行為可能造成的損害結(jié)果進(jìn)行對比，從而來判斷是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。突出表現(xiàn)在，往往將那種造成不法侵害人輕傷，而防衛(wèi)人僅受到輕微傷或者沒有受傷的案件認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。事實(shí)上，僅僅造成不法侵害人輕傷肯定不屬于“造成重大損害”，結(jié)果根本就沒有過當(dāng)。
2.辦案機(jī)關(guān)和辦案人員維穩(wěn)優(yōu)先的思維作怪。“穩(wěn)定壓倒一切”，但這種穩(wěn)定不能以犧牲無辜公民的權(quán)利和法律的正義為代價，否則，這樣的穩(wěn)定是一種假穩(wěn)定，不是真穩(wěn)定，如果以犧牲防衛(wèi)人個人的權(quán)利和法律正義為代價來換取所謂的社會穩(wěn)定，那將造成更大的新的社會不穩(wěn)定。但在司法實(shí)踐中，如果防衛(wèi)人造成不法侵害人重傷或者死亡，不法侵害者或者家屬首先不會去反思自己的不法侵害行為，而是惡人先告狀，要求司法機(jī)關(guān)必須追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任，如果不追究，他們就去辦案機(jī)關(guān)鬧，去上訪，給辦案機(jī)關(guān)壓力，于是，就會出現(xiàn)“誰死傷誰有理”“誰鬧誰有理”的荒唐局面，可以將法律的正義和國家的法秩序拋之腦后。而司法機(jī)關(guān)和司法人員往往頂不住不法侵害人或者家屬的壓力，為了保障自己的職業(yè)地位和利益，違心地將本來構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的案件認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)或者干脆不認(rèn)定為防衛(wèi)行為，錯誤地追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任，以犧牲防衛(wèi)人的合法權(quán)利來換取對不法侵害者或者家屬的息訪息訴，這是一個嚴(yán)重錯誤的做法。還好，“兩高一部”的指導(dǎo)意見已經(jīng)明確提出了要堅(jiān)決杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，以彰顯“正不向不正讓步”的正義精神。
3.辦案機(jī)關(guān)和辦案人員在辦理正當(dāng)防衛(wèi)案件的時候，往往錯誤地扮演“事后諸葛亮”的角色，對防衛(wèi)人提出各種各樣苛刻的要求，要求防衛(wèi)人不能這樣做。事實(shí)上，辦案人員應(yīng)該站在防衛(wèi)人的立場，以一般人的認(rèn)知和理性看待防衛(wèi)人的處境，想象自己如果是防衛(wèi)人能否做得比防衛(wèi)人更好，如果自己都不能做得更好，我們有什么理由要求防衛(wèi)人這樣做呢？因此，在判斷行為人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的時候，不能事后去判斷，而要站在行為時去判斷，判斷主體是防衛(wèi)人和一般人，判斷的資料是行為時防衛(wèi)人的處境。
4.辦案機(jī)關(guān)和辦案人員沒有充分領(lǐng)會《刑法》第20條第2款及其與第3款的關(guān)系。沒有注意到防衛(wèi)過當(dāng)必須要求行為明顯超過必要限度且結(jié)果要造成重大損害，尤其是沒有注意“明顯”一詞，防衛(wèi)行為是可以超過必要限度的，只是不能太明顯，防衛(wèi)行為也可以造成不法侵害人損害的，只是不能造成重大損害，行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)必須同時具備。如下所述，第3款僅僅是對第2款的進(jìn)一步重申和提醒、明確，而不是特別規(guī)定，因此，不要認(rèn)為凡是造成不法侵害人死傷的，只要不符合第3款的適用條件，就只能適用第2款，從而認(rèn)定防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害。
5.辦案機(jī)關(guān)和辦案人員往往簡單地認(rèn)為相互斗毆無防衛(wèi)，互毆是犯罪。而不是具體區(qū)分互毆發(fā)生的原因，區(qū)分到底誰先動手，凡是只要雙方打架，“打贏的坐牢，打輸?shù)淖≡骸保蜈A的就是故意犯罪或者防衛(wèi)過當(dāng)，打輸?shù)亩加欣怼＿@一次《指導(dǎo)意見》對此已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。互毆中也可能存在正當(dāng)防衛(wèi)。即使無法區(qū)分誰先動手，那么，按照存疑有利于被告人的原則，那更應(yīng)該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不是相反。
6.辦案機(jī)關(guān)和辦案人員錯誤地認(rèn)為一方有事先準(zhǔn)備工具的，就缺乏防衛(wèi)的意圖，從而不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。事實(shí)上，一方明知道對方會來實(shí)施不法侵害而事先準(zhǔn)備防衛(wèi)工具情有可原，不能說有事先準(zhǔn)備工具就沒有防衛(wèi)的意圖，如果對方?jīng)]有來實(shí)施不法侵害，另一方事先準(zhǔn)備工具的行為也就失去了意義。
7.錯誤地將防衛(wèi)的意圖與傷害或者殺人的故意對立起來。總是說一方有傷害故意或者殺人故意，就缺乏防衛(wèi)的意圖。其實(shí)，防衛(wèi)人就是想通過傷害或者殺人來實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)，主觀上當(dāng)然存在著傷害的意圖或者殺人的意圖，只不過這種意圖是為防衛(wèi)意圖服務(wù)的，具備了主觀的正當(dāng)化事由而不受譴責(zé)。
8.當(dāng)然，發(fā)生正當(dāng)防衛(wèi)案件認(rèn)定的偏差還有許多原因，例如，辦案人員受制于司法體制和辦案考核的壓力，一旦公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪，檢察機(jī)關(guān)往往不敢予以否定，檢察院一旦起訴，法院也不敢宣告無罪，因?yàn)檫@樣往往會得罪同行?？墒牵k案機(jī)關(guān)之間不僅存在配合，同樣也要有制約，不能為了同行的利益而犧牲無辜防衛(wèi)人的合法利益。不過，《指導(dǎo)意見》和配套指導(dǎo)案例出來之后，這個方面有很大的改觀，一旦發(fā)生類似正當(dāng)防衛(wèi)的案件，檢察機(jī)關(guān)往往提前介入，引導(dǎo)偵查，使得正當(dāng)防衛(wèi)案件能夠消化在偵查階段，即使不能消化在偵查階段，檢察機(jī)關(guān)也會認(rèn)真審查，以實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，相信未來認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件會越來越多。
三、我國《刑法》第20條第1款、第2款與第3款之間的關(guān)系
《刑法》第20條第1款、第2款與第3款之間的關(guān)系如何理解？第3款是不是真的有別于前兩款規(guī)定屬于一種特殊的正當(dāng)防衛(wèi)？第3款是刑法的注意規(guī)定，還是特別規(guī)定？
在1997年《刑法》實(shí)施之后，刑法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者（包括張明楷教授自己）都認(rèn)為這款的規(guī)定是對正當(dāng)防衛(wèi)的特殊規(guī)定，屬于特殊的正當(dāng)防衛(wèi)或者無過當(dāng)防衛(wèi)，即正當(dāng)防衛(wèi)包括一般的正當(dāng)防衛(wèi)（第1款和第2款的規(guī)定）與特殊的正當(dāng)防衛(wèi)（第3款的規(guī)定），這種特殊不僅體現(xiàn)在防衛(wèi)對象（不法侵害類型）的特殊，更主要的是體現(xiàn)在防衛(wèi)限度的特殊，只要防衛(wèi)人面臨著上述規(guī)定的特殊的不法侵害，就可以采取沒有任何限制的防衛(wèi)行為，不管造成不法侵害人什么樣的后果，都不屬于明顯超過必要限度造成不應(yīng)有損害的防衛(wèi)過當(dāng)行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
但這幾年，張明楷教授開始反思這樣的理解，他認(rèn)為，第3款的規(guī)定僅僅是對正當(dāng)防衛(wèi)的注意性規(guī)定，并不存在與第1款和第2款規(guī)定的一般正當(dāng)防衛(wèi)有什么不同或者特殊，并不存在另外一種類型的正當(dāng)防衛(wèi)，第3款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)都必須在正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件框架內(nèi)予以解釋，第3款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)只不過是對第1款和第2款規(guī)定的進(jìn)一步重申和明確，既進(jìn)一步說明了防衛(wèi)行為必須針對正在進(jìn)行的不法侵害，也進(jìn)一步說明了何謂防衛(wèi)限度，亦即，在什么情況下不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，以便提醒司法人員注意。如果防衛(wèi)人面臨了這種特殊的不法侵害，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，仍然沒有明顯超過必要限度造成重大損害，仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不能因?yàn)樵斐刹环ㄇ趾θ藗龅?，就簡單地根?jù)“造成重大損害”而錯誤地認(rèn)定構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。
這樣，第3款的規(guī)定仍然要遵循正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)和原理，并沒有改變正當(dāng)防衛(wèi)成立的全部條件，更不能說這種正當(dāng)防衛(wèi)就沒有任何限制了，就不需要遵循正當(dāng)防衛(wèi)的原理和成立條件了。因?yàn)椴还軐φ?dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)采取什么學(xué)說，都沒有對一般正當(dāng)防衛(wèi)與特殊正當(dāng)防衛(wèi)提出不同的正當(dāng)化根據(jù)。換言之，任何關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)的理論，都沒有分別就一般正當(dāng)防衛(wèi)與特殊正當(dāng)防衛(wèi)提出不同的根據(jù)。
那么，我國《刑法》第20條第3款的性質(zhì)如何理解？即到底是一種特別規(guī)定還是一種注意性（提示性、重申性）的規(guī)定？我們來看一則《西游記》中的案例：
在《西游記》中講到一則故事：在西天取經(jīng)的路上，唐僧師徒四人遇到多個強(qiáng)盜，這些強(qiáng)盜不知道唐僧四人的身份和實(shí)力，就對他們實(shí)施了攔路搶劫。此時，孫悟空看到他們敢對自己實(shí)施搶劫行為，氣一上來，就掄起金箍棒將這些強(qiáng)盜全部打死了。看到這些強(qiáng)盜慘死在孫悟空的金箍捧下，唐僧生氣了，因?yàn)樗肋@些強(qiáng)盜顯然是人間凡人，沒有什么任何法術(shù)，而且估計(jì)也是生活所迫，而自己的三個徒弟都不是凡人，都有高明的法術(shù)，這些強(qiáng)盜再多人也是打不過他的三個徒弟，于是，就開始責(zé)怪孫悟空不應(yīng)該將他們?nèi)看蛩?，只要打死一個或者打傷他們，嚇嚇?biāo)麄兙涂梢粤?，怎么可以全部一棍子打死呢?/span>
在上述案件中，如果按照《刑法》第20條第3款的規(guī)定，孫悟空的行為就是一種阻卻違法的正當(dāng)防衛(wèi)行為（合法行為），不負(fù)刑事責(zé)任，不應(yīng)該受到唐僧的責(zé)怪。那么，大家想想，孫悟空的行為到底是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)呢？相信大家都會認(rèn)為孫悟空大開殺戒，明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度造成了不應(yīng)有的重大損害，屬于不法行為，應(yīng)該受到唐僧的責(zé)怪?？梢姡⒉皇钦f，第3款的規(guī)定對正當(dāng)防衛(wèi)就沒有任何限度要求了，仍然是有限度要求的，不能稱為無過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)，第3款確實(shí)應(yīng)該理解為注意規(guī)定，是立法機(jī)關(guān)為了鼓勵防衛(wèi)人面臨著這種嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，可以放開手腳進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但仍然要考慮一個限度的問題，考慮防衛(wèi)人防衛(wèi)的必要性問題。
例如，有一個拿著機(jī)關(guān)槍的軍人，在夜間遇到強(qiáng)盜搶劫，此時，軍人能否對著這些強(qiáng)盜掃射，全部殺死強(qiáng)盜呢？再如，一個武術(shù)高強(qiáng)的人。再如，《天龍八部》中的喬峰（蕭峰，契丹人）遭受漢族平民百姓的圍攻（屬于“行兇”），此時，他只要將使用一般功夫就可以漢族百姓打傷，從而就可以達(dá)到防衛(wèi)自己的效果，那么，蕭峰能否使用絕招降龍十八掌將所有圍攻他的漢族百姓全部打死呢？
在上述情況中，大家肯定認(rèn)為，顯然不行的，這樣大開殺戒的行為仍然可以認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的。因此，必須將刑法第20條共3款結(jié)合起來進(jìn)行理解，認(rèn)為不管哪種防衛(wèi)行為，要成立正當(dāng)防衛(wèi)都必須完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的全部條件，只不過在第3款中，當(dāng)防衛(wèi)人面臨著這種嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害時，對于防衛(wèi)限度可以做更加寬松的理解，但這并不等于就不需要任何限度條件了，更不是說就不要考慮正當(dāng)防衛(wèi)成立的其他條件了。在上述極端的案件中，防衛(wèi)人在面臨著這種特殊不法侵害的時候，仍然要考慮不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和自己防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段和強(qiáng)度的對比。因此，確實(shí)應(yīng)該將第3款的規(guī)定理解為重申性和提示性的注意規(guī)定，而不能理解為不同于第1款和第2款的特殊規(guī)定或者擬制規(guī)定，不能認(rèn)為這種行為本來可以考慮可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，但立法者已經(jīng)做出了特殊規(guī)定或者擬制規(guī)定，就不需要考慮限度條件，于是，司法人員就直接認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，相反，此時的防衛(wèi)行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)仍然要遵循正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化的根據(jù)和正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。按照張明楷教授的觀點(diǎn)，“第20條第3款的規(guī)定在防衛(wèi)限度上并沒有什么特殊之處。換言之，第20條第3款仍然是按照嚴(yán)重暴力犯罪的特點(diǎn)確定防衛(wèi)限度的，而不是說，第20條第3款規(guī)定的情形原本是防衛(wèi)過當(dāng)，但考慮到防衛(wèi)行為針對的是嚴(yán)重暴力犯罪，所以擬制為不過當(dāng)?！?/span>
張明楷教授還進(jìn)一步認(rèn)為，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)將大量正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。
其一，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，就必然對適用條件進(jìn)行特別限制，使得致人傷亡的防衛(wèi)行為僅限于被特別限制的不法侵害。
其二，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，必然導(dǎo)致一般正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度過于狹窄。于是，只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。
其三，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，導(dǎo)致必須區(qū)分一般正當(dāng)防衛(wèi)與特殊正當(dāng)防衛(wèi)，但二者的區(qū)分并不容易。
根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)要求行為過當(dāng)（明顯超過必要限度）與結(jié)果過當(dāng)（造成重大損害）同時具備，缺一不可，但二者有先后的位階關(guān)系。缺乏其中一個要求，防衛(wèi)行為還是要認(rèn)定為刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪，但也有可能要認(rèn)定為民法上的防衛(wèi)過當(dāng)，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任（因?yàn)槊穹ㄅc刑法對正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件要求并不一樣，民法構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的門檻比較高，刑法要求構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的門檻相對低）。在司法實(shí)踐中，要先審查行為是否過當(dāng)，如果行為并沒有過當(dāng)，則不需要審查結(jié)果是否過當(dāng)；如果行為過當(dāng)了，則需要進(jìn)一步審查這種過當(dāng)?shù)男袨槭欠裼性斐芍卮髶p害，如果同時又造成了重大損害，才可以認(rèn)定構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。由于防衛(wèi)過當(dāng)不是具體罪名，需要承擔(dān)刑事責(zé)任的，需要根據(jù)行為人的行為性質(zhì)與主觀罪過，認(rèn)定為相應(yīng)的故意犯罪或者過失犯罪。
這是本學(xué)期給華僑大學(xué)法學(xué)院2021級講授正當(dāng)防衛(wèi)的主要內(nèi)容，其中，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，請大家詳細(xì)看課件和張明楷刑法教科書。
（作者系華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士；北京市京師（泉州）律師事務(wù)所律師）
關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理論及其相關(guān)指導(dǎo)案例、典型案例，可以參見：
1.“兩高一部”《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（2020年8月28日）
2.張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析》，載《清華法學(xué)》2013年第1期；
3.張明楷：《正當(dāng)防衛(wèi)的原理及其運(yùn)用———對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期；
4.張明楷：《防衛(wèi)過當(dāng)判斷標(biāo)準(zhǔn)與過當(dāng)類型》，載《法學(xué)》2019年第1期；
5.陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)：理念、學(xué)說與制度運(yùn)用》，中國檢察出版社2020年版；
6.陳璇：《緊急權(quán)：體系建構(gòu)與基本原理》，北京大學(xué)出版社2021年版；
7.萬春主編：《法不能向不法讓步——正當(dāng)防衛(wèi)類案縱橫》，中國檢察出版社2021年版。
