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建設工程施工合同糾紛司法鑒定涉及的30個問題

建設工程施工合同主要涉及工程、法律、造價等三個專業(yè)領(lǐng)域的問題，司法鑒定屬于典型的跨專業(yè)問題，比較復雜；熟諳工程、法律、造價等三個專業(yè)領(lǐng)域的工程從業(yè)人員、法律從業(yè)人員（法務、律師和法官、仲裁員等）、造價人員（注冊造價工程師、造價員等）較少，導致建設工程施工合同糾紛司法鑒定爭議非常大。

筆者閱讀了1043份最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件的相關(guān)案例，梳理了該類案件的裁判規(guī)則，從中歸納了124條裁判規(guī)則，其中司法鑒定18條，工程價款36條，工程價款違約金、工程價款利息、質(zhì)量保證金利息、履約保證金利息17條，工程質(zhì)量違約金、工程質(zhì)量修復費用1條，工期延誤違約金，工期延誤損失2條，合同變更1條，合同解除5條，合同效力12條，掛靠4條，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)7條，稅收7條，其他14條；基于此，依據(jù)最新的建設工程施工合同司法解釋及典型案例，筆者就建設工程施工合同糾紛司法鑒定中涉及的30個問題分析如下，供參考。

一、是否需要司法鑒定的問題

1.建設工程施工合同糾紛司法鑒定的范圍包括哪些？

答：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋【2020】25號）第三十二條第一款規(guī)定，結(jié)合目前司法實踐，司法鑒定的范圍主要包括三類：工程造價鑒定、工期鑒定和工程質(zhì)量鑒定，工程質(zhì)量鑒定又包括工程質(zhì)量是否合格、工程修復方案和工程修復費用三類鑒定。

2.是否申請司法鑒定或者是否同意司法鑒定，由誰決定？

答：由爭議各方?jīng)Q定。

3.是否需要啟動司法鑒定，由誰決定？

答：既然爭議各方訴諸法律，應由裁判者（法官或仲裁員）來決定。

4.什么情況下，需要啟動司法鑒定？

答：爭議各方對司法鑒定范圍內(nèi)的問題存在爭議時需要啟動司法鑒定。

5.爭議各方對司法鑒定范圍內(nèi)的問題存在爭議，由誰來判斷是否存在爭議？

答：既然爭議各方，訴諸法律，應由裁判者（法官或仲裁員）來判斷是否存在爭議。

6.如果爭議相關(guān)方認為司法鑒定范圍內(nèi)的問題不存在爭議，比如承包人認為工程造價是確定的，裁判者認為存在爭議，裁判者問承包人是否申請司法鑒定，承包人該如何處理？

答：承包人可以回復裁判者，不申請司法鑒定，因為工程造價是確定的，無需鑒定。

6.1接問題6，裁判者明確告知承包人，工程造價存在爭議，需要鑒定并向承包人釋明的，裁判者問承包人是否申請司法鑒定，承包人該如何處理？

答：承包人可以回復裁判者，不申請司法鑒定，因為工程造價是確定的，無需鑒定。當然，如果裁判者認為工程造價存在爭議的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款規(guī)定，承包人應當承擔舉證不能的法律后果，即此種情形下，可能會裁決不支持承包人關(guān)于工程價款的主張。如上所述，熟諳工程、法律、造價等三個專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人員較少，最終生效的裁判文書也有可能認定工程造價是確定的，無需鑒定。

6.2接問題6，裁判者明確告知承包人，工程造價存在爭議，需要鑒定。裁判者要求承包人必須申請司法鑒定，承包人該如何處理？

答：承包人可以回復裁判者：首先我方堅持認為工程造價是確定的，無需鑒定；我方同意申請司法鑒定；請書記員將上述內(nèi)容計入庭審筆錄。

二、鑒定資質(zhì)問題

7.哪些單位可以做工程造價鑒定？

答：目前，一般認為，鑒定機構(gòu)應當具備工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級范圍內(nèi)承接鑒定工作；工程造價咨詢企業(yè)依據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》取得相應咨詢企業(yè)資質(zhì)；工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)可在“全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺http://jzsc.mohurd.gov.cn/data/company”查詢。

典型案例1：濮陽陶富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申1913號）中最高人民法院認為，本院經(jīng)審查認為，匯成公司是法院在征得陶富公司和濮銀公司同意后所委托的鑒定機構(gòu)，符合鑒定法律程序要求。匯成公司就案涉工程進行的造價鑒定并非《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（2015年修正）第二條所規(guī)定的需要登記管理的司法鑒定業(yè)務范圍，匯成公司是否具有司法鑒定許可證不影響其根據(jù)法院的委托在其資質(zhì)許可范圍內(nèi)進行工程造價鑒定。

8.哪些單位可以做工程質(zhì)量鑒定？

答：目前，一般認為，鑒定機構(gòu)應當具備相應資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級范圍內(nèi)承接鑒定工作；鑒定機構(gòu)應當依據(jù)《建設工程質(zhì)量檢測管理辦法》取得相應資質(zhì)。如果工程質(zhì)量鑒定涉及到設計、勘察等方面的內(nèi)容，鑒定機構(gòu)還應當具備勘察設計資質(zhì)；此類鑒定機構(gòu)依據(jù)《建設工程勘察設計管理條例》和《建設工程勘察設計資質(zhì)管理規(guī)定》取得相應資質(zhì)證書；此類鑒定機構(gòu)可在“http://jzsc.mohurd.gov.cn/data/company”查詢。

9.哪些單位可以做工期鑒定？

答：目前，沒有關(guān)于工期鑒定資質(zhì)管理方面的規(guī)定；司法實踐主流做法是委托造價咨詢企業(yè)進行工期鑒定，當然理論界認為監(jiān)理機構(gòu)也可以做工期鑒定。

10.《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》中的鑒定機構(gòu)可以做建設工程施工合同糾紛司法鑒定嗎？

答：可以?！秶宜痉ㄨb定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》由司法行政部門負責管理，相關(guān)司法鑒定機構(gòu)可在國家司法鑒定名錄網(wǎng)http://www.sfjdml.com/web/tosousuo查詢。

11.法院管理的鑒定機構(gòu)名冊中的鑒定機構(gòu)可以做建設工程施工合同糾紛司法鑒定嗎？

答：可以。相關(guān)司法鑒定機構(gòu)可通過相關(guān)法院公布的途徑查詢。

三、鑒定程序問題

12.由誰委托鑒定？

答：既然爭議各方訴諸法律，應當由法院或仲裁機構(gòu)委托鑒定。

13.如何選定鑒定機構(gòu)？

答：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十二條規(guī)定，應當由爭議各方當事人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由仲裁機構(gòu)或法院根據(jù)法律規(guī)定和各地司法實踐具體情況，通過現(xiàn)場搖號、電腦隨機配對等方式依法指定鑒定機構(gòu)。

14.如何確定鑒定范圍？

答：依據(jù)案情需要，由爭議各方及裁判者確定司法鑒定的具體范圍。

15.鑒定費用如何承擔？

答：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條第一款規(guī)定，由申請方預交鑒定費用，最終在裁判文書中明確鑒定費用如何分擔。鑒定費用承擔主要有兩種觀點，第一種觀點認為應當由法院自由裁量確由發(fā)包人和承包人承擔，第二種觀點認為鑒定費用應當由承擔舉證證明責任的當事人承擔。

典型案例2：唐龍剛、萬正軍建設工程分包合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申5354號）中最高人民法院認為，《國務院訴訟費用交納辦法》第十二條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付。唐龍剛、萬正軍一審中申請的鑒定以案涉工程實際產(chǎn)生的勞務費為內(nèi)容，系屬唐龍剛、萬正軍的主張范圍，其應承擔該主張的舉證責任，負擔該鑒定相關(guān)費用；鑒定費不同于訴訟費，亦不屬于案件受理費，故二審法院依據(jù)上述規(guī)定未將該費用由雙方當事人分擔，并無不當。

16.鑒定材料是否需要質(zhì)證？

答：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十三條，鑒定材料應當經(jīng)過質(zhì)證。

典型案例3：貴州恒鑫碩泰置業(yè)有限公司、重慶市凌志裝飾設計工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終449號）中最高人民法院認為，貴州恒鑫公司在鑒定材料質(zhì)證期間明確提出不認可竣工圖，一審法院應當先對竣工圖能否作為鑒定依據(jù)進行認證。一審法院未作出明確認證即將竣工圖移送鑒定機構(gòu)，程序存在瑕疵。

17.如何取得鑒定意見書？

答：一般，鑒定意見書由法院或仲裁機構(gòu)向爭議各方轉(zhuǎn)送鑒定意見書。

18.如何對鑒定意見提出異議？

答;對鑒定意見的每個異議應當從以下五個方面著手：（1）異議的具體內(nèi)容是什么；（2）異議不能成立的依據(jù)是什么；（3）正確的意見是什么；（4）正確的意見的依據(jù)是什么；（5）關(guān)于該異議，己方的要求是什么。建議爭議各方從以上五個方面有理有據(jù)的提出異議，以最大限度地爭取裁判者的支持。

典型案例4：海天建設集團有限公司與西安佑利置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1335號）中最高人民法院認為，本案中，一審法院委托司法鑒定機構(gòu)陜西中房建筑工程司法鑒定所鑒定，本案工程所需修復費用為377942.84元。鑒定意見認為，海天公司未按規(guī)范施工、7#樓確實存在外露質(zhì)量問題，應由海天公司承擔責任。海天公司主張其不應承擔案涉修復費用，但未提供相反證據(jù)推翻鑒定意見的結(jié)論，本院對此不予認可。一審法院認定海天公司支付佑利公司案涉修復費用377942.84元并無不當，本院予以維持。

典型案例5：湖南紫都城鎮(zhèn)建設開發(fā)有限公司、湖南業(yè)達建設有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書（（2019）最高法民再56號）中《工程造價鑒定報告》委托程序合法，紫都公司未能提交充分證據(jù)證明鑒定過程不當或存在重復計算問題，再審時要求重新鑒定沒有法律依據(jù)。因此，原判決以《工程造價鑒定報告》確定涉案總工程造價為29165873.04元，并無不當，本院予以維持。

19.如何申請重新鑒定

答：申請重新鑒定的主要法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條第一款，即爭議各方申請重新鑒定的，應當舉證證明鑒定意見具有下列情形之一：（1）鑒定人不具備相應資格的；（2）鑒定程序嚴重違法的；（3）鑒定意見明顯依據(jù)不足的。

20.司法鑒定的依據(jù)有哪些？

答：依據(jù)（2020）最高法民終852號裁定書，現(xiàn)行有效的司法鑒定的程序依據(jù)主要是《建設工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）；爭議各方也可以核查鑒定意見是否嚴格遵守了上述規(guī)定。

四、鑒定依據(jù)問題

21.工程造價鑒定的依據(jù)有哪些？

答：工程造價鑒定的依據(jù)是建設工程施工合同約定，如無約定或約定不明，鑒定的依據(jù)是定額，涉及國有資金投資的工程建設項目，鑒定的依據(jù)可能是《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）。

五．其他問題

22.司法鑒定中應向鑒定機構(gòu)提交哪些鑒定材料？

答：爭議各方應向鑒定機構(gòu)提交相關(guān)的鑒定材料，特別是對己方有利的鑒定材料；鑒定材料否完整、準確，功夫在平時，這主要取決于工程建設項目現(xiàn)場管理水平，資料員在項目現(xiàn)場管理中發(fā)揮了非常重要的作用，應引起承包人的重視。有一個案例充分說明了項目現(xiàn)場管理的重要性，湖北洪利高速有限公司、北京市政路橋股份有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1585號），在該案例中，承包人北京市政路橋股份有限公司主要因為提供了較為完善的簽證資料，其相關(guān)訴求幾乎全被法院支持。

23.建設工程施工合同約定工程造價以政府審計為依據(jù)的，是否可以申請司法鑒定？

答：一般情況下，不可以申請司法鑒定；但審計部門無正當理由長期未出具審計結(jié)論的或者發(fā)包人怠于啟動審計程序的，承包人可以申請司法鑒定。

典型案例6：黃厚忠、郴州市發(fā)展投資集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終630號）中最高人民法院認為，關(guān)于采用政府審核價格還是鑒定價格的問題。一般而言，當事人約定以審計部門的審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，應當按照約定處理。但審計部門無正當理由長期未出具審計結(jié)論，經(jīng)當事人申請，且符合具備進行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市審計局出具《關(guān)于郴州市蘇仙湖、王仙湖項目竣工結(jié)算報送審計的函》后，至黃厚忠2017年提起本案訴訟，郴州市審計局始終未作出審計結(jié)論，原審法院根據(jù)黃厚忠的申請，委托進行造價鑒定，并無不當。郴投公司主張合同已經(jīng)約定以審計報告為結(jié)算依據(jù)，原審法院貿(mào)然啟動司法鑒定違法，沒有事實、法律依據(jù)，本院不予支持。

24.地質(zhì)調(diào)查、修復、治理等專門性問題，是否應當通過鑒定予以確定。

答：依據(jù)（2020）最高法民終474號裁定書，地質(zhì)調(diào)查、修復、治理等專門性問題應當通過鑒定予以確定。

25.工程造價咨詢企業(yè)超過資質(zhì)等級作出的鑒定意見是否無效？

答：依據(jù)（2020）最高法民申3534號裁定書，工程造價咨詢企業(yè)超過資質(zhì)等級作出的鑒定意見并非當然無效。

典型案例7：湖南紫都城鎮(zhèn)建設開發(fā)有限公司、湖南業(yè)達建設有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書（（2019）最高法民再56號，簡稱56號判決書）中最高人民法院認為，紫都公司與業(yè)達公司在《道路工程施工承包合同》中約定工程結(jié)算按現(xiàn)行長沙市政定額標準計取，工程最終造價及支付以財政、審計部門最后審計結(jié)果為最終結(jié)算依據(jù)。雖然紫都公司及官渡鎮(zhèn)政府均主張工程造價應以財政、審計部門最后審計結(jié)果為最終結(jié)算依據(jù)，但在上述道路工程已使用近兩年的情況下，紫都公司尚未向相關(guān)財政、審計部門提交工程建設資料，啟動財政、審計部門審計。在本案審理過程中也無法提供審計結(jié)果，故一審法院根據(jù)業(yè)達公司的申請，依法委托湖南日升工程咨詢有限公司對業(yè)達公司完成的工程進行造價鑒定，該鑒定機構(gòu)作出湘日（2016基）鑒字111號《工程造價鑒定報告》，該鑒定報告可以作為認定涉案工程造價的依據(jù)。

26.單方委托鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見是否無效？

答：依據(jù)（2020）最高法民申5252號裁定書，單方委托鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見并不當然無效。

27.發(fā)承包雙方同意，可否采取最大誤差核查法來考察鑒定意見能否作為定案依據(jù)。

答：依據(jù)（2018）最高法民終43號裁定書，發(fā)承包雙方同意，可采取最大誤差核查法來考察鑒定意見能否作為定案依據(jù)。

28.對結(jié)算依據(jù)存在重大爭議的，鑒定機構(gòu)可否按照各方主張的結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定意見。

答：依據(jù)（2019）最高法民終1863號裁定書，對結(jié)算依據(jù)存在重大爭議的，鑒定機構(gòu)可按照各方主張的結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定意見。

29.鑒定機構(gòu)對地下車庫、人防工程面積進行現(xiàn)場勘驗的，是否需要測繪資質(zhì)？

答：依據(jù)《建設工程造價鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）4.6.1條、4.6.2條，并參考（2019）最高法民申5682號裁定書，鑒定機構(gòu)對地下車庫、人防工程面積進行現(xiàn)場勘驗的，無需測繪資質(zhì)。

30.承包人未按照規(guī)費證核定費率繳納規(guī)費的，可否按照規(guī)費證主張規(guī)費。

答：依據(jù)（2019）最高法民終339號判決書，承包人未按照規(guī)費證核定費率繳納規(guī)費的，不可以按照規(guī)費證主張規(guī)費。

建設工程施工合同糾紛中的司法鑒定費用不菲，需要爭議各方慎重考慮；司法鑒定并未引起相關(guān)從業(yè)人員的高度重視，司法實踐中，以鑒定意見代替審判的情況還是不少；司法鑒定中專業(yè)問題和法律問題交織在一起，專業(yè)問題應當交由鑒定機構(gòu)決定，法律問題應當交由法院或仲裁機構(gòu)決定，然而司法實踐中該規(guī)則并未得到很好的落實。因此，筆者建議建設單位和施工單位在建設工程施工合同糾紛中高度重視司法鑒定問題，工程、造價和法律各專業(yè)人員通力合作，以事實為依據(jù)，以法律為準繩，有理有據(jù)的提出己方主張，最大限度的取得仲裁機構(gòu)或法院的支持。

作者介紹：陳浩，上海勞達律師事務所律師，2012年起從事律師職業(yè)，業(yè)務范圍主要包括民商事訴訟、建設工程施工合同糾紛和稅法業(yè)務。

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