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建設(shè)工程施工合同在司法實踐中存在諸多法律爭議。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百八十八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！笨梢姡ㄔO(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同項下的一個分支。

為了研究建設(shè)工程施工合同糾紛常見問題，了解法院裁決觀點，正確處理建設(shè)工程施工合同法律糾紛，筆者作了如下梳理和分析。

法律規(guī)定發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同，而在實務(wù)中，發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程違法支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人的情形，使得建設(shè)工程施工合同所涉及的法律關(guān)系，涉及多個民事主體，法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，也導(dǎo)致在司法實踐中針對不同問題存在較大爭議。

需要注意的是，原《合同法》第二百六十九條規(guī)定，建設(shè)工程合同章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。但是，《民法典》出臺后對上述規(guī)定進行了刪除，不再沿用原規(guī)定。

然而，建設(shè)工程合同具有其特殊性。

《建筑法》第二條規(guī)定，“建筑活動指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動?！?/p>

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定，“凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴建、改建等有關(guān)活動及實施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！?/p>

《民法典》第七百八十八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！?/p>

《民法典》第七百九十一條規(guī)定，“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”

《民法典》第八百零六條規(guī)定，“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理?！?/p>

在北京市第三中級人民法院（2021）京03民終13906號民事判決書中，法院認(rèn)為：“一審法院認(rèn)為，闊揚公司認(rèn)可周松掛靠闊揚公司，承攬河北四建公司承包的朝陽區(qū)防病保健中心二期（老年保健中心）等2項工程——電氣工程勞務(wù)分包部分，周松系實際施工人，法院對此不持異議。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，建設(shè)工程施工合同無效。本案中，周松以闊揚公司名義與河北四建公司簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，系闊揚公司出借資質(zhì)給周松，由周松以闊揚公司名義承接河北四建公司的工程，該行為違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定上述合同無效?！?/p>

實際施工人不具備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其以自然人身份與分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，依法不具有法律效力。

《司法解釋》第一條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效?！?/p>

由于建設(shè)工程施工需要相應(yīng)的資質(zhì)，故自然人顯然不具備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級，《民法典》第七百九十一條第三款也明確規(guī)定，“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”因此，分包單位將其承包的工程再分包給自然人，顯然違反上述規(guī)定，故合同無效。 

上海市第二中級人民法院（2021）滬02民終9231號民事判決書中，法院認(rèn)為：“本院認(rèn)為，王月飛系缺乏相關(guān)施工資質(zhì)的個人，故王月飛與滬彭公司簽訂的《勞務(wù)分包合同》應(yīng)為無效，但不影響王月飛根據(jù)實際施工人身份主張工程款的權(quán)利?！?/p>

河南省鄭州市中級人民法院（2021）豫01民終10337號民事判決書中，法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！北景钢校芙麟m稱與張濤存在合同關(guān)系，但是周建明與張濤之間并未簽訂書面的合同，而張濤又不認(rèn)可周建明主張的其與郭標(biāo)之間約定的合同價款；目前，沒有證據(jù)顯示張濤自愿接受郭標(biāo)與周建明之間關(guān)于合同價款的約定，一審判決以郭標(biāo)與周建明之間約定的合同價款，認(rèn)定為張濤應(yīng)得工程價款，缺乏相應(yīng)的依據(jù)。本案中，關(guān)于張濤應(yīng)得工程價款的認(rèn)定，應(yīng)綜合本案違法轉(zhuǎn)、分包的事實，合理予以確定。

前進律師團隊陳偉律師認(rèn)為，由于建設(shè)工程違法分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包的情形在實踐中大量存在，故法律層面一方面規(guī)定只要不符合法律規(guī)定，均導(dǎo)致合同無效，比如“承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”合同無效，再比如“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”但是，實際施工人已經(jīng)付出了勞動，理應(yīng)支付相應(yīng)的勞務(wù)費?！端痉ń忉尅返诙臈l規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。”由此可見，盡管建設(shè)工程施工合同無效，但是雙方有工程價款約定的，仍應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)的工程價款。

吉林省白山市中級人民法院（2021）吉06民終607號民事判決書中，法院認(rèn)為，張艷秋、朱思佳借用建誠公司的資質(zhì)與山河公司簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（二）項規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同，該合同自始不發(fā)生法律效力。張艷秋、朱思佳因無相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，不能對案涉工程繼續(xù)進行施工，故，其應(yīng)依法退出案涉工程工地，其上訴主張山河公司未履行給付全部工程款和經(jīng)濟損失之前，其有權(quán)占有案涉施工工地的訴請，沒有事實及法律依據(jù)，本院不予支持。

前進律師團隊陳偉律師認(rèn)為，發(fā)包人未履行給付全部工程款和經(jīng)濟損失的，實際施工人應(yīng)當(dāng)遵循法律程序，依法收集相關(guān)的證據(jù)維護自身的合法權(quán)益，上述案例中，在合同客觀上已經(jīng)無法實際繼續(xù)履行的情況下，實際施工人占有案涉施工工地，其行為顯然不符合法律規(guī)定。

廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終19829號民事判決書中，法院認(rèn)為，關(guān)于《工程框架結(jié)算》是否是結(jié)算依據(jù)問題，《工程框架結(jié)算》由王世雄、劉潤新、江偉志與葉福凌、曹令元、陽祝青共同簽訂，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、合同和雙方一致同意的價格給予結(jié)算，是雙方的真實意思表示，合法有效，是雙方的結(jié)算依據(jù)，對雙方均有約束力。經(jīng)一審法院委托鑒定機構(gòu)評估，涉案工程造價53528109.76元，而葉福凌、曹令元、陽祝青與王世雄、劉潤新、江偉志根據(jù)合同和雙方一致同意的價格計算的結(jié)算金額為42927384元，結(jié)算金額低于評估金額，亦印證《工程框架結(jié)算》是雙方在綜合合同、實際施工工程量、價格等因素的情況下進行的結(jié)算，并不存在虛構(gòu)擴大結(jié)算金額，意圖損害林偉東利益的情形，林偉東就此提出的抗辯，未提供證據(jù)證實，一審法院不予采納?！P(guān)于評估基準(zhǔn)日問題。葉福凌方施工時間為2018年1月25日至2019年5月，評估機構(gòu)按照施工中段時間作為評估基準(zhǔn)日評估工程造價較為合理，林偉東就此提出的抗辯無理，不予采納?！P(guān)于是否按照合同約定的單價評估工程造價問題。首先，根據(jù)上述第4點評析，涉案工程因王世雄一方的原因，造成工程無法正常施工，根據(jù)合同約定應(yīng)以實際發(fā)生的工程量及實際產(chǎn)生的費用結(jié)算；其次，涉案工程并未完工，無法對全部工程造價進行評估再計算葉福凌方實際施工造價所占比例。林偉東的抗辯不成立，一審法院不予采納。

前進律師團隊陳偉律師認(rèn)為，工程造價司法鑒定，是指在建設(shè)工程施工合同糾紛案件訴訟過程中，為查明工程造價的事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托司法鑒定機構(gòu)和鑒定人，依據(jù)其專業(yè)知識，對工程造價進行計算、審查的活動。由于工程造價司法鑒定將直接影響并決定各自的權(quán)利義務(wù)，故各訴訟參與人均對此十分關(guān)注。

關(guān)于工程造價司法鑒定范圍、依據(jù)、陰陽合同、對竣工結(jié)算文件的處理等，均屬于司法審判權(quán)，應(yīng)由法院作出明確認(rèn)定。

首先，工程造價司法鑒定范圍，屬于司法審判權(quán)，應(yīng)由法院作出明確認(rèn)定。《司法解釋》第二十八條規(guī)定，“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持?！钡谌粭l規(guī)定，“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。”根據(jù)上述規(guī)定，法院應(yīng)對工程價款的約定方式進行審查，并對工程造價是否固定、是否需要委托司法鑒定或部分司法鑒定作出明確認(rèn)定。

其次，對工程造價司法鑒定依據(jù)的認(rèn)定，屬于司法審判權(quán)，應(yīng)由法院作出明確認(rèn)定。《司法解釋》第十九條規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。”《司法解釋》第二十條規(guī)定，“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！币罁?jù)上述規(guī)定，法院應(yīng)對工程價款的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)是否約定、以及沒有約定的情況下是否能夠協(xié)商一致、是否存在黑白合同進行審查，并對工程造價的鑒定依據(jù)作出明確認(rèn)定。

再次，對于陰陽合同如何確定結(jié)算工程價款依據(jù)，屬于司法審判權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。《司法解釋》第二十二條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。”第二十三條規(guī)定，“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！?/p>

最后，關(guān)于發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件不予答復(fù)的，屬于司法審判權(quán)，應(yīng)由法院作出明確認(rèn)定。《司法解釋》第二十一條規(guī)定，“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。”

筆者還注意到，在實務(wù)中，如果一方當(dāng)事人對有爭議的材料，能否作為鑒定依據(jù)，法律也做了相應(yīng)的規(guī)定，《司法解釋》第三十四條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！币簿褪钦f，鑒定機構(gòu)所使用的材料，應(yīng)當(dāng)是各方當(dāng)事人共同認(rèn)可且沒有爭議的材料，如果鑒定機構(gòu)將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，其程序存在重大瑕疵。如果“經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的”，工程造價司法鑒定結(jié)論不能作為認(rèn)定事實的依據(jù)，那就意味著需要重新鑒定的問題。

基于工程造價司法鑒定報告的重要性，律師應(yīng)對工程造價司法鑒定報告的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性等，進行全面質(zhì)證，并從程序上、實體上，對工程造價司法鑒定報告全面發(fā)表質(zhì)證意見。必要時，申請鑒定人到庭接受質(zhì)詢。如對司法鑒定報告有異議，確有必要的情況下，為維護委托人合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)申請重新鑒定。

總之，正如世界上沒有兩片完全相同的樹葉，司法實踐中也不可能存在兩個完全相同的案例，建設(shè)工程施工合同糾紛由于涉及到諸多事實依據(jù)、法律規(guī)定，故還需要針對不同的案件，就具體問題做具體分析。作為律師，應(yīng)當(dāng)以維護當(dāng)事人合法利益為宗旨，依據(jù)事實與法律，為當(dāng)事人合法利益最大化據(jù)理力爭。