來源；刑法教義學(xué)
刑法中“特別法優(yōu)于一般法”的反思：以包容犯為例
【作者簡介】張勇，華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。
【文章來源】《法律適用》2019年第17期。
【摘要】我國刑法分則條文中存在不少特別規(guī)定，突破了刑法總則的一般性規(guī)定，刑法分則中的包容犯立法采取“特別法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則，規(guī)定將某種犯罪包容并發(fā)之罪、以本罪的加重情節(jié)定罪處罰，從而排斥刑法總則中數(shù)罪并罰一般規(guī)定的適用。從實(shí)然角度，需要對包容犯的特別法進(jìn)行體系解釋，使其盡量向數(shù)罪并罰的一般法靠近，同時，以“重法優(yōu)于輕法”適用規(guī)則加以補(bǔ)充，避免出現(xiàn)重罪輕判現(xiàn)象。在包容犯的處斷方式上，原則上以本罪包容并發(fā)之罪，按前一種罪名的加重犯論處；但如果本罪是輕罪，并發(fā)之罪是重罪，則以后罪論處。
【關(guān)鍵詞】包容犯；一般法優(yōu)于特別法；重法優(yōu)于輕法
一、問題的提出
所有法律規(guī)范都具有普遍適用性，法的統(tǒng)一性要求在不同法律法規(guī)之間或同一法律法規(guī)當(dāng)中，原則上要求遵從一般法的規(guī)定，只有在法律明文規(guī)定的特殊情況下，才可適用特別法的規(guī)定，不能執(zhí)拗于特別法的適用從而破壞法律秩序。[1]與其他法律規(guī)范一樣，刑法也具有適用對象的普遍性和適用內(nèi)容的一般性。立法上制定和修改具體犯罪行為的罪名和法定刑，適用刑法總則的一般規(guī)定。只有總則條文確實(shí)難以做出一般規(guī)制、無法抽象出分則條文的全部內(nèi)容時，才考慮分則條文的特別規(guī)定，并予以優(yōu)先適用。然而，我國刑法中不少分則具體條款規(guī)定都突破總則一般條款規(guī)定，前者與后者形成一般法與特別法的關(guān)系，司法機(jī)關(guān)適用分則中特別法條的規(guī)定，從而排斥了總則條文一般法的適用，包容犯即為其中的典型。
所謂包容犯，是指行為人在實(shí)施某種犯罪行為的過程中，同時實(shí)施了另一種犯罪行為，刑法明確規(guī)定將并發(fā)行為作為本罪的加重情節(jié)予以加重處罰，而不再按照刑法總則中數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。我國刑法分則明確規(guī)定的包容犯主要包括以下情形：第133條規(guī)定的如果行為人在交通肇事后逃逸，因逃逸致人死亡的，以交通肇事罪包容故意殺人罪；第240條第一款規(guī)定，行為人在拐賣婦女的過程中又奸淫被拐賣的婦女的，或誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫的，以拐賣婦女罪包容強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫、引誘婦女賣淫罪；第239條第二款規(guī)定，行為人綁架他人以后故意殺害被綁架人，或者對被綁架人實(shí)施故意傷害的行為，導(dǎo)致被綁架人重傷、死亡的，以綁架罪包容故意殺人或故意傷害(致人死亡)罪；第318條第一款規(guī)定，組織他人偷越國(邊)境又剝奪或限制被組織人人身自由，或者以暴力或威脅抗拒緝查的，組織他人偷越國(邊)境罪包容非法拘禁罪或者妨害公務(wù)罪；第321條第一款規(guī)定，行為人在運(yùn)送他人偷越國(邊)境時，采取暴力、威脅方法抗拒有關(guān)部門的檢查，對該行為的刑法評價，以運(yùn)送他人偷越國(邊)境罪包容妨害公務(wù)罪來論處；第347條第二款規(guī)定，走私、制造、販賣、運(yùn)輸毒品時，武裝掩護(hù)，或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴(yán)重的，用法定刑較重的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪包容法定刑較輕的妨害公務(wù)罪等來規(guī)制。上述所列舉的犯罪類型都是常見多發(fā)的，也是司法機(jī)關(guān)刑事打擊的重點(diǎn)，因而對其定罪量刑適用規(guī)則予以特別規(guī)定。例如，根據(jù)刑法第240條第一款的規(guī)定，如果犯罪人在實(shí)施拐賣婦女過程中強(qiáng)奸被拐賣的婦女，應(yīng)將后一種并發(fā)的強(qiáng)奸罪作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)定罪處罰，而不以強(qiáng)奸罪和拐賣婦女罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。有學(xué)者對“包容犯”的概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為包容犯屬于并發(fā)型的結(jié)合犯，其概念和理論完全可以為結(jié)合犯所替代，沒有必要創(chuàng)設(shè)一個新的概念。[2]本文認(rèn)為，包容犯采取“甲罪+乙罪=甲罪的加重情節(jié)”的立法模式與狹義結(jié)合犯“甲罪+乙罪=甲乙罪(丙罪)”的立法模式不同，前者并未設(shè)立新罪名，只是按照原罪即包容之罪加重處罰；后者則是設(shè)立了新罪名，具有獨(dú)立的法定刑。因此，包容犯的概念還是有存在的必要的，但這并不意味著包容犯立法模式就是完全合理的，后者恰恰是需要立法者反思的；但如果從廣義角度理解結(jié)合犯，將包容犯納入其中，作為“并發(fā)型結(jié)合犯”的類型，也未嘗不可，但也需要對結(jié)合犯的定義予以界定，以避免認(rèn)識分歧。
從法條關(guān)系上看，刑法總則中的數(shù)罪并罰條款屬于一般法，刑法分則中包容犯的規(guī)定就屬于特別法，對包容犯即采取“特別法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則，排除了刑法總則中數(shù)罪并罰的一般法適用，后者遭到分則不同程度的挑戰(zhàn)甚至被架空，這不符合法律的普遍適用性與法律秩序統(tǒng)一性的要求。同時，從立法目的來看，包容犯的立法價值在于促進(jìn)司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一量刑、簡便操作、提高效率。然而，在當(dāng)前我國法院實(shí)行量刑規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的背景下，量刑標(biāo)準(zhǔn)越來越細(xì)化，量刑的步驟和方法逐漸明確，對于其他沒有采取特別法優(yōu)先規(guī)則的并發(fā)之罪，適用數(shù)罪并罰的一般法規(guī)定，未必就會造成量刑結(jié)果差異性過大、增加司法機(jī)關(guān)量刑操作麻煩。同時，如果對包容犯按照本罪的加重情節(jié)處罰，完全排斥并發(fā)之罪的罪名適用，在并發(fā)之罪重于本罪的情況下，以較輕的罪名加以規(guī)制，反而會產(chǎn)生“重罪輕判”的問題，有悖于罪刑相適應(yīng)原則。針對以上問題，本文擬對刑法中包容犯“特別法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則加以審視，探討如何堅(jiān)持刑法規(guī)范的一般性原則，使包容犯的特別法盡量與數(shù)罪并罰制度的適用保持一致，并以“重罪優(yōu)于輕罪”的適用規(guī)則為補(bǔ)充，以求實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)和量刑公正。
二、包容犯立法模式及優(yōu)劣評析
在包容犯的場合，犯罪行為人實(shí)施了兩種相對獨(dú)立且完整的犯罪行為，并且這兩種犯罪行為在犯罪時間上具有先后并發(fā)性，由此產(chǎn)生了對包容犯以一罪論處的前提條件和依據(jù)。從本質(zhì)上看，包容犯既非單純的一罪，又非處斷上的一罪，應(yīng)屬于法定的一罪，符合法律擬制規(guī)定的特質(zhì)。具體來說，包容犯有以下基本特征：首先，包容犯具有行為的多元性、復(fù)數(shù)性，屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，這是包容犯與實(shí)質(zhì)的一罪形態(tài)的關(guān)鍵區(qū)別。其次，包容犯具有行為的異質(zhì)性，其所包含的不冋類型的犯罪行為是相互獨(dú)立的，且該多種犯罪行為觸犯了不同罪名，這是包容犯與數(shù)罪中具有同質(zhì)性的慣犯、連續(xù)犯的關(guān)鍵區(qū)別所在。再次，包容犯中的包容關(guān)系應(yīng)是重罪包容輕罪或普通犯罪的關(guān)系。一般來說，只能是故意犯罪包容故意犯罪或過失犯罪，不能是輕罪包容重罪、過失犯罪包容故意犯罪。[3]最后，包容犯包含的不同種犯罪行為之間須具有并發(fā)關(guān)系，包容的本罪與并發(fā)的犯罪之間具有時空上的密切聯(lián)系，具體表現(xiàn)為行為人的本罪犯罪行為與后罪的犯罪行為在同一時間與地點(diǎn)上發(fā)生，或者在相聯(lián)系的時間與地點(diǎn)上發(fā)生。比較而言，結(jié)果加重犯是指刑法對某罪的基本犯罪構(gòu)成要件以外的重結(jié)果從重處罰，吸收犯是指刑法對具備吸收關(guān)系的數(shù)個犯罪行為從一重罪處罰，結(jié)合犯是指兩個獨(dú)立的犯罪結(jié)合成新罪，也就是說，包容犯與以上各類關(guān)系形態(tài)存在相當(dāng)?shù)牟顒e。對于實(shí)施本罪過程中又實(shí)施的另一犯罪行為，刑法并未規(guī)定對兩犯罪行為數(shù)罪并罰，僅將其視為本罪的加重量刑節(jié)處罰，即后罪在此過程中不具備獨(dú)立存在的意義。如果刑法條文中觸犯兩種罪名的行為之間并未規(guī)定包容關(guān)系，那么就應(yīng)該按照數(shù)罪并罰的一般性處斷原則來處理。
應(yīng)當(dāng)指出的是，刑法總則中對于數(shù)個犯罪行為的一般性處斷制度存在一定的設(shè)計缺陷，由于數(shù)罪并罰制度存在限制加重處罰的約束原則，并罰時對刑種不能進(jìn)行升格，可能會導(dǎo)致對于特定數(shù)罪懲罰不足的情況發(fā)生。換句話說，如果并罰的數(shù)個犯罪行為所觸犯的數(shù)罪名的法定刑中沒有死刑或者無期徒刑的處罰規(guī)定，則根據(jù)數(shù)罪并罰理論，行為人所判處的刑罰無論如何都不會適用無期徒刑或者死刑，有“重罪輕判”之嫌。對包容犯立法方式持積極態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，原本各自獨(dú)立成罪的數(shù)個犯罪行為，刑法明文規(guī)定不按數(shù)罪并罰而是按照其中的一罪加重處罰，這種“加重處罰”不僅能夠加大懲處力度，而且便于司法操作，節(jié)約司法資源，這種定罪量刑模式承載了公正和效率的價值追求。具體來說，其一，司法實(shí)踐中對數(shù)罪實(shí)行并罰往往過于復(fù)雜，不同法院和法官在不同罪名的量刑幅度內(nèi)確定宣告刑，可能導(dǎo)致量刑不統(tǒng)一；其二，由于包容犯的處斷方式是對犯罪行為按包容之罪的加重構(gòu)成評價，因此并不會導(dǎo)致重罪輕判，還能夠節(jié)約司法資源，促進(jìn)司法便捷運(yùn)作。但有學(xué)者就認(rèn)為，通過刑法的擬制規(guī)定，針對包容犯設(shè)置加重處罰的法定刑，克服了數(shù)罪并罰無法突破的刑種升級的限制。例如，行為人甲強(qiáng)迫乙女賣淫，又強(qiáng)奸了乙女，如果按照數(shù)罪并罰的理論制度科責(zé)，結(jié)合強(qiáng)迫賣淫罪和強(qiáng)奸罪的個罪情節(jié)來并行處罰，最后所能判處的刑期只能是20年以下有期徒刑。但是按照強(qiáng)迫賣淫罪包容強(qiáng)奸罪的規(guī)定，則可按照情節(jié)加重犯判處無期徒刑，這樣更能夠罰當(dāng)其罪地評價行為人的犯罪行為。[4]然而，持反對意見的學(xué)者認(rèn)為，包容犯立法技術(shù)非常不科學(xué)，它抹殺了數(shù)罪并罰制度的存在價值；[5]還有批評者指出，在范圍上，包容犯的個別適用規(guī)定限制了數(shù)罪并罰的適用，并且，由于包容性犯罪通常是按前罪的加重情節(jié)處罰，因此在一定程度上會加劇前罪的罪質(zhì)，其刑事處罰不可避免地會比純粹的本罪嚴(yán)重，因而不是一種好的立法例。[6]本文基本贊同否定說，認(rèn)為肯定說所持的理由存在偏頗之處，不能做為包容犯定罪處刑模式的合理根據(jù)。具體理由如下：
首先，包容犯立法并不能解決所謂量刑不統(tǒng)一問題，是不必要的。數(shù)罪并罰的前提是依據(jù)刑法的條文規(guī)定對不同的犯罪行為判處刑罰，然后按照一定的并罰原則決定所應(yīng)執(zhí)行的刑罰。相對于按照包容之罪加重處罰的方法，前一種量刑操作方法顯然更為客觀化和精細(xì)化，也更能明確體現(xiàn)刑法對行為人所犯不同罪行的否定性評價。同一類案件中數(shù)罪并罰可能岀現(xiàn)的量刑不統(tǒng)一問題，其原因是比較復(fù)雜的，并不是數(shù)罪并罰制度本身存在的問題。對包容犯按照本罪定罪并加重處罰，也會出現(xiàn)同一類案件的量刑不統(tǒng)一問題；并且后者由于“估堆量刑”固有的主觀性和模糊性特點(diǎn)，更容易產(chǎn)生量刑不統(tǒng)一、不公正問題。例如，刑法修正案(九)出臺之前，刑法第239條對于實(shí)施綁架的行為人殺害被綁架人的行為規(guī)定了“處死刑，并處沒收財產(chǎn)”的絕對法定刑。隨后刑法修正案(九)改變了這種立法方式，對于殺害被綁架人的處罰情節(jié)及處罰方式均進(jìn)行了細(xì)化。即殺害(或者故意傷害)被綁架人導(dǎo)致了重傷或者死亡的結(jié)果，則行為人將會被判處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。通過這種量刑方式，對于綁架過程中致人死亡或殺害被綁架人的量刑幅度，法官有一定的自由裁量空間，可以考慮適用無期徒刑或死刑，但另一方面也面臨著司法操作上的困惑。對于綁架過程中不同方式導(dǎo)致的被綁架人重傷或死亡，如綁架者故意傷害被綁架人致其重傷(或者過失致人死亡)、故意殺害被綁架人的不同情況，是否都可以判處死刑？判處死刑是否具備充分理由？應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確把握死刑、無期徒刑、有期徒刑的自由裁量，從而與罪刑均衡原則完美契合，是當(dāng)下學(xué)者應(yīng)當(dāng)思考的落腳點(diǎn)。根據(jù)刑法修正案(九)之后第239條的規(guī)定，也很難具體把握應(yīng)判處死刑或無期徒刑的量刑基準(zhǔn)。值得一提的是，刑法第234條明文規(guī)定對于故意傷害致人死亡或者以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，其法定刑幅度以10年以上有期徒刑為起點(diǎn)，直到死刑。但是，如果綁架者利用特別殘忍的犯罪手段或方式對待被綁架人，造成其重傷乃至殘疾，根據(jù)第234條適用特別法的規(guī)定，則該綁架者應(yīng)該會被判處無期徒刑或者死刑，直接排除了10年有期徒刑以上的可能性。這種“特別法優(yōu)于一般法”的適用原則，實(shí)際上限縮了刑事裁量空間，法官在只能判處死刑或無期徒刑的狹窄量刑空間里，仍然感到無所適從。其實(shí)，不同案件的實(shí)際情況是千差萬別的，應(yīng)當(dāng)允許法官在刑事裁量權(quán)范圍內(nèi)量刑差異性的存在，一味追求不同案件相同的量刑結(jié)果是沒必要、也是不科學(xué)的。
其次，通過包容犯立法實(shí)現(xiàn)“刑種升級”的做法有違量刑公正，是不科學(xué)的。犯罪構(gòu)成的個數(shù)決定所觸犯罪名的復(fù)數(shù)，即一個犯罪構(gòu)成成立一個罪名，數(shù)個犯罪構(gòu)成成立數(shù)個罪名。犯罪行為的本質(zhì)特征，體現(xiàn)在罪名的確立上。而包容犯這種立法例與定罪的本質(zhì)含義背道而馳。依據(jù)包容犯的立法規(guī)則，包容犯將其中一項(xiàng)外延較窄的罪名包容在外延較大的罪名中，作為本罪的加重處罰情節(jié)，也就是說包容犯包含兩個犯罪構(gòu)成，后罪的犯罪構(gòu)成被本罪的犯罪構(gòu)成所包容，是否混淆兩罪之間的界限暫且不論，但僅會確立一個罪名的包容犯卻包含了包容之前兩個獨(dú)立個罪(即兩個犯罪構(gòu)成)的不合理現(xiàn)象。更何況，將包容犯中并發(fā)的犯罪當(dāng)做本罪的加重情節(jié)處罰，實(shí)際上是將包容犯與加重犯的基本概念相混淆，是不妥當(dāng)?shù)摹Ｇ楣?jié)加重犯或結(jié)果加重犯在刑法規(guī)定中都按照一罪論處，如果發(fā)生了本罪的基本犯罪構(gòu)成之外的加重處罰情節(jié)或結(jié)果，也不單獨(dú)成罪，這一點(diǎn)與有著實(shí)質(zhì)數(shù)罪、法定一罪性質(zhì)的包容犯存在根本差異。從應(yīng)然角度，除非包容犯中并發(fā)的行為不單獨(dú)構(gòu)成犯罪，并可以視為包容犯罪的加重情節(jié)或結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)定定罪處罰，而不應(yīng)當(dāng)為了嚴(yán)懲并發(fā)犯罪通過對本罪的加重處罰達(dá)到“刑種升級”的目的。對于其他刑法沒有明確規(guī)定為包容犯、沒有因加重處罰而帶來“刑種升級”的并發(fā)性犯罪來說，這并不符合量刑的公正性原則。有學(xué)者提
出，行為人在實(shí)施某種犯罪行為時又實(shí)施了另一種犯罪行為，證明其本身具備嚴(yán)重的主觀惡性及社會危害性，因此，提高法定刑的刑罰起刑點(diǎn)，不僅契合罪刑相適應(yīng)原則，對于懲罰犯罪也是必要的。[7]然而，由實(shí)施本罪而并發(fā)另一種犯罪，并不意味著其行為人的主觀惡性和行為的社會危害性就一定比單純實(shí)施本罪要大，立法上直接將包容犯突破數(shù)罪并罰的一般規(guī)定進(jìn)行“刑種升級”，對于單純實(shí)施本罪行為、具有其他加重情節(jié)的犯罪來說，也是不符合罪刑相適應(yīng)原則的。
其三，包容犯立法不一定便于司法操作和提高辦案效率，甚至是負(fù)面的。將并發(fā)之罪包容于本罪，以本罪的加重情節(jié)論處，會在某種程度上降低司法機(jī)關(guān)認(rèn)定數(shù)罪的查證難度，特別是認(rèn)定其主觀狀態(tài)上的困難。然而，即便是按照包容犯的規(guī)定定罪處刑，也仍然是在認(rèn)定構(gòu)成本罪和并發(fā)之罪的前提基礎(chǔ)上，處以本罪的加重刑，而不是僅僅認(rèn)定并發(fā)之罪客觀方面的行為和結(jié)果，對其主觀罪過棄之不問，這樣有違主客觀相統(tǒng)一的原則。同時，在有些情況下，也很難說給司法機(jī)關(guān)刑事裁量帶來更多的便利與實(shí)效，反而增加了司法認(rèn)定上的困難。例如刑法第240條規(guī)定了拐賣婦女罪的加重處罰情節(jié)，行為人在拐賣婦女的過程中，誘騙或者強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的，此時的誘騙、強(qiáng)迫或者賣給他人賣淫的行為便以拐賣婦女罪的加重犯論處。但如果拐賣婦女的行為與強(qiáng)迫賣淫的行為之間出現(xiàn)了時間上的斷聯(lián)，又該如何處理行為的兩種犯罪行為？例如甲勸說被拐賣的婦女乙賣淫，乙拒絕。后甲將乙轉(zhuǎn)賣給丙，丙欲娶乙為妻，乙仍未同意。數(shù)月之后，乙在丙的脅迫下進(jìn)行了賣淫。那么，對甲能否按照拐賣婦女、兒童罪的加重犯論處？由于甲的拐賣行為與乙的賣淫行為相隔數(shù)月，中間又有丙的脅迫行為介入，不具備包容犯中目的行為與并發(fā)行為之間的緊密聯(lián)結(jié)性，沒有形成包容關(guān)系，將其認(rèn)定為數(shù)個獨(dú)立犯罪分別進(jìn)行定罪處罰顯然更為合適，也能便于司法機(jī)關(guān)及時查證和處理。如果甲將乙賣給丙之后即被抓獲，乙被迫從事賣淫活動數(shù)月之后案發(fā)，這種情況下甲的行為構(gòu)成拐賣婦女罪和強(qiáng)迫賣淫罪的從犯。對于司法機(jī)關(guān)來說，甲拐賣婦女的行為應(yīng)當(dāng)首先被規(guī)制，之后的強(qiáng)迫賣淫行為作為漏罪論處，與已判處的拐賣婦女兒童罪進(jìn)行并罰，更有利于司法機(jī)關(guān)及時追究甲的刑事責(zé)任。
綜上，無論是出于量刑統(tǒng)一、量刑公正還是出于司法效率的角度，都不能得出包容犯定罪量刑模式的合理性根據(jù)。如前所述，從刑法理論角度，犯罪構(gòu)成的復(fù)數(shù)性直接決定了所成立罪名的復(fù)數(shù)性。而包容犯立法有悖于此。本罪的犯罪構(gòu)成包容了并發(fā)之罪的犯罪構(gòu)成，也就是說包容犯實(shí)際上包含數(shù)個犯罪構(gòu)成，由此混淆了不同犯罪之間的界限，容易造成法律秩序的混亂，給司法工作人員的定罪工作帶來疑問。既然如此，在現(xiàn)實(shí)立法的基礎(chǔ)上，通過刑法規(guī)范的適用解釋，使得分則中包容犯特別規(guī)定的適用與數(shù)罪并罰一般規(guī)定的適用盡量保持一致，在定罪和量刑兩方面都能實(shí)現(xiàn)重罪重判、輕罪輕判，便成為較為可行的刑事司法路徑。
三、“特別法優(yōu)于一般法”適用規(guī)則質(zhì)疑
我國《立法法》第83條規(guī)定了當(dāng)同一機(jī)關(guān)制定的不同法律法規(guī)之間發(fā)生適用沖突時，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定確立了“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則。從辯證的角度來看，一般法與特別法之間是原則與例外的關(guān)系。除非有特別法的規(guī)定，否則一般法應(yīng)對其規(guī)定的所有對象都能夠加以調(diào)整。如果同一法律的普通法條和特殊法條都能夠調(diào)整某一行為時，在這種情況下，通常優(yōu)先選擇特殊法條。[8]也有學(xué)者指出，特別法的優(yōu)先適用權(quán)必須遵守以下要件：其一，一般法的條文中應(yīng)明確規(guī)定了準(zhǔn)用性法律法規(guī)，如“……法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”等；其二，特別法只能適用于特殊情形?！安患尤魏蜗拗频貫E用特別法條的優(yōu)先適用權(quán)，會給一方當(dāng)事人的合法權(quán)益帶來損害，而給予另一方當(dāng)事人以特權(quán)?！盵9]
刑法中法條競合的適用難點(diǎn)和爭議點(diǎn)在于，如何準(zhǔn)確認(rèn)定和妥善處理包容關(guān)系。周光權(quán)教授作為優(yōu)先適用特別法的積極論者，他認(rèn)為包容關(guān)系也屬于法條競合關(guān)系。定位到包容競合的含義，即兩個罪名的外延部分存在從屬關(guān)系，一個罪名的外延從屬于另一個罪名的外延，但是這兩個罪名的罪質(zhì)不盡一致，其犯罪構(gòu)成也并不具備從屬或者包容的關(guān)系，即其中一罪名的犯罪構(gòu)成已然超出了另一外延相對較窄的罪名所能明確規(guī)制的行為特征。就法律適用層面而言，全部法優(yōu)先于不完全法適用，完全法優(yōu)先于不完全法適用。[10]同樣，陳興良教授也贊同特別法優(yōu)先的觀點(diǎn)，認(rèn)為構(gòu)成包容犯的兩罪名的罪行要素之間存在一種特別關(guān)系的法條競合。必須遵守“特別法優(yōu)于普通法”的“鐵則”，堅(jiān)決摒棄“功利主義”的“重法優(yōu)于輕法”的適用原則；當(dāng)特別法條的法定刑與普通法法定刑相比較輕時，即使在這種場合下適用特別法會違背優(yōu)先適用的立法精神，也不能依據(jù)罪刑相當(dāng)原則排斥適用特別法條。[11]與之相反，張明楷教授則認(rèn)為，特別法具有適用時的相對優(yōu)先性，在法條競合的場合下，如果選擇特別法條將明顯導(dǎo)致處罰結(jié)果罪刑失當(dāng)，轉(zhuǎn)而適用普通法的規(guī)定未嘗不可，此時可補(bǔ)充適用“重法優(yōu)于輕法”原則。[12]再者，包容關(guān)系是從法條的外延層面上進(jìn)行的區(qū)分，特別關(guān)系是在內(nèi)涵層面上得出的總結(jié)，易言之，特別關(guān)系與包容關(guān)系不屬于同一層次，不可進(jìn)行相互比較，以此歸納出其中的聯(lián)系。而周光權(quán)教授在其文章中列舉的各種包容關(guān)系，其本質(zhì)上與特別關(guān)系并無區(qū)別，均可運(yùn)用特別關(guān)系進(jìn)行歸納適用。大多數(shù)時候，為了貫徹罪刑相當(dāng)原則，其用想象競合而非法條競合去解釋行為觸犯的數(shù)罪名各要素之間的關(guān)系，再依據(jù)想象競合的處斷制度，理所當(dāng)然地進(jìn)行“從一重處罰”[13]對于想象競合與法條競合的區(qū)別，有學(xué)者直言，兩者之間的差異只存在于表面，從目的層面探討，兩者都追求：為了全面規(guī)制犯罪行為的違法性與有責(zé)性，在考慮到對量刑有一定影響的其他法條后，從具有某種關(guān)系的數(shù)法條之間選擇適用其中一個法條，以確保能夠合理的給予刑事處罰。在其他學(xué)者論稱的存在包容關(guān)系的情況下，無法否認(rèn)包容的本罪與被包容的后罪之間存在想象競合關(guān)系，即使對于這種關(guān)系的處罰最終是按照包容性的法條定罪處罰，但其實(shí)質(zhì)上仍然恰當(dāng)適用了“從一重處罰”原則。因此，必須承認(rèn)包容關(guān)系實(shí)際上也類屬于想象競合關(guān)系，若堅(jiān)持固守包容法條與被包容的法條相比具有絕對的優(yōu)先適用權(quán)，則因此得出的結(jié)論可能違背罪刑相當(dāng)原則。[14]
本文贊同張明楷教授的主張。包容犯中特別法條優(yōu)先適用原則不應(yīng)當(dāng)是絕對至上的，應(yīng)當(dāng)具備一定程度的相對性。由于動態(tài)社會的繁雜發(fā)展，如果在適用特殊法條時將明顯違背罪刑均衡原則，則應(yīng)當(dāng)運(yùn)用普通法條對行為進(jìn)行評價，以法定刑最重的法條規(guī)定科處刑罰。我國刑法對包容犯采取了“特別法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則，即對包容犯不再適用刑法總則中數(shù)罪并罰的一般規(guī)定，而是以刑法分則中包容之罪的加重犯論處。雖然包容犯的特別刑法也具有一般性特征，如果按照“特別法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則，完全適用刑法分則中的特別刑法規(guī)定，就會擠壓和排斥作為一般法的數(shù)罪并罰制度的適用空間，甚至將其架空，這種“法外立法”造成了具體規(guī)則對法的一般性之背離，是違背法治原則精神的。除了數(shù)罪的處斷方式上在總則和分則中存在一般性與特殊性的差異，自首、累犯等制度也存在著總則中的一般自首、一般累犯與分則中的特殊自首與特殊累犯的區(qū)別，以及共同犯罪與幫助行為、教唆行為獨(dú)立成罪等特殊規(guī)定。相對于一般法的刑法總則條文而言，分則中的特別刑法規(guī)范畢竟是一種原則的例外，只是在個別、特殊情況下才能排斥總則中一般法的適用。若則中存在大量的特別規(guī)定，將嚴(yán)重侵蝕一般規(guī)定的適用空間，也是違背刑法法條的普適性要求的。其實(shí)，所謂一般法與特別法的關(guān)系區(qū)分，沒有明顯的界限，也只是相對而言。我國刑法分則中也存在一些罪數(shù)形態(tài)條款，按照牽連犯、吸收犯的理論本應(yīng)以一重罪處斷的，卻規(guī)定了適用總則中數(shù)罪并罰的規(guī)定。例如，第198條第二款規(guī)定的騙保行為，符合保險詐騙罪的構(gòu)成要件，但是如果這種行為同時構(gòu)成其他犯罪的，則適用數(shù)罪并罰的處斷方式進(jìn)行處罰。上述情形屬于典型的牽連犯，由于保險詐騙的行為與其手段(或方法)之間存在牽連關(guān)系，原則上應(yīng)該按照行為觸犯的數(shù)罪中最重的一罪論處，但刑法卻規(guī)定對數(shù)行為實(shí)行并罰。在此情況下，總則中的數(shù)罪并罰制度就屬于特別法，而分則中第198條第二款就屬于一般法，后者是原則，前者是例外。例如刑法第120條第二款規(guī)定的恐怖組織犯罪行為，如果行為人在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織的過程中利用該組織實(shí)施暴力犯罪，如殺人、爆炸等，則行為人實(shí)施的數(shù)個犯罪行為都要分別處罰。因其社會危害性和主觀惡性大，此時并不援用刑法理論上的任何關(guān)系(如包容關(guān)系等)來處斷。第294條第三款規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪與第120條的規(guī)定類似，行為人在涉嫌黑社會性質(zhì)組織犯罪的過程中實(shí)施其他不法行為，同樣實(shí)行并罰，這種處斷違反了數(shù)罪并罰的一般法適用原則。
從應(yīng)然角度，對于包容犯，除了“特別法優(yōu)于一般法”的適用規(guī)則，有無可能適用其他規(guī)則？本文持肯定態(tài)度。將并發(fā)的犯罪包容于本罪定罪處刑，是以假設(shè)數(shù)罪并罰可能導(dǎo)致“重罪輕判”為前提的。但如前所述，所謂“重罪輕判”是具體案件實(shí)際量刑當(dāng)中出現(xiàn)的問題，不能以此作為放棄采用數(shù)罪并罰制度的理由；更為重要的是，采取包容犯的特別規(guī)定優(yōu)于數(shù)罪并罰的一般法的適用原則，反而可能出現(xiàn)重罪輕判的問題。因?yàn)?，如果對本罪和并發(fā)之罪的實(shí)際罪行輕重進(jìn)行比較，在前者是重罪、后者是輕罪的情況下，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則，以本罪為基礎(chǔ)罪名，將并發(fā)的不法行為作為本罪的加重處罰情節(jié)來從重量刑，自然不存在重罪輕判的問題；但是，如果本罪是輕罪、并發(fā)之罪是重罪，按照前者定罪處罰，后者被輕罪包容，就會出現(xiàn)“重罪輕判”問題。在此情況下，如果選擇依據(jù)處刑較輕的特別法論處，排斥數(shù)罪并罰制度，就會與重罪重判、輕罪輕判的罪刑相當(dāng)原則相沖突。例如，刑法第133條規(guī)定的交通肇事后因逃逸致人死亡的，逃逸致死就被評價為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，交通肇事罪的本罪第一格法定刑起點(diǎn)為3年，由于具備加重情節(jié)，此種場合下的法定刑起點(diǎn)為7年。然而，在這種明文規(guī)定的包容犯中，交通肇事罪的主觀故意是過失，逃逸致死的主觀罪過是故意，也就是說，此處的包容犯是過失犯罪包容故意犯罪。從理論上講，本應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。但立法上將重罪依附于輕罪之中，并且以過失犯罪的罪名科刑，其立法邏輯未免很難有說服力。又如，刑法第240條規(guī)定的拐賣婦女與奸淫被拐賣的婦女的行為并存時，以拐賣犯罪包容奸淫犯罪，以拐賣婦女罪的加重犯論處。如果行為人幫助他人拐賣婦女，又強(qiáng)奸了被拐賣的婦女，同時還具有輪奸、公開強(qiáng)奸等嚴(yán)重情節(jié)，則以拐賣婦女罪的情節(jié)加重犯處罰。其中，拐賣婦女罪的從犯與強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯比較，前罪輕而后罪重，但前罪名優(yōu)于后罪名適用，盡管與按兩種罪名實(shí)行數(shù)罪并罰的實(shí)際量刑結(jié)果可能相差不大，但在刑法評價上，按照較輕之罪處罰，在定罪上存在“重罪輕判”問題，這與諸如牽連犯、吸收犯等其他罪數(shù)形態(tài)“從一重罪論處”的適用規(guī)則也是不一致的，不符合刑法規(guī)范的統(tǒng)一性原則。
為了克服包容犯刑事立法可能帶來的“重罪輕判”缺陷，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪，應(yīng)將“重法優(yōu)于輕法”作為“特別法優(yōu)于一般法”適用規(guī)則的有效補(bǔ)充。吸收犯的處斷規(guī)則是“重法優(yōu)于輕法”，推崇“重罪重判”，毫無疑問，此種量刑方法更符合罪刑均衡原則。有學(xué)者提出，如果適用特別法條時進(jìn)行處罰會違背罪刑均衡原則，而刑法規(guī)定了準(zhǔn)用性規(guī)范，即“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，則刑法并不禁止適用處罰較重的一般法條。[15]還有學(xué)者認(rèn)為，從應(yīng)然角度上來講，特別法的設(shè)置是因?yàn)槠胀ǚo法全面規(guī)制嚴(yán)重的犯罪行為，必須在一般法條規(guī)定的法定刑上實(shí)施重罰，即特別法條中的犯罪情節(jié)重于一般法條中的犯罪情節(jié)，因此，堅(jiān)守特別法優(yōu)于一般法的原則，也體現(xiàn)“重罪重判、輕罪輕判”的處罰原則。事實(shí)上，此時的特別法優(yōu)于一般法與想象競合犯、牽連犯、吸收犯的處罰原則是一致的。[16]周光權(quán)教授對上述特殊情況下適用“重法優(yōu)于輕法”規(guī)則提出了批評，理由是，基于罪刑法定原則立場，法條競合的概念內(nèi)涵體現(xiàn)出：只要兩個法條之間存在某種特別關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)適用特別法，即使特別法的法定刑設(shè)置無法罰當(dāng)其罪，但適用特別法本身就是特別法的立法初衷。但事實(shí)上，“重法優(yōu)于輕法”原則的適用“是癡迷于重刑主義的觀念，不符合法條競合的法理精神”。[17]還有學(xué)者認(rèn)為，法條競合時采用“重法優(yōu)于輕法”，其操作與民法上的“向一般條款逃避”相類似，然而，明確規(guī)定的犯罪要素要求對刑法提出了禁止適用一般法的要求，即便在例外的情況下適用“重法優(yōu)于輕法”，也應(yīng)當(dāng)以刑法的注意規(guī)定為限。[18]本文認(rèn)為，如果“特別法優(yōu)于一般法”適用規(guī)則出現(xiàn)“重罪輕判”的問題，即罪刑均衡原則與罪刑法定原則出現(xiàn)正面沖突時，靈活運(yùn)用“重法優(yōu)于輕法”規(guī)則為補(bǔ)充，其實(shí)并不違反罪刑法定原則。并且，嚴(yán)格限制適用“重法優(yōu)于輕法”的處斷原則，其實(shí)質(zhì)上與被現(xiàn)代刑法理論逐漸摒棄的“重刑主義”恰是天壤之別。
罪刑法定原則的“罪”與“刑”兩方面均不違背“法定”。其一，法條競合的制度本質(zhì)是研究如何在數(shù)法條中擇一法條適用，以期實(shí)現(xiàn)罪罰相當(dāng)，并非是對各罪不同的構(gòu)成要件進(jìn)行甄別。其二，一般法當(dāng)然具有普遍適用性，其可以被用來調(diào)整一切規(guī)定范圍內(nèi)的法律行為，除非某項(xiàng)特別條文排斥適用一般法。一般法中常存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的準(zhǔn)用性規(guī)范，毋庸置疑可適用“特別規(guī)定”，但刑法并沒有規(guī)定特別法條的優(yōu)先適用性在任何具備特別關(guān)系的場合下都應(yīng)當(dāng)被體現(xiàn)。簡言之，由于一般法條并沒有準(zhǔn)用性規(guī)定，因此在特殊情況下可以依據(jù)一般法條對方包罪行為定罪量刑。[19]
四、“重法優(yōu)于輕法”規(guī)則的補(bǔ)充適用
從實(shí)然的角度，在包容犯的場合，司法機(jī)關(guān)不能一味適用特別法的規(guī)定，而是要立足于現(xiàn)實(shí)立法，通過以上對包容犯的特別法進(jìn)行體系解釋，使其與數(shù)罪并罰的一般規(guī)定相協(xié)調(diào)。刑法中雖然規(guī)定包容犯適用特別法而排斥一般法，但這并不意味著特別法與一般法是對立存在的，中合恰相反，兩者是相互包容的，對作為特別法的包容犯規(guī)定的理解應(yīng)當(dāng)不違背數(shù)罪并罰的一般規(guī)定。如果是兩個完全獨(dú)立、互不關(guān)聯(lián)的罪名，則不應(yīng)屬于包容犯，而應(yīng)按照一般法即數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。例如，兩高發(fā)布的關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定中清晰寫明，以強(qiáng)奸威脅婦女賣淫的行為按強(qiáng)迫賣淫罪從重處罰。該司法解釋的規(guī)定現(xiàn)已失效，但其內(nèi)容對于司法實(shí)踐中認(rèn)定“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”仍有一定的參考價值。同時，刑法第358條規(guī)定的組織、強(qiáng)迫賣淫行為，如果與殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為并發(fā)，則對行為人按數(shù)罪并罰的規(guī)定論處。根據(jù)上述規(guī)定，如果強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為之間沒有密切的聯(lián)系，即行為人在兩個不同的犯意支配下分別實(shí)施了強(qiáng)奸行為和強(qiáng)迫他人賣淫行為，則應(yīng)根據(jù)數(shù)罪并罰理論，以強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪并罰；如果強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫行為之間具有手段與目的的牽連關(guān)系，則屬于牽連犯，應(yīng)認(rèn)定為“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”情形；如果行為人的意圖是強(qiáng)迫他人賣淫，而強(qiáng)奸行為并非強(qiáng)迫賣淫的手段方式，則強(qiáng)奸罪與前罪僅具有并發(fā)的時空聯(lián)接性，應(yīng)認(rèn)定為包容犯，按強(qiáng)迫賣淫罪的加重犯論處。
包容犯中本罪與并發(fā)犯罪之間并不是相互獨(dú)立、毫無關(guān)聯(lián)的，兩者具有較為密切的連接性；但這種包容關(guān)系又不同于其他罪數(shù)關(guān)系，如牽連關(guān)系、吸收關(guān)系等。如果數(shù)個犯罪行為屬于后一種情況，則應(yīng)按照牽連犯或吸收犯認(rèn)定，從一重罪處斷，而不應(yīng)按照包容之罪的加重犯論處。例如，據(jù)前所述刑法第239條關(guān)于綁架過程中殺害被綁架人的處罰規(guī)定，對此條款規(guī)定應(yīng)理解如下：首先，故意殺人或傷害行為發(fā)生的時間點(diǎn)應(yīng)處于綁架造成的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，或綁架行為發(fā)生的過程中。如果犯罪人的綁架行為已經(jīng)實(shí)施完畢，且綁架形成的不法狀態(tài)已經(jīng)結(jié)束，行為人又臨時起意殺害或傷害被綁架人的，則不符合該條款規(guī)定的犯罪要素，應(yīng)按數(shù)罪并罰的規(guī)定論處。其次，故意殺人或傷害行為與綁架行為之間不存在、未形成牽連關(guān)系或吸收關(guān)系，否則，應(yīng)按照牽連犯或吸收犯從一重罪處斷，包容犯中兩罪的罪質(zhì)也存在輕重之分，重罪包容輕罪，或者輕罪包容重罪。此條款下的“重罪”罪名可能是故意殺人罪或故意傷害罪，與成立綁架罪的包容犯論處存在區(qū)別。再次，司法實(shí)踐中不排除行為人的最初目的是為了殺人，但在殺人過程中猛然產(chǎn)生綁架的主觀犯意，因此又實(shí)施了綁架行為，最終將其殺害。那么，故意殺人行為應(yīng)為目的性犯罪，綁架行為應(yīng)為并發(fā)性犯罪，前者包容后者，在此情況下，也不宜以綁架罪的加重犯論處。
值得注意的是，《德國刑法典》第52條第一、二款均規(guī)定，對于觸犯數(shù)個刑法法規(guī)的一個犯罪行為，只能給予一個刑事處罰，并且，必須按刑罰最重的法條論處。日本《刑法》第54條第一款也與德國刑法規(guī)定相一致，對于同時觸犯兩個罪名的行為，按照最重的刑罰處斷；一般法條的處罰重于特別法條，吸收法條的處罰也重于被吸收的法條。特別關(guān)系包含兩種：第一種是基本犯罪行為類型與性質(zhì)相較嚴(yán)重的加重犯罪行為類型，第二種是基本犯罪行為類型與性質(zhì)相較緩和的減輕犯罪行為類型。對于第一種特別關(guān)系，評價犯罪事實(shí)時優(yōu)先選擇特別法與提倡“重法優(yōu)于輕法”的處罰原則不謀而合；但與強(qiáng)調(diào)“重法”的唯一區(qū)別在于，當(dāng)特別法條規(guī)定了減輕要素，則不能為了實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪而排斥適用特別法條6這是因?yàn)榱⒎ㄉ暇邆錅p輕理由才如此。[20]有鑒于此，本文主張，包容犯應(yīng)被限定理解為本罪是重罪，并發(fā)之罪是輕罪，這種情況下無論根據(jù)是特別法優(yōu)于一般法的適用原則，還是推崇重法優(yōu)于輕法的處斷方式，均應(yīng)按照以刑法明文規(guī)定的包容之罪的加重處罰；當(dāng)前者是輕罪，后者是重罪，適用特別法難以體現(xiàn)罪刑均衡原則，此時如果刑法沒有明文排斥適用一般法，則很有必要適用“重法優(yōu)于輕法”從一重罪論處。對重法優(yōu)于輕法原則的適用條件加以靈活限制，不僅強(qiáng)有力地體現(xiàn)出罪刑法定原則，也符合罪刑相當(dāng)原則。有學(xué)者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)只能在以下條件同時具備時才可適用“重法優(yōu)于輕法”原則：首先，犯罪行為違反了同一法律的一般法條與特別法條；其次，依據(jù)特別法條的處罰明顯過輕，違背罪刑相當(dāng)原則；再次，刑法法規(guī)沒有明確特別法條的適用唯一性，未規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，或者法條的立法內(nèi)涵表達(dá)出只能適用特別法條時，則必須適用特別法條。[21]
結(jié)語
以上分別從應(yīng)然和實(shí)然角度，刑法中的包容犯如何在特別法優(yōu)先適用規(guī)則的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充適用重法優(yōu)于輕法，同時通過體系解釋對包容犯適用特別法的范圍進(jìn)行限縮，從而達(dá)到遵從總則中數(shù)罪并罰一般法的目的。出于維護(hù)罪刑適應(yīng)原則，立法者采用包容犯的立法技術(shù)，但因?yàn)榘莘甘怯猛庋酉鄬^大的罪名去包容外延相對較窄的罪名，很有可能混淆兩罪的區(qū)分界限；于是，有學(xué)者考慮，可以參考結(jié)合犯的立法技術(shù)，對包容犯的處斷方式進(jìn)行修改，也不失為一種立法技術(shù)的進(jìn)步。[22]結(jié)合犯是指“甲罪+乙罪=甲乙罪”，例如日本刑法中的強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪，便是將并發(fā)的強(qiáng)盜行為與強(qiáng)奸行為結(jié)合成新的罪名，這是結(jié)合犯的典型立法例。結(jié)合犯的立法目的在于提高量刑的統(tǒng)一性，便于司法機(jī)關(guān)操作。從兩者的罪質(zhì)目的來講，包容犯與結(jié)合犯存在一定的相似之處。如果統(tǒng)一采用結(jié)合犯的立法例，并提高其法定刑起刑點(diǎn)，擴(kuò)展法定刑種，不僅能夠維護(hù)良好的法律秩序，也能實(shí)現(xiàn)立法目的。例如在交通肇事案件中，行為人害怕受到法律譴責(zé)而逃逸，最終致人死亡的行為，便可以交通肇事殺人罪論處，而綁架撕票的行為亦可結(jié)合綁架罪與故意殺人罪，用法定刑較重的綁架殺人罪來規(guī)制，通常情況下，結(jié)合犯的罪質(zhì)比結(jié)合之前的兩罪名嚴(yán)重，因此新罪名的法定刑理所應(yīng)當(dāng)均重于結(jié)合之前的個罪法定刑。[23]比較而言，不同罪質(zhì)的犯罪整合成結(jié)合犯，其新罪名上與結(jié)合之前的個罪類似但又存在一定區(qū)別，新罪具備一個完整的犯罪構(gòu)成，因此能夠克服包容犯的天然弊端。上述建議不乏合理之處。但目前我國包容犯的立法例并未產(chǎn)生任何修改，因此應(yīng)該徹底貫徹執(zhí)行目前有關(guān)包容犯的立法規(guī)定和法定處斷原則，刑法規(guī)范的統(tǒng)一性問題只能通過司法機(jī)關(guān)的適用解釋加以解決。
【注釋】
[1]陳金釗：“法的一般性對法治中國建設(shè)的意義”，載《南京社會科學(xué)》2016年第1期?！ ?/p>
[2]陸詩忠：“對我國刑法中是否存在結(jié)合犯之解讀”，載《學(xué)術(shù)論壇》2009年第6期?！ ?/p>
[3]郝守才：“論包容犯與我國刑法立法”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第3期?！ ?/p>
[4]同上注?！ ?/p>
[5]初炳東：“論新刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯”，載《法學(xué)》1998年第6期。
[6]陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第409頁。
[7]同注[3]?！ ?/p>
[8]張明楷：“法條競合中特別關(guān)系的確定與處理”，載《法學(xué)家》2011年第1期?！ ?/p>
[9]葉必豐：“特別法必定優(yōu)于普通法嗎？”，載《法制日報》2000年9月13日第6版?！?/p>
[10]周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第377頁?！ ?/p>
[11]陳興良：“形式解釋論的再宣誓”，載《中國法學(xué)》2010年第4期?！ ?/p>
[12]同注[8]?！ ?/p>
[13]同注[8]?！ ?/p>
[14]陳洪兵：“不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競——大競合論之提倡”，載《清華法學(xué)》2012年第1期?！ ?/p>
[15]邵維國：“論包容犯概念的提倡”，載《法制與社會發(fā)展》2003年第6期。
[16]隨慶軍：“論犯罪競合關(guān)系中的特別法與普通法”，載《江西社會科學(xué)》2006年第6期。
[17]周光權(quán)：“法條競合的特殊關(guān)系研究”，載《中國法學(xué)》2010年第3期?！ ?/p>
[18]白曉東：“法條競合'禁止向一般條款逃避'之提倡——兼與張明楷教授商榷”，載《華僑大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第3期?！ ?/p>
[19]同注[8]?！ ?/p>
[20]同注[8]。
[21]同注[8]?！ ?/p>
[22]同注[5]。
[23]同注[3]。
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