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對于瀆職犯罪的共犯認定,首先,應(yīng)當(dāng)嚴格堅持只有共同故意犯罪才構(gòu)成共同犯罪的刑法規(guī)定。典型的過失犯罪如玩忽職守罪等不存在認定共同犯罪的主觀前提,瀆職犯罪共犯不能一概而論,而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分瀆職犯罪的類型并根據(jù)主觀內(nèi)容進行具體判斷。

其次,瀆職犯罪共犯的認定和處理要注意兼顧瀆職犯罪的特點和實踐打擊需要。為此《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)第四條區(qū)分情形從三個層面明確了瀆職罪的共犯處理意見,分別說明如下:

第一,明知類瀆職犯罪的處理。放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰是瀆職罪中較為典型類行為,包括徇私枉法、徇私舞弊不移交刑事案件,放縱走私、不征、少征稅款、放縱制售偽劣商品犯罪行為、非法辦理偷越國(邊)境人員出入件證件、放行偷越國(邊)境人員、幫助犯罪分子逃避刑事處罰等。

此類瀆職犯罪均以明知為其主觀內(nèi)容,且多數(shù)發(fā)生在其他犯罪行為實施過程當(dāng)中,實施瀆職犯罪的國家機關(guān)工作人員是否同時構(gòu)成其放縱或者幫助的犯罪的共犯,實踐中存在不同意見。

我們認為,單純地明知幫助行為宜適用瀆職罪的刑法規(guī)定定罪處罰。主要理由有二:一是按照共同犯罪的一般理論,此情形確實同時構(gòu)成了非國家工作人員實施的其他犯罪的共犯,但此情形下觸犯數(shù)個罪名不是行為的復(fù)合性所致,而是法律規(guī)定的原因所致,宜認定為法條競合而非想象競合,即只要實施了單一的瀆職行為將不可避免地同時構(gòu)成其他犯罪的共犯。

此種法條競合屬于特別法(瀆職犯罪刑法規(guī)定)與一般法(共同犯罪刑法規(guī)定)之間的競合,按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則應(yīng)以瀆職犯罪處理。

二是所幫助的其他犯罪的法定刑往往都重于瀆職犯罪,如擇一重罪處理,多數(shù)都需以其他犯罪的共犯處理,這將直接導(dǎo)致此類瀆職犯罪的刑法規(guī)定被實際架空,顯然背離了立法初衷。

據(jù)此《解釋(一)》第四條第一款規(guī)定:“國家機關(guān)工作人員實施瀆職行為,放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰,構(gòu)成犯罪的,依照瀆職罪的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

第二,共謀類瀆職犯罪的處理。國家機關(guān)工作人員與他人共謀利用其職務(wù)行為幫助他人實施其他犯罪的處理,《解釋(一)》持擇一重罪處理的立場,主要的考慮為:

一是盡管仍只實施了一個行為,但與《解釋(一)》第四條第一款規(guī)定的法條競合情形不同,瀆職行為人通過與他人的主觀共謀已經(jīng)介入了他人的其他犯罪,同時構(gòu)成其他犯罪的共犯不單是因為刑法的規(guī)定,更重要的原因出在行為本身,故整體上屬于想象競合犯。

二是與《解釋(一)》第三條規(guī)定的同時實施瀆職和受賄兩個相對獨立行為的情形不同,此情形本質(zhì)上只有一個瀆職行為。

三是為突出對瀆職犯罪的打擊而對本可以判處更重刑罰的行為以處罰更輕的瀆職犯罪處罰,其實際效果值得商榷。

相比之下,擇一重罪處理更有利于體現(xiàn)從嚴從重打擊需要?！督忉?一)》第四條第二款規(guī)定:“國家機關(guān)工作人員與他人共謀,利用其職務(wù)行為幫助他人實施其他犯罪行為,同時構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

《解釋(一)》施行后,一些地方對2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第十六條第一款規(guī)定提出了不同看法,該條規(guī)定:“依照刑法第四百一十一條的規(guī)定,負有特定監(jiān)管義務(wù)的海關(guān)工作人員徇私舞弊,利用職權(quán),放任、縱容走私犯罪行為,情節(jié)嚴重的,構(gòu)成放縱走私罪。放縱走私行為,一般是消極的不作為。

如果海關(guān)工作人員與走私分子通謀,在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關(guān)監(jiān)管或者在放縱走私后分得贓物的,應(yīng)以共同走私犯罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

對此,我們的看法是,首先,《解釋(一)》第四條第一款、第二款規(guī)定與《意見》規(guī)定的基本精神是契合的。

其次,《意見》關(guān)于作為還是不作為、是否分得贓物等具體行為方式的規(guī)定,更多的是為了給“通謀”的司法認定提供客觀判斷指引。《解釋(一)》在《意見》規(guī)定的基礎(chǔ)上作了必要的調(diào)整和完善,以后相關(guān)案件的處理統(tǒng)一適用《解釋(一)》規(guī)定。

第三,參與類瀆職犯罪的處理。實踐中還存在一種情形,國家機關(guān)工作人員除了通過瀆職幫助他人犯罪行為之外,還通過非職務(wù)行為具體參與實施了他人犯罪。對此,以往實踐中通常擇一重罪處理,《解釋(一)》作出了調(diào)整,明確應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

其主要考慮是:不同于《解釋(一)》第四條第二款規(guī)定的共謀類瀆職犯罪,此情形往前又走了一步,多出了一個具體的非職務(wù)參與實施行為,形成了兩個相互獨立的瀆職行為和其他犯罪行為,任何單一罪名均不足對其作出全面評價,有必要分別定罪處罰。

此外,需要指出的是,《解釋(一)》僅對國家機關(guān)工作人員是否構(gòu)成非國家機關(guān)工作人員其他犯罪共犯的問題作出了規(guī)定,實踐中還存在兩個問題:其一,非國家工作人員能否與國家工作人員構(gòu)成瀆職犯罪的共犯?

其二,如何處理國家機關(guān)工作人員共同瀆職犯罪案件?對于第一個問題,《解釋(一)》起草時提出了一個初步處理意見,但由于分歧較大,且《解釋(一)》主要針對的是國家機關(guān)工作人員的瀆職犯罪,故未再規(guī)定。

對此問題,我們的基本考慮是:第一,瀆職罪的打擊對象應(yīng)以國家機關(guān)工作人員為主,通常情況下不得根據(jù)共同犯罪的一般理論追究非國家機關(guān)工作人員的刑事責(zé)任。

第二，確有必要的,可以瀆職共犯追究非國家機關(guān)工作人員的刑事責(zé)任,但必須加以嚴格限定。必要性限定包括兩個方面的內(nèi)容,一是非國家機關(guān)工作人員實施的瀆職幫助行為在刑法中沒有相應(yīng)的罪名,如果刑法中有相應(yīng)的罪名規(guī)定,則無論法定刑輕重,應(yīng)一概以該罪名定罪處罰;

二是瀆職幫助行為在地位和作用上必須達到一定的重要程度,這種重要程度的判斷,可以參考《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于挪用公款罪共犯的認定意見,即只有當(dāng)非國家機關(guān)工作人員與國家機關(guān)工作人員共謀,指使或者參與策劃國家機關(guān)工作人員實施濫用職權(quán)行為的,才可以瀆職共犯論處。

對于第二個問題,實踐中往往以單獨犯罪分別起訴,而對是否構(gòu)成共同犯罪不置可否。我們認為,從有利于全面查清案件事實和量刑平衡的角度看,對于故意類瀆職犯罪,符合共同犯罪刑法規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)認定為共同犯罪并盡可能依照有關(guān)規(guī)定并案處理。