名詞解釋

　　牽連犯：指出于一個(gè)犯罪目的，實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，數(shù)個(gè)行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪狀態(tài)。且對于牽連犯，除我國刑法已有規(guī)定的外，從一從重處斷。

構(gòu)成條件

　　構(gòu)成牽連犯，必須具備以下條件：　　

第一，數(shù)罪必須出于一個(gè)犯罪目的。

　　犯罪目的，是指行為人通過實(shí)施危害社會(huì)的行為所希望達(dá)到的結(jié)果。犯罪目的不同于犯罪構(gòu)成中的主觀方面的故意，在一個(gè)犯罪目的支配下實(shí)施的牽連犯罪行為，其故意內(nèi)容可以不同，但都必須是故意。過失犯罪不成立牽連犯。

第二，必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為

　　第二，必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個(gè)犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競合犯。　　犯罪行為的個(gè)數(shù)可根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質(zhì)性，也就是說，方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為是異質(zhì)數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

第三，數(shù)個(gè)犯罪行為須有牽連關(guān)系。

　　牽連關(guān)系是指行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結(jié)果的密切聯(lián)系。　　如何認(rèn)定牽連關(guān)系，學(xué)術(shù)界主要有主觀說、客觀說、折衷說三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為這其中的要堅(jiān)持主客觀一致，綜合考慮行為人的主觀因素與客觀因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內(nèi)在因果聯(lián)系的折衷說比較科學(xué)。

處理原則

　　牽連犯　　牽連犯是裁判上的一罪，因而實(shí)行從一重罪處斷的原則。也就是說，　　對牽連犯應(yīng)當(dāng)采用吸收的原則，按照數(shù)行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。

（一）刑法條文規(guī)定的牽連犯處罰原則

　　牽連犯在司法實(shí)踐中經(jīng)常涉及。構(gòu)成牽連關(guān)系有很多種可能。刑法分則中對個(gè)別牽連犯規(guī)定的處罰原則，只是其中的一小部分。這些規(guī)定也不是適用統(tǒng)一的處罰原則，而是既有從一重處斷又有數(shù)罪并罰。　　第一種規(guī)定：從一重處斷原則。例如刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構(gòu)成牽連犯，要從一重處斷。　　第二種規(guī)定：數(shù)罪并罰原則。如第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。即走私罪和妨害公務(wù)罪構(gòu)成牽連犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。　　類似的規(guī)定還有一些。這些牽連犯的特例，法官在具體定罪量刑時(shí)可以直接適用，不會(huì)有太大爭議，而實(shí)踐中還存在大量的刑法條文未提到的牽連關(guān)系，該適用什么處罰原則就是一個(gè)需要解決的問題。

（二）司法實(shí)踐中牽連犯的處罰原則

　　實(shí)踐要受理論的指導(dǎo)，理論界對牽連犯應(yīng)適用什么處罰原則存在很大爭議。主要有從一重處斷說、數(shù)罪并罰說和折衷說三種觀點(diǎn)。從一重處斷說認(rèn)為牽連犯應(yīng)按數(shù)罪中最重的一個(gè)罪定罪，并在該罪的法定刑內(nèi)從重處罰，不認(rèn)定為數(shù)罪；數(shù)罪并罰說認(rèn)為牽連犯都應(yīng)并罰；折衷說認(rèn)為對牽連　　犯不能一律適用從一重處斷原則，也不能都適用數(shù)罪并罰，而應(yīng)以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，對刑法無明文規(guī)定的適用從一重處斷原則，對刑法有規(guī)定的依刑法規(guī)定處罰。筆者認(rèn)為這種說法實(shí)質(zhì)上還是主張從一重處斷，因?yàn)閷τ谛谭魑囊?guī)定的處罰原則不能變更，是要在討論范圍之外的。因在刑事訴訟中，由于公訴人、法官各自對牽連犯認(rèn)識的不統(tǒng)一，類似的案件，在不同的公訴人或法官手中，就會(huì)做出不同的處理結(jié)果。這樣一來，要么是對犯罪行為的輕處，要么就是重處。這種同一行為的不同處罰，客觀上形成司法不公。同時(shí)也可能為個(gè)別司法人員開脫罪犯制造條件。　　要解決適用處罰原則混亂的問題，辦法就是要對處罰原則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊，對其進(jìn)行比較分析，以期能夠找到一種博采眾長的最為適宜的牽連犯處罰原則。

處罰原則的利弊分析

　　牽連犯

（一）各種處罰原則的優(yōu)點(diǎn)

　　從一重處斷原則是傳統(tǒng)刑法理論堅(jiān)持的對牽連犯的處罰原則，其主要理由是行為人的主觀惡性和客觀危害性較之普通數(shù)罪為小。這一說法有其合理的一面。對于行為人來說，犯罪目的只有一個(gè)，有牽連關(guān)系的數(shù)罪都是基于這一個(gè)犯罪目的。有的學(xué)者將有牽連關(guān)系的數(shù)罪分為主行為和從行為，在行為人的主觀意識中，直接實(shí)現(xiàn)犯罪目的的行為是主行為，為實(shí)現(xiàn)犯罪目的創(chuàng)造條件或由原因行為派生　　出來的結(jié)果行為是從行為。所以在方法牽連犯中，方法行為是從行為，目的行為是主行為；在結(jié)果牽連犯中，目的行為也稱原因行為是主行為，結(jié)果行為是從行為。主行為和從行為的分法很科學(xué)，可以明確表現(xiàn)出牽連關(guān)系數(shù)罪地位的不同，以區(qū)別于地位平等的無牽連關(guān)系的數(shù)罪。行為人主要是為實(shí)施主行為，從行為處于從屬地位，所以其主觀惡性和客觀危害性相對于無牽連關(guān)系的數(shù)罪要小?；谶@點(diǎn)考慮，對牽連犯行為人從一重處斷，判處輕于數(shù)罪并罰的刑罰，對犯罪人來說是有利于其利益保護(hù)的。而近些年來，對牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)得到越來越多人的贊同和支持。實(shí)行數(shù)罪并罰有利之處很多：第一，犯罪構(gòu)成決定罪數(shù)，牽連犯實(shí)質(zhì)是數(shù)罪，這是進(jìn)行數(shù)罪并罰的前提。第二，數(shù)罪并罰符合罪刑法定，罪刑相當(dāng)?shù)?a target="_blank">刑法基本原則。行為人犯數(shù)罪就應(yīng)承擔(dān)數(shù)罪的刑事責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的刑罰，這才符合罪刑相當(dāng)原則。第三，數(shù)罪并罰符合司法實(shí)踐所要求的可作性、統(tǒng)一性。

（二）兩種處罰原則的缺點(diǎn)

　　從一重處斷原則缺點(diǎn)非常明顯：第一，牽連犯的界定原則不統(tǒng)一，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用的混亂狀態(tài)。　　第二，中國刑法沒有重罪輕罪的明文規(guī)定，重罪輕罪難以比較，如何從一重處斷缺乏根據(jù)。在世界各國的刑事立法中有不少國家規(guī)定重罪輕罪，例如奧地利刑法第17條規(guī)定：稱重罪者，指應(yīng)科3年以上或終生自由刑之故意行為而言；其他之可罰性行為，皆為輕罪。前蘇聯(lián)刑法總則7條，采用明文例舉具體罪名的方式來確定重罪的范圍，其余罪名可推定為輕罪。這值得我國借鑒。　　有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以具體犯罪構(gòu)成類型的法定刑為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)刑法對刑罰種類由輕到重順序排列，提出法定刑輕重的比較原則：　?。?）上限相同的，以下限高者為重；　　（2）下限相同的，以上限高者為重；　?。?）上下限相同的，以由高到低排列或并處附加刑為重；　?。?）上下限都不相同的，以上限高者為重。這種區(qū)分很明確，但并不是法定的，不一定每個(gè)法官都采用。所以若從一重處斷時(shí)，重罪的選擇就可能不同。

（三）從一重處斷有可能輕縱罪犯

　　雖然牽連犯行為人的主觀惡性與客觀危害性較之無牽連關(guān)系的數(shù)罪要小，但相對于一罪要大得多，如果從一重處斷，和只犯了這一重罪的另一行為人所判處的刑罰就是相同的，這將導(dǎo)致司法不公正。　　第四，從一重處斷原則，有可能在追訴時(shí)效、溯及力、管轄權(quán)、漏罪等方面出現(xiàn)抵觸情況。例如，行為人重罪的追訴時(shí)效已過，則從一重處斷時(shí)重罪行為和輕罪行為都可不受追訴，實(shí)施犯罪行為卻能逃避追訴，形成法律漏洞。　　數(shù)罪并罰原則的缺點(diǎn)是：對于牽連犯與普通數(shù)罪一樣并罰，不能體現(xiàn)出牽連犯的特殊性，以及牽連犯行為人因主觀惡性和客觀危害性較普通數(shù)罪為小所應(yīng)判的處罰較普通數(shù)罪為輕的原則。這正是從一重處斷原則的有利之處。　　從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種牽連犯的處罰原則各有利弊，一種原則的優(yōu)點(diǎn)正是另一種原則的缺點(diǎn)，反之，缺點(diǎn)也正是另一原則的優(yōu)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)對兩種原則取長補(bǔ)短，進(jìn)行優(yōu)勢互補(bǔ)，設(shè)想一種新的處罰原則。

立法設(shè)想

　　《中國刑法總則》

牽連犯不應(yīng)取消

　　當(dāng)前世界上一些國家取消了牽連犯，中國也有一些學(xué)者由此建議取消牽連犯。　　因?yàn)闋窟B犯是一種客觀存在的罪數(shù)刑態(tài)，它具有不同于其他罪數(shù)形態(tài)及數(shù)罪的特殊性：即方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為的牽連性。因?yàn)檫@種牽連關(guān)系，行為人的主觀惡性和客觀社會(huì)危害性要介于一罪與普通數(shù)罪之間，所以對其處刑也應(yīng)在一罪與數(shù)罪范圍內(nèi)。若取消牽連犯就是對其特殊性的否定，若完全適用數(shù)罪并罰就是將其與普通數(shù)罪同等對待，實(shí)質(zhì)上是對牽連犯的否定。

明確規(guī)定牽連犯界定原則

　　刑法總則中多是規(guī)定一些概念及總的原則，分則規(guī)定具體罪名罪狀及法定刑?？倓t中的規(guī)定對分則各罪都適用，起總的統(tǒng)帥作用。由于可能構(gòu)成牽連關(guān)系的情況很多，所以在分則中分別規(guī)定是不科學(xué)的，既有可能不能窮盡一切牽連犯的情況又使分則過于繁瑣。所以應(yīng)在總則中規(guī)定牽連犯的概念。　　在規(guī)定牽連犯的概念后，還應(yīng)規(guī)定牽連犯的界定原則。即牽連犯有方法牽連犯和結(jié)果牽連犯兩種，要符合成立條件的才可構(gòu)成。牽連犯的界定范圍不宜過寬。

牽連犯一律適用數(shù)罪并罰

　　在此基礎(chǔ)上從輕處罰　　如前所述，對牽連犯的處罰原則單獨(dú)適用從一重處斷或單獨(dú)適用數(shù)罪并罰都存在缺陷，最好是能有一種吸取二者優(yōu)點(diǎn)的新的處罰原則，而根據(jù)這一處罰原則所判處的刑罰應(yīng)是介于從一重處斷和普通數(shù)罪并罰的范圍之間。

與相似罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別

　　要成立牽連犯必須同時(shí)具備上述條件。但實(shí)際上，牽連犯并不是很容易界定的，因?yàn)闋窟B犯與相似的罪數(shù)形態(tài)很容易混淆。　　牽連犯是一種特殊的罪數(shù)形態(tài)。罪數(shù)是指犯罪的個(gè)數(shù)，即一個(gè)罪還是數(shù)個(gè)罪。以符合法定犯罪構(gòu)成的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，符合一個(gè)為一罪，數(shù)個(gè)為數(shù)罪。但由于具體犯罪情形具有復(fù)雜性，并不能如此簡單的概括。看似數(shù)罪實(shí)為一罪的情形很多。有學(xué)者將一罪劃分為實(shí)質(zhì)的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。實(shí)質(zhì)的一罪包括繼續(xù)犯、想象競合犯和結(jié)果加重犯；法定的一罪包括結(jié)合犯和慣犯；處斷的一罪包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。這種分類方法有助于從總體上把握牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)。　　結(jié)合犯是指原本各自獨(dú)立且性質(zhì)各異的數(shù)個(gè)犯罪，由刑法條文明確結(jié)合成為一具體之罪并規(guī)定了相應(yīng)法定刑的罪數(shù)形態(tài)。它與牽連犯的區(qū)別主要在于法定性。異質(zhì)數(shù)罪由刑法明文規(guī)定將它們結(jié)合在一個(gè)罪狀中，并以另外一個(gè)罪名概括，處罰原則有明確具體的法定刑，并且是法定的一罪；而牽連犯的異質(zhì)數(shù)罪是各自獨(dú)立的不同的罪名，除刑法個(gè)別規(guī)定外，構(gòu)成牽連犯大量的是非法定的，處罰原則由法官裁定從一重處斷或數(shù)罪并罰，若裁定從一重處斷也是處斷的一罪，而不是法定的一罪。　　吸收犯指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。　　吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于：　　第一，數(shù)罪獨(dú)立性不同。吸收犯的一罪不具有獨(dú)立性，而牽連犯數(shù)罪都具有獨(dú)立性；　　第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行為吸收輕行為，或者完成行為吸收未完成行為，例如既遂行為吸收預(yù)備行為，而成立牽連犯是由于方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為有牽連關(guān)系。　　對牽連犯與相似罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行區(qū)分，有助于對其準(zhǔn)確界定，這是研究牽連犯處罰原則的前提。