文︱肖國(guó)建，江西省樟樹市人社局
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根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》、《勞動(dòng)法合同法》、《勞動(dòng)法合同法實(shí)施條例》等規(guī)定，職工達(dá)到法定退休年齡：男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，勞動(dòng)合同中止，應(yīng)該退休。
同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。
因此，根據(jù)上述規(guī)定，超過(guò)退休年齡的人員勞動(dòng)關(guān)系終止，雙方之間系勞務(wù)關(guān)系。而《工傷保險(xiǎn)條例》第一、第二條也明確參加工傷保險(xiǎn)提前是職工要有勞動(dòng)關(guān)系。因此，一般情況下，超過(guò)法定退休年齡人員因工受傷不能按工傷處理。
但是，在一些特殊情況下，立法者或者有關(guān)部門出于保護(hù)弱勢(shì)群體的目的，也出臺(tái)了一些特別規(guī)定，按照特別優(yōu)于一般的原則，在以下三種特殊情形下，超過(guò)法定退休年齡人員也能享受工傷待遇：
一、用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過(guò)法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員且招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的。
根據(jù)人社部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問(wèn)題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29號(hào)，下稱29號(hào)文）第二條第二款規(guī)定，此種情形下的重點(diǎn)在于必須是已經(jīng)參保了工傷保險(xiǎn)。正常來(lái)講，已退休人員是不能直接參保的。但是，由于建筑領(lǐng)域是按項(xiàng)目方式參保，故仍存在已退休或已領(lǐng)取職工養(yǎng)老保險(xiǎn)人員在建設(shè)工程項(xiàng)目務(wù)工，而承建單位又已按項(xiàng)目方式參保，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，既然用人單位和勞動(dòng)者履行了參保義務(wù)，那么也就應(yīng)該有享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。
二、達(dá)到或超過(guò)法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的。
人社部發(fā)〔2016〕29號(hào)文第二條第一款規(guī)定，此種情形下認(rèn)定工傷條件重點(diǎn)有兩個(gè)：一是從達(dá)到退休年齡前直到達(dá)到退休年齡后一直在同一用人單位工作；二是未辦理退休或者享受職工養(yǎng)老待遇。按照《社保法》等規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)為職工參加職工養(yǎng)老保險(xiǎn)，但是，由于部分用人單位法律、責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)等各方面原因，企業(yè)職工參保率仍然不高，擴(kuò)面征繳難度巨大。
但是，未參保職工的合法利益仍然需要得到維護(hù)，以退休年齡為界:（一）達(dá)到退休年齡之前，毫無(wú)疑問(wèn)可以認(rèn)定工傷；（二）達(dá)到退休年齡之后，1、如果勞動(dòng)者還在同一單位，從權(quán)責(zé)統(tǒng)一的角度出發(fā)，因?yàn)槭瞧髽I(yè)未給其參保導(dǎo)致其無(wú)法享受退休或者職工養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，存在過(guò)錯(cuò)，那么就可以視為勞動(dòng)關(guān)系正常延續(xù)，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享受工傷保險(xiǎn)待遇。2、如果勞動(dòng)者（非進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工）離開原單位，去了新單位，新單位不可能對(duì)之前單位的行為負(fù)責(zé)。此時(shí)，就必須嚴(yán)格按照一般規(guī)定，即勞務(wù)關(guān)系來(lái)處理。
三、超過(guò)退休年齡進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于超過(guò)法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險(xiǎn)條例>請(qǐng)示的答復(fù) 》（(2010)行他字第10號(hào)，下稱“答復(fù)”）規(guī)定，對(duì)于用人單位聘用的超過(guò)法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。而《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第七條又規(guī)定用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。
如何正確理解最高院的“解釋（三）”和“答復(fù)”中關(guān)于“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金”成為此種情形下的重點(diǎn)。從邏輯上來(lái)說(shuō)，“解釋（三）”中的人員包含了“答復(fù)”中的農(nóng)民工；從生效情況來(lái)看，兩個(gè)規(guī)定都是有效的；因此，“答復(fù)”中的認(rèn)定工傷條件必須是在符合“解釋（三）”的條件下才能適用。也就是說(shuō)，超過(guò)法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民也必須是未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金才能有資格認(rèn)定工傷，否則，就必須按勞務(wù)關(guān)系處理。
按照我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)保險(xiǎn)制度設(shè)計(jì)，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)與職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)并存，因此，又衍生了另外一個(gè)問(wèn)題，那就是：農(nóng)民工享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇（新農(nóng)保）算不算“解釋（三）”中的“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”？咋一看，從邏輯和字面來(lái)說(shuō)，新農(nóng)?？隙ㄊ菍儆陴B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，有新農(nóng)保的農(nóng)民工也不能認(rèn)定工傷！但是筆者前幾年遇到過(guò)一個(gè)真實(shí)案例，歷經(jīng)一審、二審、再審，最終江西省高院采納了筆者的觀點(diǎn)，作出（2017）贛行申236號(hào)裁定，已享受新農(nóng)保的農(nóng)民工仍然可以認(rèn)定工傷。
一方面“解釋（三）”是2010年9月14日起施行，《社會(huì)保險(xiǎn)法》是2011年7月1日起施行，因此可以看出，“解釋（三）”是在《社保法》出臺(tái)以前就生效了。而《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十條已明確規(guī)定職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。由此可知，對(duì)于“解釋（三）”中的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇應(yīng)當(dāng)是指職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，而不是新農(nóng)保，這才能與《社保法》一致；另一方面從實(shí)際待遇領(lǐng)取結(jié)果來(lái)看，新農(nóng)?；旧蠠o(wú)法起到保障作用，每月只有100元不到，保障水平太低。
因此，綜合各方面因素，如果超過(guò)退休年齡進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工未辦理退休手續(xù)或者未享受職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定工傷。
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