（圖片為靖江風(fēng)光）
【問題研討】
X對小學(xué)生A說，“給你買電子游戲”，而將其帶出來，其后，對A的任性感到厭惡，終將A推入河中致其淹死。從事黑市金融業(yè)的Y知道此事后，為了能讓X返還自己的貸款，唆使X向A的父母勒索贖金。于是裝出A還活著的樣子，寫信勒索5000萬日元。
【解說】
本案實(shí)際上是有關(guān)如何理解拐取后勒索贖金罪（第225條之二第2款）的法律性質(zhì)的問題。
在本案中，X成立拐取未成年人罪（第224條）與殺人罪（第199條），應(yīng)該沒什么問題，問題在于是否成立拐取后勒索贖金罪（第225條之二第2款）Y作為共犯的罪責(zé)，以及罪數(shù)。
如正文所述，有判例認(rèn)為，勒索贖金目的拐取罪（第225條之二第1款）與拐取后勒索贖金罪構(gòu)成牽連犯（最決昭和58·9·27刑集37—7—1078），其他的拐取犯罪與勒索贖金罪屬于并合罪的關(guān)系（最決昭和57·11·29刑集36—11—988）。這里，都不是成立一罪而是成立數(shù)罪。也就是，僅憑本來的拐取犯罪，無法連勒索贖金行為的違法性也予以涵蓋，并且，甚至就是以獲得贖金為目的的勒索贖金目的拐取犯罪，也無法包括性地評價(jià)拐取之后的勒索贖金行為，由拐取者實(shí)施的拐取后勒索贖金罪也無法包括性地評價(jià)事前的拐取行為。這與下述情形形成鮮明對比：在以非法取得的意思為必要的盜竊罪（第235條）中，將竊取后利用或者處分財(cái)物的行為視為“不可罰的事后行為”或者“共罰的事后行為”；事后搶劫罪也可以包括性地評價(jià)暴力、脅迫之前的盜竊行為。因此，如果X在A生存期間勒索贖金，則成立拐取未成年罪與拐取后勒索贖金罪的并合罪。但是，如果認(rèn)為勒索贖金目的拐取罪與拐取后勒索贖金罪構(gòu)成牽連犯，屬于科刑上的一罪，但對其他的拐取犯罪與拐取后勒索贖金罪，則作為并合罪予以加重處罰，這種做法就有失均衡。
如果將拐取后勒索贖金罪解釋為，不過是侵害被拐取者的自由的犯罪，那么，如本案那樣，在被拐取者死亡之后再提出勒贖要求的，對此行為認(rèn)定成立本罪，就存在矛盾。因?yàn)?，在提出贖金要求時(shí)，已經(jīng)不再存在被拐取者的自由這一法益。不過，司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際上很難證明，拐取者出現(xiàn)勒索贖金的想法的時(shí)間點(diǎn)。反之，如果認(rèn)為，本罪不是針對被拐取者的自由的犯罪，而是“利用憂慮被略取者或者被誘拐者之安危的人的憂慮”的加重恐嚇罪，那么，在勒索贖金時(shí)被拐取者已經(jīng)死亡這一點(diǎn)，就無礙于本罪的成立。但是，在這種情形下，將本罪置于針對自由的犯罪的“略取、誘拐犯罪”的意義便不復(fù)存在了。
勒索贖金目的拐取罪，原本就不是通過侵害被拐取者的行動與意思決定的自由，由此獲得利益這種類型的犯罪。與脅迫罪、恐嚇罪一樣，只要讓對方明白，告知者可以左右所告知的惡害即可，而無須提出勒贖要求時(shí)已經(jīng)實(shí)際拘禁最了被拐取者。在極端的場合，即便被拐取者已遭殺害，或者被拐取之后已經(jīng)下而因落不明，勒索贖金本身仍然還是有可能的問題在于，第225條之二第2款是否可以連上述行為也包括在內(nèi)。
該問題想必只能通過平衡條文的表述與結(jié)論來解決。這樣，首先必須指出的是，勒索贖金目的拐取罪與拐取后勒索贖金罪明明屬于牽連犯的關(guān)系，而其他的拐取犯罪與拐取后勒索贖金罪卻要作為并合罪而加重處罰，這種做法是有失均衡的。不僅如此，從第225條之二的刑罰上限已經(jīng)是無期懲役這種重刑來看，也鮮有通過并合罪予以加重處罰的必要性。因此，將其他的拐取犯罪與拐取后勒索贖金罪作為并合罪來處理的做法，是不合理的。
再者，從與盜竊罪的“不可罰的事后行為保持平衡的角度來看，認(rèn)為勒索贖金目的拐取罪與事后的勒索贖金行為不屬于“成立上的一罪”的關(guān)系，這是不合理的。勒索贖金目的拐取罪中，也有針對“憂慮被略取者或者被誘拐者之安危的人”之財(cái)產(chǎn)的恐嚇預(yù)備罪的一面。不僅如此，事后搶劫罪包括性地評價(jià)了先行的盜竊罪，從與這一點(diǎn)保持均衡的角度來看，如果拐取后勒索贖金罪不能包括性地評價(jià)先行的相對較輕的拐取犯罪，就是有失均衡的。因此，下述理解要更為妥當(dāng)：不僅是與勒索贖金目的拐取罪，拐取后勒索贖金罪與所有先行的拐取犯罪均處于包括的一罪的關(guān)系。
對于提出勒贖要求時(shí)，是否以被拐取者被置于拐取者控制之下為必要這一點(diǎn)，通過與有關(guān)事后搶劫罪的解釋進(jìn)行比較，有助于解釋此問題。在解釋第238條（“事后搶劫罪”）時(shí)，通說認(rèn)為，即便盜竊止于未遂，仍可成立事后搶劫罪。雖然該解釋本身尚存在問題，但如果認(rèn)為其結(jié)論妥當(dāng)?shù)脑挘诘?38條中，就不需要在實(shí)施暴力、脅迫時(shí)，盜竊犯人實(shí)際控制著盜贓。在該場合下，事后搶劫罪就是，“事前的盜竊（未遂）十出于免于逮捕或者隱滅罪跡的目的而實(shí)施的暴力、脅迫”這種“財(cái)產(chǎn)犯十粗暴犯”的結(jié)構(gòu)。同樣，拐取后勒索贖金罪也是，“拐取十勒索贖金”這種“針對自由的犯罪十恐嚇罪”的結(jié)構(gòu)，因而，在勒索贖金之時(shí)，也未必要求拐取者實(shí)際控制著被拐取者（但是，問題在于，為何其他犯罪中沒有相應(yīng)規(guī)定，而僅僅針對盜竊罪規(guī)定：不限于為了防止財(cái)物被追回這種財(cái)產(chǎn)犯罪的目的，盜竊犯人出于免于逮捕或者隱滅罪跡的目的而實(shí)施暴力、脅迫的，也要從重處罰，達(dá)到處以搶劫罪的程度。如果不能對此作出合理解釋，那么，對于盜竊未遂的情形也可以適用第238條這種解釋，就有違反“法律面前人人平等”〔《憲法》第14條第1款〕之嫌）。
另外。在本案中，作為共犯的ㄚ屬于針對身份犯的共犯。因?yàn)?，拐取后勒索贖金罪是以“略取或者誘拐他人者”為主體的身份犯。問題在于，本罪究竟凈是第65條第1款的構(gòu)成的身份犯（真正的身份犯）還是第65條第2款的加減的身份犯（不真正的身份犯）。關(guān)于這一點(diǎn)參見有關(guān)事后強(qiáng)盜罪的探討（第18章第5節(jié)之一）。
當(dāng)然，如果將拐取后勒索贖金罪視為恐嚇罪的加重類型，則本罪是“略取或者誘拐他人者”實(shí)施的加減的身份犯因?yàn)椋H金名義的要求財(cái)物的行為，不屬于即便不是“略取或者誘拐他人者”亦可實(shí)施的“犯罪行為”（第65條第1雖款）（事后搶劫罪亦是如此。雖然也有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閾尳僮锸秦?cái)產(chǎn)犯，因而是構(gòu)成的身份犯，但暴力、脅迫行為并非“具有身份的犯人所實(shí)施的犯罪行出的為”〔第65條第1款〕，而是任何人都可以實(shí)施的犯罪行為）因此，在本案高中，對于讓X產(chǎn)生勒贖想法的Y，應(yīng)根據(jù)第65條第2款，以恐嚇罪的共犯商（教唆犯或者共同正犯）處斷。（P90-92）
【問題研討】
X打算強(qiáng)奸女高中生A，并想到，如果A大聲呼救，就用繩子將其勒死。在將A拽上自己的汽車實(shí)施犯罪行為之時(shí)，A果然大聲呼救。為此，X打算勒死A，但偶然路過的B制止了X的行為，救出了A。但A因X的殺人未遂行為而受傷，需要接受10天左右的治療。
【解說】
本案要解決的問題是：伴隨于強(qiáng)奸行為而實(shí)施的殺人止于未遂，但被害人由此受傷的情況，對此應(yīng)如何處理。
在該情形下，如果沒有殺人的故意，X構(gòu)成強(qiáng)奸致傷罪（第181條第2款），法定刑為無期或者5年以上懲役。此外，以X存在殺人的故意為前提，如果認(rèn)為X構(gòu)成殺人罪未遂（第199條、第203條）與強(qiáng)奸罪（第177條）的想象競合（第54條），則其處斷刑就是死刑或者無期或者3年以上懲役。此時(shí)，如果僅比較刑罰的下限，那么，沒有故意的，反而要重于有故意的。如此一來，即使具有殺人的故意，也應(yīng)適用強(qiáng)奸致傷罪。
不過，在第240條的搶劫致死傷罪中，是排除適用殺人罪的，但在第181條的情形下，則不能排除適用殺人罪。這也是因?yàn)?，對?40條有未遂處罰規(guī)定（第243條），而對第181條，則沒有未遂處罰規(guī)定。因此，在雖然實(shí)施了意圖殺害被害人的行為，但所幸被害人甚至沒有受傷的場合，如果不適用殺人未遂罪，刑罰的上限就要低于殺人未遂罪的刑罰上限，有時(shí)候也無法對殺人未遂事態(tài)作出切實(shí)的評價(jià)，因而也不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。從這種情況來看對于存在故意的情形，也適用強(qiáng)奸致傷罪，并與殺人未遂罪構(gòu)成想象競合的做法，也有一定道理。
但是，這種做法的問題在于，例如，在殺人達(dá)到既遂的場合，就會通過第199”理?xiàng)l與第181條而對殺害結(jié)果作重復(fù)評價(jià)。此外，不同于第240條（搶劫致死傷罪）不原本從立法上來看，傷害結(jié)果與死亡結(jié)果的法定刑相同的做法，也是不合適的。要將就死傷結(jié)果存在故意的情形，排除在第181條的適用對象之外，就需要對該規(guī)定進(jìn)行修正，降低出現(xiàn)死傷結(jié)果時(shí)的刑罰下限。例如，出現(xiàn)傷害結(jié)果的，降低至輕于殺人罪未遂的2年左右的懲役；出現(xiàn)死亡結(jié)果的，要輕于殺人罪的刑罰下限五年（即便是該場合，由于要重于第204條〔傷害罪〕的刑罰下限，對于第181條所謂“傷害”，就有必要解釋為，不包括輕微傷在內(nèi)）。不過，如此一來，會出現(xiàn)與（準(zhǔn)）分強(qiáng)奸罪、（準(zhǔn)）集團(tuán)強(qiáng)奸罪的刑罰下限之間的不平衡的問題（前者為3年，后者為4年），因此，對于剛剛經(jīng)過修正的這兩個(gè)犯罪，也有必要降低其刑罰下限。這也是在設(shè)定刑罰下限時(shí)，必須慎重考量之緣由。（P102-103）
【問題研討】
出于向集體住宅的各戶人家門口的信箱內(nèi)投放傳單的目的，踏入該集體住宅的各戶人家門口的臺階的行為——以下簡稱為“投遞行為”——是否構(gòu)成侵入住宅罪呢？
【解說】
2004年3月，東京地方檢察廳八王子支部的檢察官認(rèn)為，這種行為應(yīng)構(gòu)成《刑法》第130條的侵入住宅罪，從而對于向自衛(wèi)隊(duì)宿舍門口信箱內(nèi)投放寫有“反對向伊拉克派兵”的傳單的被告等，將其起訴至東京地方裁判所八王子支部。并且，檢察官還認(rèn)為，進(jìn)入該宿舍的用地之內(nèi)的行為也屬于侵入“住宅”（對該案，東京地八王子支判平成16·12·16判時(shí)1892—150認(rèn)為，該“投遞行為”符合侵入住宅罪的構(gòu)成要件，但否定存在可罰的違法性，最終宣判無罪。但是，東京高判平成一17.12·9判時(shí)1949169則撤銷了一審判決，判定該“投遞行為”屬于“侵入宅邸”，應(yīng)成立本罪。最決平成20·4·11集62—5—1217肯定了二審判決結(jié)論。同樣，有關(guān)向按戶出售的公寓信箱投放傳單的行為，最判平成21·11·30刑集63—9—1765也判定成立第130條前段之罪）。
但是，在日常生活中，除了報(bào)刊投遞員之外為了散發(fā)壽司店、比薩餅店等的宣傳單以及競選傳單，也經(jīng)常會有人進(jìn)入集體住宅的門廳進(jìn)行授遞，但顯然不會一一得到居住人或者管理人的同意。事實(shí)上，在因本案而根據(jù)逮捕令被逮捕之前，被告等就一直在向該宿舍投遞傳單（東京地判平成18·8·28法七627-117認(rèn)為，這種“投遞行為”，不能謂之為“沒有正當(dāng)理由”，因而認(rèn)定為無罪。但東京高判平成19·12·11判夕1271—331則持完全相反的態(tài)度）。因此，以本案“投遞行為”為理由而實(shí)施逮捕與起訴，從一般的市民感覺來看，應(yīng)該是極為突元的。事實(shí)上，曰本的媒體人會議與法學(xué)界的相關(guān)人士就認(rèn)為本案逮捕行為，壓制了市民的正當(dāng)?shù)囊槐磉_(dá)活動，從而提出了抗議聲明?！皣H特赦組織（Amnesty Intemational）也認(rèn)為，本案被告的“表達(dá)自由受到了侵害，受到了（無端）羈押”，并稱其為日本第一個(gè)“有良心的囚犯”。
如正文所述，將住宅的附屬土地包含在“住宅”之中的做法，總的來說，并非裁判所的“判例”。這是因?yàn)椋欣贿^是近年才開始采取將附屬土地包含在“建筑物”之內(nèi)的觀點(diǎn)（最大判昭和25·9·27刑集4—9—1783為典型判例），而在大審院時(shí)代，消極說屬于占據(jù)支配地位的學(xué)說（例如，大判大正12·1·27刑集235認(rèn)為，至少要在被告已經(jīng)到達(dá)住宅的走廊時(shí)，才可能構(gòu)成侵入“住宅”；而大判昭和4·5·21刑集8—288則認(rèn)為，侵入住宅的附屬土地的行為，應(yīng)構(gòu)成侵入“宅邸”），直到今天，也未曾看到將附屬土地認(rèn)定為“住宅”的最高裁判所判例（只是在下級裁判所中，有將店鋪兼住宅的用地〔東京高判昭和30·8·16裁特2-16=17—849］、寺院境內(nèi)（福岡高判昭和57.12·16判夕494140等認(rèn)定為“住宅”的判例）。
不僅如此，從將由圍墻圍成的公司住宅用地理解為“宅邸”的最判昭和32每大4·4刑集11-4-1327所能推測的那樣，最高裁判所一在這一點(diǎn)上與大審院時(shí)代的判例相同一一并未將住宅的用地（全部）解釋為“住宅”。并且，在近年的下級裁判所判例中，例如，廣島高判昭和63·1·15判夕709-269認(rèn)為，公寓二樓外側(cè)的公用通道部分及其附屬土地都屬于“有人看守的宅邸”（前揭東京高判平成17·12·9判時(shí)1949—169認(rèn)為，自衛(wèi)官官舍的公用部位屬于“有人看守的宅邸”）。
也就是說，不存在將“住宅”的附屬土地包括在“住宅”之內(nèi)的最高裁判所判例，不僅如此，最高裁判所也回避這種解釋，而是采取將其解釋為“宅邸”的做法。在高等裁判所層面的下級裁判所判例中，最近也看到了遵從上述最高裁判所意2見的判例。因此，我們甚至可以說，將集體住宅的用地認(rèn)定為“住宅”這種解釋，反而是與一直以來的“判例”態(tài)度相悖的。
對于樓道與通道等集體住宅的公用部位判例態(tài)度尚不確定。雖然確實(shí)有將其包括在“住宅”之內(nèi)的判例（廣島高判昭和51·4·1高刑集29—2—240、東京高判昭和54·5·21高刑集32-2-13、名古屋高判平成8·3·5判時(shí)1575—148），但如前所述，也有否定其屬于“住宅”，而認(rèn)定其屬于“宅邸”的判例（前揭廣島高判昭和63·12·15判夕709269）。因此，將公用部位解釋為“住宅”，未必能被謂為“判例”的態(tài)度。
然而，侵入住宅罪的本質(zhì)在于，因侵入了住宅等而侵害了“居住權(quán)”。不過，會在這種場合下，“居住權(quán)”的內(nèi)容或者行使，并非完全交由居住權(quán)人的恣意來決定。例如，西田典之教授出于“為了盜竊而進(jìn)入百貨店的行為不構(gòu)成侵入建筑物罪”的，旨趣而提出，“的確，倘若在行為人進(jìn)入當(dāng)時(shí)，門衛(wèi)知道其有違法目的，當(dāng)然會拒加平絕其進(jìn)入。但是，只要是在允許進(jìn)入的時(shí)間內(nèi)、以正常方式進(jìn)入，即使門衛(wèi)在入口處實(shí)施檢查，由于不可能知道其具有某種違法目的，當(dāng)然也就不得不允許其進(jìn)入。因此，對于向一般人開放的建筑物而言，只要是以正常方式進(jìn)入，就應(yīng)該認(rèn)為，這屬于建筑物管理人事前作出的概括性同意范圍之內(nèi)的進(jìn)入，不成立本罪”（西田各論第102頁）。也就是，“只要是在允許進(jìn)入的時(shí)間內(nèi)、以正常方式進(jìn)入…當(dāng)然車也就是允許其進(jìn)入的”，因此不存在對居住權(quán)的侵害。概言之，侵入住宅罪的確是侵害居住權(quán)的犯罪，但這里所謂居住權(quán)之行使，要服從于客觀的、標(biāo)準(zhǔn)化的限制。
回過頭來再看本案“投遞行為”，對此應(yīng)如何處理呢？此處的問題行為是：以“外觀上與通常的投遞報(bào)刊幾無區(qū)別的形式，進(jìn)入集體住宅，到各戶門口的報(bào)箱發(fā)放大傳單等的行為。多數(shù)情形下，在集體住宅用地的出入口附近，以及各棟樓梯的一樓一出入口附近，會設(shè)置有禁止外來人員入內(nèi)的告示牌。但是實(shí)際上，這種禁止未能得大到貫徹，經(jīng)常會有人向各戶門廳的信箱投放傳單或者廣告（對于只是違反這種一般宇”人性禁止入內(nèi)的標(biāo)志的進(jìn)入行為，不能將其視為“侵害居住權(quán)”即“侵入”行為，這最只）也是最高裁判所的判例態(tài)度。這是因?yàn)閷τ谶`反類似標(biāo)示，出于散發(fā)傳單等宣傳目的而進(jìn)入車站的被告，最判昭和59·12·18刑集38—12—3026只是以沒有實(shí)際回應(yīng)退出要求為理由，判定成立不退出罪）。因此，對于客觀上能夠推定的居住權(quán)人的意思，我們可以理解為，與禁止外來人員入內(nèi)的告示牌相反，概括性地允許那些向門口信箱投放傳單等的行為。因?yàn)椋瑢幼≌叨?，門口的信箱也許就是一扇面向各種意見并存的社會的“窗口（反之，例如，向沒有這種“窗口”的大學(xué)研究樓的各個(gè)研究室散發(fā)傳單的行為就不適用這種觀點(diǎn)）。而且，通常的“投遞行為”并不屬于什么“不平穩(wěn)”的行為樣態(tài)。
再者，就集體住宅的公用部位而言，對于居住權(quán)的行使，就有必要予以特殊考慮。因?yàn)?，?fù)數(shù)的居住者是將公用部位作為通道而使用的，即便其中的某位居住者不希望某特定人物進(jìn)入，但也無法禁止該人為了訪問其他居住人而進(jìn)入。在這一點(diǎn)上，西田典之教授的觀點(diǎn)可資參考。西田·各論第101頁基于“就住宅而言，也應(yīng)將各個(gè)區(qū)域予以個(gè)別化，承認(rèn)每個(gè)人對自己居住的房間有獨(dú)立的居住權(quán)”這一立場指出，“即使女兒不顧父母的反對將戀人帶進(jìn)自己的房間，也不構(gòu)成本罪”。既然單獨(dú)的住宅尚且如此，集體住宅的每戶人家也當(dāng)然擁有獨(dú)立的居住權(quán)，對于進(jìn)入集體住宅公用部位的行為，從客觀、標(biāo)準(zhǔn)的角度來看，只要不是以由于侵害到平穩(wěn)，因而全體居住者可能都會拒絕其進(jìn)入這種形態(tài)而進(jìn)入，就不應(yīng)該認(rèn)為，這種進(jìn)入侵害了居住權(quán)（參見安達(dá)光治·“「ポテダ」犯罪力？憲法·刑事法視點(diǎn)加品六”，法七第596號第66頁以下）。
不過，在居住權(quán)人明確提出退出要求，仍不退出而是待在原地的場合，應(yīng)該說，事態(tài)就已經(jīng)發(fā)展至“不平穩(wěn)”的狀態(tài)。因此，在該場合下，并不是說，僅僅因?yàn)檫`反了形式上的退出要求就成立本罪，不要求實(shí)際侵害了平穩(wěn)，而應(yīng)該理解為，不回應(yīng)退出要求這種態(tài)度本身，就意味著對平穩(wěn)的侵害（在這一點(diǎn)上，西田·各論第98頁認(rèn)為“在不退出罪中，行為樣態(tài)的平穩(wěn)性不會成為問題”，應(yīng)該說，有些說過頭了。判定成立不退出罪的前揭最判昭和59·12·18刑集38—12—3026，就是針對這種事態(tài)最終發(fā)展至“不平穩(wěn)”的案件）。因此，雖說侵入當(dāng)時(shí)并未侵害居住權(quán)，但不能就此認(rèn)為，在個(gè)別且具體地提出退出要求之時(shí)，也不成立不退出罪。（P112-115）
【問題研討】
泄露秘密罪的主體為何僅限于醫(yī)師與律師、宗教人員等？
【解說】
一進(jìn)入基督教堂，就可以看到在墻壁的一面附有小窗戶的懺悔室。人們在這里向神的代言人神父或者牧師懺悔自己所犯之罪，不僅是法律上的罪行，也包括宗教與道德上的罪過。
假設(shè)有人在懺悔室懺悔說，“我剛殺了人”，聽到懺悔的神父或者牧師立即通知警察，情況會怎樣呢？如果有客觀的證據(jù)，懺悔者當(dāng)然將因殺人罪被逮捕并受到處山人罰。但如此一來，恐怕不會再有人到這家教堂來懺悔了吧。因?yàn)椋@里不會保守懺悔的秘密。也許人們還會以為，神父或者牧師就是警察的密探。其結(jié)果是，教會也許將會喪失宗教權(quán)威。用現(xiàn)在的話來說，就是教會喪失了療養(yǎng)安撫的功能。對整個(gè)社會而言，這也許是遠(yuǎn)比未能抓獲一名殺人犯大的損失。因此，即便是站在法庭上，宗教人員也享有不向世俗國家陳述犯罪的“特權(quán)”。實(shí)際上，也有判例認(rèn)為，庇護(hù)犯罪少年使之改過更生，作為牧師的教會活動的一環(huán)，這屬于“正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為”（第35條）（神戶簡判昭和50·2·20刑月72—104）。這種“特權(quán)”是作為來一針對世俗國家的宗教權(quán)威而歷史性地形成的。
這一點(diǎn)同樣適于醫(yī)師與律師。罪犯即便身受重傷，如果不能相信醫(yī)師會保守秘密，想必根本就不敢接受醫(yī)師的治療。其結(jié)果是，本應(yīng)受到刑罰處罰的罪犯難免會在未受刑罰處罰且不為人知的情形下死去（就這一點(diǎn)而言，下一案例就存在疑問：負(fù)責(zé)治療被告所負(fù)刀傷的醫(yī)師，出于治療之需，未經(jīng)處于亢奮狀態(tài)的被告的同意而采集了其尿樣，由于尿樣呈現(xiàn)興奮劑反應(yīng)，遂報(bào)告了警察，對該行為，最決平成17·7·19刑集596600認(rèn)為，屬于《刑法》第35條的正當(dāng)行為，是被允許的行為，因而并不違反醫(yī)師的保密義務(wù)）。對律師也可能存在同樣的問題（不過，近年來，以1972年的美國“水門事件”為契機(jī)，相關(guān)人員開始探討這樣的問題：律師不應(yīng)包庇罪犯，而應(yīng)在知曉重大犯罪事實(shí)之時(shí)向警方報(bào)告）。對醫(yī)師、司法人員而言，培養(yǎng)他們的醫(yī)學(xué)院、法學(xué)院也是從中世紀(jì)的神學(xué)院中分離、獨(dú)立出來的。也就是，這些職業(yè)在從宗教人員中派生出來的過程中，歷史性地獲得了針對世俗國家的“特權(quán)”。
泄露秘密罪的主體之所以限于醫(yī)師、律師與宗教人員等，正是因?yàn)榇嬖谶@種歷史背景，以及考慮到這些職業(yè)所發(fā)揮的社會作用。
現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代，討論的是媒體人的保密義務(wù)及其權(quán)利的問題（有關(guān)以保護(hù)采訪源為理由的拒絕作證權(quán)，參見札幌高決昭和54·8·31下民集305=8—403）。這反映的也是，因?yàn)槊襟w機(jī)關(guān)存在形成輿論影響這種民主主義的作用（但也僅限于此），進(jìn)而形成了媒體人針對世俗國家的“特權(quán)”。（P122-123）
【問題研討】
報(bào)社記者X獲知，美國的飛機(jī)制造公司B委托現(xiàn)任總理大臣A代為斡旋日本的航空公司購買B公司產(chǎn)品，作為報(bào)酬，A收受了B公司通過日本的商社C轉(zhuǎn)交的五億日元，并且，作為該消息之證據(jù)，得知美國的偵查部門制作了B公司干部的詢問筆錄，并將于近日公開該事實(shí)。為此，Ⅹ在自己報(bào)社的報(bào)紙上刊登了內(nèi)容為“A首相收受美國B公司五億日元”的報(bào)道。隨后，日本的偵查部門也介入調(diào)查，逮捕了A，并以受托受賄罪提起了公訴（第197條第1款后段）
【解說】
本案的原型是1973年的“洛克希德事件”。在審判過程中，盡管作為受賄人的首相因病去世，但針對行賄人的審判，則一直進(jìn)行到最高裁判所階段，最高裁判所最終于1995年以大法庭判決的形式，作出了支持原審的有罪判決（最大判平成72·22刑集49—2—1）。
這里的問題是，本案中的X的行為是否違法。這是因?yàn)?，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，毀損名譽(yù)罪是降低作為事實(shí)而存在的、對人的社會性評價(jià)的行為，因此，即便是有關(guān)公共利害的事實(shí)，公然披露該事實(shí)的行為也只是在審判過程中得以證明真實(shí)性之，主時(shí)，政策性地阻卻處罰；或者，披露真實(shí)的行為雖然會降低行為的違法性，但行為本身依然是違法的，不過因?yàn)槭钦鎸?shí)的事實(shí)而政策性地阻卻處罰。按照這些觀點(diǎn)，X的行為就屬于違法行為，只是政策性地不受處罰。
但是，如果真正考慮民主主義社會中的表現(xiàn)自由的意義，這就屬于很奇妙的結(jié)論。至于“洛克希德事件”審判是否實(shí)際為政界的凈化與財(cái)權(quán)融合腐敗的鏟除作出蛙了貢獻(xiàn)，尚不得而知，但至少本案中的X的行為是有益于社會的行為。如此一來，僅憑這一點(diǎn)，就可以說，認(rèn)為該行為違法的理論的結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>
那么，讀者是如何考慮的呢？（P138）
【問題研討】
X散布私立A大學(xué)的經(jīng)營狀況不明的虛假傳聞，企圖減少報(bào)考該大學(xué)的學(xué)生人數(shù)。
【解說】
大學(xué)的授課方式，國立或者公立大學(xué)（現(xiàn)在正在推進(jìn)獨(dú)立行政法人化）與私立面息大學(xué)并無不同（不過，私立大學(xué)法學(xué)部的授課，多采取大課堂授課的方式）。為此，僅從該層面來看的話，妨害國立大學(xué)的授課與妨害私立大學(xué)的授課的行為，都應(yīng)該底能構(gòu)成妨害業(yè)務(wù)罪（第233條后段、第234條）。如果將目光轉(zhuǎn)向各自的經(jīng)營基礎(chǔ)，其間的差異就是顯而易見的。對私立大學(xué)而言，如果報(bào)考人數(shù)、在校生人數(shù)減少的話，就會直接危及私立大學(xué)的經(jīng)營基礎(chǔ)。與之相對，至少對到目前為止的國立大學(xué)而言，報(bào)考生與在校生的減少不會直接影響其運(yùn)營。本問題就是為了讓讀者注意到這一點(diǎn)。X當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以散布虛假傳聞為手段的詭計(jì)妨害業(yè)務(wù)罪（第233條）的責(zé)任。
順便提一句，在1969年發(fā)生“大學(xué)紛爭”運(yùn)動時(shí)，國立的東京大學(xué)停止了入學(xué)考試，而私立的立命館大學(xué)則全力進(jìn)行入學(xué)考試。因?yàn)椋魶]有入學(xué)考試的收入，私立大學(xué)的經(jīng)營就會面臨危機(jī)。不難想象當(dāng)時(shí)的教職員工的辛苦。（P148）
【問題研討】
同樣是侵犯財(cái)物所有權(quán)的行為，盜竊他人的照相機(jī)的，構(gòu)成盜竊罪，處10年以下懲役或者50萬日元以下罰金（第235條，而毀壞他人的照相機(jī)的，則構(gòu)成損壞器物罪，僅處以3年以下懲役或者30萬日元以下的罰金或科料（第261條）。這是為什么呢？
此外，同樣是強(qiáng)迫行為，脅迫出租車司機(jī)，讓其無償將自己送至目的地的，構(gòu)成利益恐嚇罪，處10年以下懲役（第24條第2款），而脅迫路過的司機(jī)，讓其將自己順路帶至目的地的，則構(gòu)成強(qiáng)要罪，僅處3年以下懲役（第223條第1款）這又是為什么呢？
【解說】
前一問題問的是，同樣是侵犯所有權(quán)的犯罪，為什么利得罪與毀棄罪之間法定刑存在差異；后一問題問的是，同樣是侵犯意思決定自由的行為，為什么財(cái)產(chǎn)犯與針對一般自由的犯罪的法定刑之間存在差異。
作為前一問題的理由，一般會認(rèn)為是，利欲犯所具有的強(qiáng)烈的誘惑性質(zhì)。也就是，小偷與被害人之間無冤無仇，卻因?yàn)槭艿诫S意將他人財(cái)物據(jù)為己有這種強(qiáng)烈的誘惑，而相對容易實(shí)施犯罪。反之，只要沒有憎恨被害人等特別理由，很少會有人實(shí)施毀棄罪。因此，為了抑制（即，通過威嚇以預(yù)防）這種具有很強(qiáng)誘惑性的利欲犯，就有必要設(shè)定重于毀棄罪的法定刑。
但是，這種解釋存在兩點(diǎn)問題：第一，即便如此刑罰的上限分別為“10年懲役”與“3年懲役”，上述理由是否足以將如此大的差異予以合理化呢？第二，同樣是利欲犯，但侵占遺失物罪（第254條）的刑罰上限是1年懲役，而損壞他人的遺失物的，構(gòu)成損壞器物罪，其刑罰上限仍然是3年懲役。為此，也許有必要對刑法進(jìn)行下述修正：在降低盜竊罪等的刑罰上限——5年懲役左右——的同時(shí)，針對毀壞遺失物等，專門設(shè)置降低其刑罰上限的規(guī)定，或者將侵占遺失物等罪的刑罰上限提升至3年左右。
關(guān)于后一問題，即財(cái)產(chǎn)犯與針對一般自由的犯罪的法定刑之間的差異的問題，至今鮮有討論。而且，在本文設(shè)定的案情中，是否是出于利欲性動機(jī)，也很難區(qū)分。這是因?yàn)椋诔鲇跓o償?shù)竭_(dá)目的地的動機(jī)這一點(diǎn)上，對出租車司機(jī)實(shí)施脅迫的案件與對順路的司機(jī)實(shí)施脅迫的案件之間，并沒有什么不同（林·各論第179頁似乎是認(rèn)為，這兩種情形都應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)要罪。另外，對于醫(yī)師認(rèn)為不必要但患者強(qiáng)行要求注射麻醉劑的案件，高松高判昭和46·11·30高刑集24—4—769僅認(rèn)定為強(qiáng)要罪）。
有關(guān)恐嚇罪與強(qiáng)要罪的法定刑之間存在差異的問題，能夠想到的理由是立法當(dāng)時(shí)（1907年）的時(shí)代背景。在當(dāng)時(shí)那個(gè)年代，雖然日本社會整體依舊貧困，但隨著資本主義的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)犯罪不斷增多，因而，財(cái)產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為具有遠(yuǎn)高于個(gè)人自由的價(jià)值。
因此，就這一點(diǎn)而言，在“自由”的價(jià)值相對來說已經(jīng)變得很高的今天，兩罪的法定刑之間仍然存在如此大的差異，就已經(jīng)不再有合理性可言。與盜竊罪等一樣，將恐嚇罪等利得罪的刑罰上限都降至5年懲役左右，也許是最理想的做法。（P165-166）
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