作者簡介：陳克，上海市高級(jí)人民法院法官。
原文出處：《法律適用》2018年第5期。感謝作者授權(quán)中國破產(chǎn)法論壇微信公眾號(hào)推送。
關(guān)于股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的思考
——就沙港案法律漏洞填補(bǔ)視角展開
上海市高級(jí)人民法院 陳克
內(nèi)容提要：司法判例中確認(rèn)的股東債權(quán)劣后清償規(guī)則，明確公司危機(jī)階段形成的股東債權(quán)，于公司資不抵債情形下，清償序位劣后于普通債權(quán)，但該規(guī)則在我國并沒有制定法上的依據(jù)。本文就其法律依據(jù)，從法律續(xù)造視角，將其定性為“全部殘缺型體系違反法律漏洞”，并采取“創(chuàng)作性的補(bǔ)充”方式進(jìn)行填補(bǔ)，從規(guī)范目的、平等原則、法理念、事物之性質(zhì)四方面進(jìn)行證成，且特別關(guān)注了規(guī)范對(duì)象與規(guī)范手段上合目的性。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是：本文針對(duì)司法實(shí)踐中法律漏洞填補(bǔ)缺乏規(guī)范方式的情況，嘗試按照法學(xué)方法論，嚴(yán)格遵循“法律解釋與法律續(xù)造的甄別→法律漏洞的確定→法律漏洞填補(bǔ)方式的選擇、試錯(cuò)、證成”的步驟進(jìn)行法律續(xù)造。以期通過這樣的思想路徑，讓漏洞的填補(bǔ)在理性的論辯中進(jìn)行，盡可能使得法律適用獲得更多的確定性。
關(guān)鍵詞：股東債權(quán)劣后清償法學(xué)方法論法律漏洞填補(bǔ)創(chuàng)作性補(bǔ)充
一、問題的提出
最高法院就近期通報(bào)的“沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案”（以下簡稱沙港案），特別撰文指出，允許出資不實(shí)的問題股東就其對(duì)公司的債權(quán)，不能與外部債權(quán)處于同等受償順序，應(yīng)作為此類該類案件的審理實(shí)踐的處理規(guī)則。（以下簡稱股東債權(quán)劣后規(guī)則）否則既會(huì)導(dǎo)致對(duì)公司外部債權(quán)人不公平的結(jié)果，也與公司法對(duì)于出資不實(shí)股東課以的法律責(zé)任相?！薄＠碚摻绾蛯?shí)務(wù)界就此案例主要有以下幾點(diǎn)解讀：一是此案例源于美國的深石原則；二是股東對(duì)公司債權(quán)應(yīng)劣后于其他普通債權(quán)；三是適用階段是公司破產(chǎn)之際。但筆者認(rèn)為上述問題仍有可商榷之處，第一，源于授權(quán)資本制的深石原則在我國法定資本制背景下，全盤適用是否妥當(dāng)？第二，在缺乏制度法上依據(jù)的背景下如何確定法律依據(jù)？第三，在司法實(shí)踐中應(yīng)如何準(zhǔn)確適用該案所確定的規(guī)則？
就以上疑問，針對(duì)深港案貫徹的股東債權(quán)劣后規(guī)則可做以下四個(gè)角度的切入。首先規(guī)范對(duì)象方面。法律規(guī)制的是法律事實(shí)，包括行為與事件，而股東債權(quán)本身系既存的概念，并無可規(guī)制之處。該規(guī)則指向債權(quán)清償事宜，當(dāng)然應(yīng)是考察此規(guī)則的一個(gè)方向，但債權(quán)清償序位只是規(guī)制手段，為什么不同類型債權(quán)有不同清償序位，關(guān)鍵是對(duì)于產(chǎn)生股東債權(quán)的法律行為或事件有不同的法律評(píng)判，故產(chǎn)生債權(quán)的行為才是該規(guī)則規(guī)制的主要對(duì)象。
其次規(guī)范目的方面。股東債權(quán)劣后規(guī)則的規(guī)范目的類似于美國法深石原則，都是為了制約可受非難的控股股東“公司風(fēng)險(xiǎn)外化行為”。簡言之，是使得受益股東的債權(quán)劣后于普通債權(quán)清償，賦予公司普通債權(quán)人優(yōu)先的清償序位，解決部分因“股東有限責(zé)任原則”所衍生的，外部債權(quán)未受補(bǔ)償或無效率風(fēng)險(xiǎn)分配問題。
其次，制度安排方面。要審視規(guī)范目的如何更好的與現(xiàn)實(shí)公司法、破產(chǎn)法進(jìn)行銜接。股東債權(quán)劣后清償，實(shí)質(zhì)然就意味著在認(rèn)繳出資之外，還要擴(kuò)張股東責(zé)任，在公司制度之下，股東有限責(zé)任是原則，此類擴(kuò)張責(zé)任規(guī)則是例外。如何根據(jù)股東具體行為的性質(zhì)，確定責(zé)任擴(kuò)張的范圍，如何在目的與手段上之間求得平衡，是解決此問題的關(guān)鍵所在。
最后，司法實(shí)踐方面。把握好規(guī)則對(duì)現(xiàn)行法律沖擊，保證裁判結(jié)果的安定性。鑒于劣后清償規(guī)則法律依據(jù)的缺乏，法律適用方法論上混亂。在實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的的同時(shí)，亦要考察該規(guī)則背后的制度成本，要實(shí)雙重目標(biāo)。既要股東承擔(dān)其決策的全部后果，減少代理成本的目的，又要降低因突破有限責(zé)任原則所造成的對(duì)公司制度沖擊。要達(dá)成后一個(gè)目標(biāo)，就應(yīng)遵循法律解釋的嘗試、法律漏洞的確定、漏洞填補(bǔ)方式的選擇試錯(cuò)證成的步驟，依照法學(xué)方法論進(jìn)行法律續(xù)造，讓漏洞的填補(bǔ)在理性的論辯中進(jìn)行，以期通法律適用盡可能獲得更多的確定性。
以上四點(diǎn)都是探討股東債權(quán)劣后規(guī)則的主要方向，本文選擇第四點(diǎn)作重點(diǎn)闡述，解決司法實(shí)踐中如何正確進(jìn)行該規(guī)則的法律適用，即如何進(jìn)行法律解釋與法律續(xù)造作業(yè)。考察側(cè)重上，一方面，因?yàn)樵撘?guī)則的目的是要實(shí)現(xiàn)對(duì)外部債權(quán)人的保護(hù)，主要又是就股東以自己債權(quán)來危害外部債權(quán)安全作為防御方向，當(dāng)然要落實(shí)到股東行為的規(guī)制上，要否定評(píng)價(jià)股東不正當(dāng)損害外部債權(quán)的行為。另一方面，而既然是對(duì)外部債權(quán)的保護(hù)，又與公司資本制度具有不可分割性。規(guī)制股東損害普通債權(quán)的行為，必須在現(xiàn)行法定資本制度背景之下進(jìn)行審查，有利于減少該規(guī)則對(duì)現(xiàn)行制度的沖擊。另外，來相較于美國，德國亦采取法定資本制，對(duì)此問題其也有明定的規(guī)范內(nèi)容，系可參考之立法例。
二、股東債權(quán)劣后規(guī)則的來源與正當(dāng)性考察
最高法院在通報(bào)該案例時(shí)就旗幟鮮明的指出，“美國歷史上深石案所確定的衡平居次原則對(duì)本案處理具有一定的借鑒意義”。但深石原則與深港案確定的股東債權(quán)劣后清償規(guī)則是否存在差異？在中國法背景下能否直接適用？是需首先解決的問題。
（一）深石原則與股東債權(quán)劣后規(guī)則的差異
所謂“衡平居次原則”（Equitable Subordination Doctrine），又稱深石原則，源于1939年2月27日美國聯(lián)邦最高法院的泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)石油電力公司（Taylor v. Standard Gas&Electric）案（深石案），此案例為法院在破產(chǎn)程序中，基于衡平法的公平正義理念對(duì)破產(chǎn)債權(quán)受償順序自由調(diào)整奠定了基礎(chǔ)。并與之后的派佩訴立頓案（Pepper v. Litton），共同成為美國法院處理類似案件的標(biāo)桿。
上述兩個(gè)案例都針對(duì)控股股東對(duì)公司的貸款債權(quán)，目的是規(guī)制控股股東基于控制地位損害公司其他債權(quán)人利益的行為。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，該原則逐漸擴(kuò)張到調(diào)整公司的所有內(nèi)部債權(quán)，其適用對(duì)象也從控股股東擴(kuò)展到公司的任何內(nèi)部債權(quán)人，包括董事、高級(jí)職員、控股股東、關(guān)聯(lián)企業(yè)在內(nèi)的內(nèi)部人，以及其他非控股股東都可以列入“深石原則”的審查范圍，只要上述人員對(duì)公司的債權(quán)涉及不公平行為，就可能在破產(chǎn)程序中劣后于其他債權(quán)受償。之后，又由美國破產(chǎn)法第510條（c）予以明確規(guī)定。隨著案件審理的深入，美國法院又在司法實(shí)踐中梳理出適用深石原則三個(gè)條件：第一，股東債權(quán)與普通債權(quán)并存；第二，股東實(shí)施了不公平的行為有損普通債權(quán)；第三，債權(quán)深石原則絕對(duì)不能違反破產(chǎn)法典的規(guī)定。
反觀沙港公司訴開天公司案，此案系執(zhí)行分配方案異議之訴。依據(jù)民訴法司法解釋第508條關(guān)于“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請(qǐng)參與分配?！钡囊?guī)定。如果忽略適用對(duì)象是“公民或其他組織”的話，其處理的是“財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)人”的情況，即處于資不抵債的危機(jī)狀態(tài)。據(jù)此，沙港案中要產(chǎn)生“股東債權(quán)要劣后于普通債權(quán)清償”的法律后果，先要符合兩個(gè)事實(shí)前提：第一，處于資不抵債的危機(jī)狀態(tài)；第二，股東向公司貸與資金形成股東債權(quán)，股東債權(quán)與普通債權(quán)并存。
滿足上述事實(shí)前提后，并非股東債權(quán)當(dāng)然劣后普通債權(quán)，還有探究劣后的構(gòu)成要件是什么？再來考察沙港案，它同時(shí)涉及三個(gè)執(zhí)行案件，第一個(gè)執(zhí)行案件中，生效裁判判處茸城公司向沙港公司清償貨款后，沙港公司以開天公司等茸城公司股東出資不足為由，要求開天公司等清償公司債務(wù)，法院共執(zhí)行扣劃69.6萬余元，其中開天公司45萬元（出資不足部分）。第二、第三個(gè)執(zhí)行案件中，開天公司向法院申請(qǐng)執(zhí)行，其對(duì)沙港公司114萬債權(quán)的生效判決。法院對(duì)上述三案合并執(zhí)行，并制訂分配方案，明確開天公司、沙港公司在執(zhí)行到位的69.6萬中按債權(quán)比例受償。沙港公司提出開天公司出資不足的45萬應(yīng)由其直接受償?shù)?，不能參與共同分配。法院認(rèn)為“開天公司以其對(duì)茸城公司也享有債權(quán)要求參與其自身被扣劃款項(xiàng)的分配，對(duì)公司外部債權(quán)人不公平，也與公司股東以其出資對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的法律原則相?！保逝袥Q45萬元由沙港公司優(yōu)先受償，剩余執(zhí)行款扣除訴訟費(fèi)用后，按沙港公司剩余債權(quán)與開天公司債權(quán)的比例進(jìn)行分配。
“對(duì)外部債權(quán)人不公平”與“與股東以出資對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的原則相?！笔窃摪傅贸龉蓶|債權(quán)劣后的理由。法院可能的思考是：首先，開天公司因出資不足被執(zhí)行45萬元認(rèn)繳出資款，作為公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)，應(yīng)被用來清償公司對(duì)外債務(wù)，但卻部分用來清償該股東自己債權(quán)，故與股東出資對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的法律原則相悖；其次，以股東出資來償還股東對(duì)公司債權(quán)，致使其他債權(quán)清償比例下降，對(duì)其他債權(quán)人不公平。但問題是股東債權(quán)也是公司債務(wù)，且股東一旦出資就成為公司資產(chǎn)，公司不能清償全部對(duì)外債務(wù)情況下，按股東債權(quán)、普通債權(quán)比例進(jìn)行清償，與法無悖。
那么導(dǎo)致“股東債權(quán)劣后于普通債權(quán)”到底是什么？股東不按期支付認(rèn)繳出資來充足公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)，而以借款滿足公司資金需求。對(duì)股東來說，公司經(jīng)營良好可補(bǔ)足出資獲得盈余分配，經(jīng)營不善通過清償本息實(shí)現(xiàn)資金安全，其實(shí)現(xiàn)了規(guī)避資金風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。相反，對(duì)普通債權(quán)人來說，股東未足額出資減少的公司資產(chǎn)，股東借款可能降低的清償比例，一旦公司出現(xiàn)危機(jī)，會(huì)給普通債權(quán)帶來了雙重風(fēng)險(xiǎn)。由此，普通債權(quán)人增加的風(fēng)險(xiǎn)來自股東的不正當(dāng)行為，這才是規(guī)制目的所在，法院須通過股東債權(quán)劣后于普通債權(quán)予以矯正。
理論依據(jù)
公司狀況
規(guī)制對(duì)象
法律后果
不正當(dāng)行為
深石原則
授權(quán)資本制下股東和債權(quán)人的衡平理論
資本不足
內(nèi)部人
股東債權(quán)衡平居次
考慮
股東債權(quán)劣后規(guī)則
法定資本制下規(guī)制股東以債權(quán)替代出資
資本不足
股東
股東債權(quán)自動(dòng)居次
考慮
根據(jù)以上分析，美國深石原則與深港案確立的股東債權(quán)劣后規(guī)則，法律后果上都是就主體不同的公司債權(quán)清償序位，作出股東債權(quán)劣后于普通債權(quán)的安排（衡平居次或自動(dòng)居次），但具體依據(jù)有以下不同。筆者制作下表，后文再就該表內(nèi)容詳做分析：
（二）深石原則現(xiàn)行法下的正當(dāng)性問題
根據(jù)上表，結(jié)合股東債權(quán)劣后清償規(guī)則與深石原則間的差異，就后者在現(xiàn)行法下的可適用性再做探討。
美國法院認(rèn)為若將股東債權(quán)與普通債權(quán)一視同仁可能造成不公平時(shí)，利用深石原則來裁判股東債權(quán)劣后清償，隱藏其背后的基礎(chǔ)是衡平原則。因股東身兼內(nèi)部人身份，相較于普通債權(quán)人，利用其居于有利地位，有不公平、圖利自己，致?lián)p外部債權(quán)人的行為，法院從衡平原則出發(fā)，就該行為所涉股東債權(quán)應(yīng)劣后清償。若該行為系全面性的，或與其他股東債權(quán)不能分離的，就股東全部債權(quán)都劣后清償。無論是股東債權(quán)人“不公平行為”的認(rèn)定，抑或內(nèi)部債權(quán)人與外部債權(quán)人的區(qū)分，還是清償劣后結(jié)果的確定，美國法院都源于衡平之法則。所謂衡平是指法官根據(jù)自己對(duì)理性、良心的理解作出，不受程式令狀與先例的束縛，有選擇的適用法律調(diào)整社會(huì)沖突，對(duì)社會(huì)整體利益實(shí)現(xiàn)有效保護(hù)。而我國生為大陸法系，法官從法律安定性出發(fā)，被期望從一般公式化的法律前提中演繹出案件的判決，并無衡平理念的普遍適用。
深港案確定的股東債權(quán)劣后清償規(guī)制，相較于深石原則，更多源于法官樸素的法感。先說“開天公司因出資不實(shí)而被扣劃的的45萬元應(yīng)首先補(bǔ)足茸城公司資產(chǎn)向作為公司外部的債權(quán)人原告沙港公司進(jìn)行清償”，接著又說其行為也與股東以其出資對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的原則相悖。即開天公司作為茸城公司股東要求參與公司資產(chǎn)分配，對(duì)外部債權(quán)人是不公平的，因此開天公司應(yīng)繳出資由外部債權(quán)人先行受償，其他股東應(yīng)繳出資按所有債權(quán)的比例進(jìn)行清償，這也是一種衡平原則的體現(xiàn)。但在沒有對(duì)法官進(jìn)行“衡平”授權(quán)實(shí)然法背景下，我們必須追問為什么同為公司債權(quán)，僅僅因?yàn)楣蓶|身份就要劣后清償?shù)睦碚撘罁?jù)在哪里？
在深港案頒布之前，最高院民二庭提及公司不能清償債務(wù)情形下股東責(zé)任問題時(shí)，強(qiáng)調(diào)“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，控股股東對(duì)公司享有的普通債權(quán)的受償順序，應(yīng)當(dāng)位于公司其他普通債權(quán)人的債權(quán)受償順序之后”。其后最高院在分析深港案的典型意義中也指出“若允許出資不實(shí)股東就公司債權(quán)與外部債權(quán)人處于同等受償?shù)匚唬葧?huì)導(dǎo)致對(duì)公司外部債權(quán)人不公平的結(jié)果……”。兩者都從股東出資責(zé)任切入，實(shí)質(zhì)解決的還是股東與債權(quán)人的利益沖突，而資本制度又是解決此類沖突的制度安排，故該制度或許應(yīng)是考察股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的落腳點(diǎn)。
投資人針對(duì)公司，有權(quán)選擇股權(quán)投資或債權(quán)投資。前者能分享公司成長的收益，也要分擔(dān)失敗的風(fēng)險(xiǎn)，是風(fēng)險(xiǎn)偏好型的選擇；后者追求的固定收益的回報(bào)，是風(fēng)險(xiǎn)厭惡型的選擇。但在公司財(cái)務(wù)狀況已趨惡化，且投資人本身就是股東了解此情況的前提下，其舍棄股權(quán)投資，選擇對(duì)公司借貸，勢(shì)必壓縮其他普通債權(quán)人的償債空間。雖然經(jīng)歷了2013年的公司資本登記制度改革后，我國還是堅(jiān)持法定資本制度，為使自有資本充分發(fā)揮防范債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)能，要求股東應(yīng)為企業(yè)籌集與經(jīng)營相符的資金，此責(zé)任當(dāng)然并非法定、強(qiáng)制之責(zé)任。然而公司資不抵債，股東可選擇申請(qǐng)破產(chǎn)清算或出資之際，第一種選擇是股東的當(dāng)然權(quán)利，第二種選擇有股東承擔(dān)資本虧損之可能，通常情況下法律并不強(qiáng)求股東抱薪救火。但在此情況下，若股東采取“借款”形式，至少在公司破產(chǎn)之際，還能以債權(quán)人身份參與財(cái)產(chǎn)分配，降低自己的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。糾其本質(zhì)是為規(guī)避股權(quán)投資之不利益，用債權(quán)替代股權(quán)，對(duì)此行為，同時(shí)導(dǎo)致其他債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)上升，系股東轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。法律應(yīng)使其復(fù)歸股權(quán)本象，清償序位應(yīng)劣后于普通債權(quán)。另一方面，股東在可申請(qǐng)破產(chǎn)止損情況下，通過向公司借款，希望能力挽狂瀾，該股東投入系“風(fēng)險(xiǎn)資金”屬性。如果能挽救公司危機(jī)，就與普通債權(quán)平等對(duì)待，未能挽救，自應(yīng)劣后債權(quán)清償?；谏鲜隼碛煞ㄔ簩⒐蓶|債權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)化為股東出資，僅保障其劣后于普通債權(quán)的剩余請(qǐng)求權(quán)，具有正當(dāng)性。不過就此論證更多關(guān)注公司制度的體系評(píng)價(jià)，以及經(jīng)濟(jì)邏輯層面上妥當(dāng)性，還是缺乏實(shí)定法的支撐，還需進(jìn)一步搜索法律依據(jù)。
三、劣后清償規(guī)則的法律依據(jù)審查
司法裁判過程可區(qū)分為認(rèn)定事實(shí)、尋找相關(guān)法律規(guī)范、以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝、宣布法律后果四個(gè)步驟，其中法律規(guī)范的尋找甚為重要，在裁判文書中是以法律依據(jù)的形式出現(xiàn)。之前，雖然已闡述通過我國公司制度理解，及經(jīng)濟(jì)邏輯上來可獲得對(duì)股東債權(quán)劣后規(guī)則的正當(dāng)性支撐，但就該案裁判的具體法律依據(jù)到底為何，仍需仔細(xì)考察。
沙港案得出股東債權(quán)劣后清償?shù)牟门薪Y(jié)果，其適用的法律是公司法第3條第二款“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任”、民法通則第4條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”的規(guī)定，與股東債權(quán)劣后清償無明顯的針對(duì)性。且上述兩條款分別系股東有限責(zé)任原則和自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則，作為法律原則只是作為進(jìn)一步具體化工作的指針，依憑其固有的信服力，可以正當(dāng)化法律性的決定。法律原則作為法律體系建構(gòu)上的基礎(chǔ)，一般性的案件并不可以涵攝其下。它主要是用來糾正被特定具體規(guī)范的法律適用，是作為法律解釋中體系解釋抓手出現(xiàn)，不應(yīng)作為獨(dú)立的裁判依據(jù)。
同時(shí)，實(shí)踐層面上，法律原則不區(qū)分構(gòu)成要件及法律后果，僅具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，不能直接適用以裁判個(gè)案。若一定要作為裁判依據(jù)還需無例外的被具體化。故具體且正確的法律依據(jù)到底為何，我們?nèi)孕柙谙嚓P(guān)部門法中進(jìn)行進(jìn)一步法律適用的作業(yè)。
（一）基于債權(quán)清償來審查劣后清償規(guī)則的法律依據(jù)
既然對(duì)股東債權(quán)的規(guī)制要落實(shí)在產(chǎn)生該債權(quán)的源頭上，但其債權(quán)屬性應(yīng)是審視劣后清償規(guī)則法律依據(jù)的一個(gè)方向，但此方向在不同部門法中也有不同視角。
首先是公司法的視角。公司法將公司融資分為股權(quán)和債權(quán)融資，債權(quán)融資中沒有區(qū)分股東債權(quán)與普通債權(quán)，更不消說明確股東債權(quán)劣后于其他債權(quán)。若認(rèn)為公司發(fā)生危機(jī)之際股東貸款實(shí)質(zhì)即為股權(quán)融資，依據(jù)公司法第186條第二款“公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金、繳納所欠稅費(fèi)，清償公司債務(wù)的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”的規(guī)定，股東債權(quán)當(dāng)然應(yīng)劣后于普通債權(quán)等清償。此體現(xiàn)了將案件與規(guī)范等同處置的思維操作，該觀點(diǎn)先行確定了第186條為應(yīng)適用之法律規(guī)范，再將股東債權(quán)包攝于“股權(quán)融資”該事實(shí)要件，進(jìn)而得出“劣后于普通債權(quán)清償”之法律后果，典型的三段論。但要考慮的前提問題是：股東債權(quán)到底是債權(quán)的特殊類型，還是實(shí)質(zhì)上的股權(quán)。不否認(rèn)股權(quán)與債權(quán)在現(xiàn)代公司制度中存在互動(dòng)、趨同現(xiàn)象，特別是體現(xiàn)在公司債的股份化與股份的債券化方面，前者象參加紅利分配的公司債等，后者象優(yōu)先股等。但股東債權(quán)雖然有替代公司出資之“用”，但并無股東名冊(cè)、章程、公司登記機(jī)關(guān)記載成其為股東之“實(shí)”，顯然不是股權(quán)。既然不是股權(quán)，三段論中判斷股東債權(quán)屬于股權(quán)的事實(shí)小前提，以及之后的涵攝作業(yè)皆不能完成，當(dāng)然沒有第186條適用的余地。故依據(jù)該條款也不能得出股東債權(quán)應(yīng)劣后清償?shù)慕Y(jié)論。
其次是合同法與物權(quán)法視角。規(guī)制公司對(duì)外債權(quán)的，除公司法外主要是合同法和物權(quán)法的原則。而在前述部門法中，統(tǒng)領(lǐng)多個(gè)債權(quán)與一個(gè)債務(wù)人之間的清償關(guān)系的，系債權(quán)平等原則。除非公司同意以自己或通過第三人為借款提供擔(dān)保的，債權(quán)人無論是股東還是其他人，其債權(quán)僅具相對(duì)性，無排他效力，故以同等地位并存清償序位并無差異?？梢姡糁苯訉⒐蓶|債權(quán)劣后于普通債權(quán)清償，與債權(quán)平等原則相悖。故債法和物權(quán)法領(lǐng)域不能依據(jù)主體類型來確定清償序位。
最后是執(zhí)行分配與破產(chǎn)法視角。對(duì)于多個(gè)債權(quán)人參與被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)分配的，民訴法司法解釋第510條規(guī)定的清償序位為：執(zhí)行費(fèi)用>優(yōu)先受償債權(quán)>普通債權(quán)，并明確普通債權(quán)按照其占全部申請(qǐng)參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償。同樣，破產(chǎn)法第109條、第113條也規(guī)定，公司債權(quán)清償序位為：有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)>破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)>社保和稅款>普通破產(chǎn)債權(quán)。都體現(xiàn)了在債務(wù)人資不抵債情形下，出于對(duì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律與政策考量，立法者按債權(quán)產(chǎn)生的原因及本身屬性來界定債權(quán)類型，進(jìn)而確定清償順序，不過對(duì)于不同主體的一般債權(quán)并沒有區(qū)分清償序位。據(jù)此，依據(jù)上述法律條款，對(duì)普通債權(quán)應(yīng)按債權(quán)數(shù)額不同比例來進(jìn)行清償，沙港案所涉原分配方案中依據(jù)開天公司、沙港公司債權(quán)比例來分配清償數(shù)額并無錯(cuò)誤。
由是，基于債權(quán)從上述視角來看，股東債權(quán)劣后清償規(guī)則與公司法、合同法、物權(quán)法、破產(chǎn)法、執(zhí)行分配相關(guān)規(guī)定的基本精神相悖，不能以主體不同來區(qū)分一般債權(quán)的清償順序。
（二）基于不正當(dāng)行為來審查劣后清償規(guī)則的法律依據(jù)
若轉(zhuǎn)換視角，就股東“不正當(dāng)”的以債代股行為作為規(guī)范對(duì)象，即股東采取向公司借款，而非出資承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的方式，來挽救瀕臨破產(chǎn)公司，企圖向其他債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)來保障資金安全。既然是公司制度的融資問題，公司法自然是搜尋法律依據(jù)的主要方向，其事關(guān)債權(quán)人利益保護(hù)當(dāng)然涉及公司資本制度，又與股東行為有關(guān)，公司法第20條兼具上述內(nèi)容，應(yīng)作為考察對(duì)象。
公司法第20條第一款關(guān)于“公司股東……依法行使股東權(quán)利，不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”的規(guī)定，看似與劣后清償規(guī)則調(diào)整公司不同債權(quán)之間的清償序位無直接聯(lián)系。但該條款依然是調(diào)整股東與債權(quán)人之間利益沖突，而上述股東“不正當(dāng)行為”的實(shí)質(zhì)是股東通過控制公司，以公司為工具來逃避投資風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損，此有濫用股東權(quán)利之嫌，故第20條第一款好像又有適用之余地。由是，從該條款調(diào)整股東與債權(quán)人關(guān)系之間的利益平衡的規(guī)范目的出發(fā)，其反對(duì)就股東債權(quán)和普通債權(quán)作出當(dāng)然的同等評(píng)價(jià)，其中股東是否存在濫用股東權(quán)利是重要的判斷因素。
需指出，除注冊(cè)資金之外為實(shí)現(xiàn)經(jīng)營目的公司還需其它資金來源，也包括股東自己提供的借款。公司需要資金，經(jīng)常性的利息支付也給股東帶來收入，且不存在公司與債權(quán)人之間信息不對(duì)稱的問題，對(duì)兩者來說都是一個(gè)正當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)公司資金需求的廣泛采用的手段。但是，特別是一個(gè)正直的商人本應(yīng)該向公司提供資本的時(shí)刻，此時(shí)股東只希望借款來發(fā)揮了公司資本的功能，股東借款是對(duì)依據(jù)公司目的和業(yè)務(wù)規(guī)模來說“太小的”注冊(cè)資金進(jìn)行補(bǔ)充，手段與目的并不匹配，可能犧牲的是普通債權(quán)人的利益。另外，對(duì)風(fēng)雨飄搖公司，股東意圖挽救，即便采取向公司提供借款形式，如前所述該款項(xiàng)作為風(fēng)險(xiǎn)資金性質(zhì)毋庸置疑，如果允許股東在提供借貸避免公司破產(chǎn)目的沒有實(shí)現(xiàn)情況下，又允許其撤回資金，這是自相矛盾并違反誠信原則，德國法上稱之為融資風(fēng)險(xiǎn)后果自負(fù)。這就具有了不正當(dāng)行為的屬性，法律就不能將股東債權(quán)與其他普通債權(quán)平等對(duì)待。
回過頭來再審視公司法第20條第一款，其規(guī)定公司股東應(yīng)當(dāng)依法行使股東權(quán)利，不得損害公司、其他股東、公司債權(quán)人利益，已經(jīng)將股東債權(quán)問題涵攝其下應(yīng)無異議，再考慮到股東“選借款舍出資”行為向其他債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，據(jù)此對(duì)該行為的負(fù)面評(píng)價(jià)也是確定的，故反對(duì)直接將股東債權(quán)與普通債權(quán)同序位按比例清償也是有現(xiàn)行法的出處。
再觀察第20條第二款、第三款對(duì)實(shí)施濫用股東權(quán)利行為損害不同客體，分別明確了法律后果，特別是第三款，除濫用股東權(quán)利，還要求符合逃避債務(wù)的目的要件、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的結(jié)果要件。雖然出現(xiàn)了股東通過自有資金借貸企圖規(guī)避部分的投資風(fēng)險(xiǎn)，可歸入濫用股東權(quán)利，但是即便損害債權(quán)人利益，是否達(dá)到嚴(yán)重程度？意圖與債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁部分公司風(fēng)險(xiǎn)，是否意味著逃避債務(wù)？需要通過就該條款的法律解釋作出回答。前者，所謂“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”系不確定的法律概念，這類概念“需要滿足價(jià)值的”判斷，必須通過個(gè)案地通過評(píng)價(jià)來完成。若泛泛而論，因股東借款使得公司經(jīng)營的維系，但仍不能力挽狂瀾，致使原來可得部分清償?shù)膫鶆?wù)顆粒無歸，可屬于嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的情形。后者，股東自有資金借與公司，雖然選借款不選投資，希望規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，目的在于挽救公司，但并非逃避債務(wù)。強(qiáng)行將股東自有資金向公司借款認(rèn)定符合“逃避債務(wù)”的目的要件，既無視股東希望挽救公司的愿望，又將中性行為視為逃債；非但不符合該條款規(guī)制以公司為工具獲利逃債的規(guī)范目的，更是逾越該“逃避債務(wù)”字義劃定的可能的法律解釋界限，故即便就20條第三款進(jìn)行了法律解釋也無調(diào)整股東債權(quán)的余地。然而，同時(shí)亦不能無視20條第一款就股東借貸行為本身否定性評(píng)價(jià)。
綜上，就股東在公司瀕臨破產(chǎn)階段，同樣“以債代資”形成股東債權(quán)，基于債權(quán)屬性，依據(jù)民訴法司法解釋第510條、破產(chǎn)法第109條、第113條體現(xiàn)之精神，認(rèn)為股東債權(quán)與普通債權(quán)處同等地位，應(yīng)依據(jù)債權(quán)數(shù)額按比例清償。源于形成此債權(quán)的股東行為，雖然公司法20條第三款并非劣后清償規(guī)則的直接依據(jù)，但第一款是反對(duì)直接將股東債權(quán)與普通債權(quán)同序位按比例清償立場(chǎng)上確定的。那么，不同法律規(guī)范針對(duì)同一事實(shí)行為，產(chǎn)生了態(tài)度上的差異。
四、法律漏洞的確定
以上從債權(quán)清償與不正當(dāng)行為兩個(gè)視角，對(duì)股東債權(quán)清償序位評(píng)價(jià)并不相同，但上述法律規(guī)范是否能調(diào)整“股東債權(quán)”所涉之法律事實(shí)存在疑問。若沒有法律規(guī)范就此進(jìn)行直接調(diào)整，或者缺乏妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范來調(diào)整，就存在制定法上的法律漏洞，這又需從法律本身（以其規(guī)整計(jì)劃為準(zhǔn)）的完整性和統(tǒng)一性兩個(gè)面向上進(jìn)行考查。
（一）法律本身的完整性的考察
缺乏完整性是指法律不足以完成正義地解決法律問題的任務(wù)，違反計(jì)劃的不圓滿性，此處的所謂“規(guī)整計(jì)劃”必須通過法律，以歷史解釋及目的解釋的方法來探究。那么，完整性面向上的考察通常分以下兩個(gè)步驟：首先要從立法者規(guī)整意向出發(fā)，排除立法者特意不做規(guī)制的特定問題，否則此為法外空間，于此并無法律漏洞可言。其次，是否存在一個(gè)應(yīng)被規(guī)范的生活事實(shí)是否根本沒有被規(guī)范，或未被妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。
就股東債權(quán)劣后清償問題而言，在債權(quán)清償視角，事關(guān)替代公司資本的股東債權(quán)與普通債權(quán)人應(yīng)同等對(duì)待還是區(qū)別對(duì)待。債法領(lǐng)域從債權(quán)平等原則出發(fā)，基于債權(quán)沒有排他性，效力上沒有優(yōu)劣之分。但該原則在其他部門法并不能完全適用，此在公司法上表現(xiàn)較為突出，公司制度的重大命題就是要解決股東與債權(quán)人之間利益沖突有關(guān)，不能僵化堅(jiān)持股東債務(wù)與普通債權(quán)平等清償，而必須就此等法律事實(shí)作體現(xiàn)立法規(guī)整意圖之調(diào)整。且公司法通過資本制度對(duì)設(shè)立、存續(xù)階段對(duì)此利益沖突進(jìn)行了規(guī)定；在公司危機(jī)階段，就突出反映股東和債權(quán)人沖突的“股東債權(quán)應(yīng)否劣后清償”問題上缺乏規(guī)定，不利于普通債權(quán)人的正常期待，乃至不利于法律生活之安全。就立法者計(jì)劃來說此應(yīng)屬規(guī)制對(duì)象，且社會(huì)也期待對(duì)此情況到底以平等還是劣后規(guī)則進(jìn)行規(guī)整，因此未予規(guī)整系屬于法律漏洞。德國法上為區(qū)別個(gè)別法條本身不圓滿性的“規(guī)范漏洞”，將此法律體系脈絡(luò)上的不圓滿性稱之為“規(guī)整漏洞”。
在不當(dāng)行為視角。公司瀕臨破產(chǎn)階段的股東借款，源于公司財(cái)務(wù)惡化，股東放棄依據(jù)公司法第182條請(qǐng)求法院解散公司，選擇拯救公司。但沒有選擇出資來承擔(dān)公司營運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)，而以借貸替代出資，目的在于公司最終破產(chǎn)，其至少尚得以債權(quán)人身份，參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，降低財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。無論從規(guī)避股東投資之不利益，還是將減少普通債權(quán)人分配數(shù)額來看，都屬不正當(dāng)之行為，有濫用股東權(quán)利之嫌。對(duì)此否定性評(píng)價(jià)已在公司法第20條第一款表述上得以流露。
就適用公司法第20條第三款來調(diào)整股東借貸行為，已超越了“股東逃避債務(wù)”可能之語義，即逾越法律解釋范疇進(jìn)入法律漏洞填補(bǔ)的領(lǐng)域。再者，即便硬性適用，得出股東因向公司貸款就要對(duì)公司債務(wù)進(jìn)行連帶清償?shù)慕Y(jié)論，不符合公正這一法律秩序之基本精神，從“不正當(dāng)行為”的處理上也超越了為達(dá)到合適懲罰目的的合適手段，也并非調(diào)整該事實(shí)行為之妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范。
（二）統(tǒng)一性的考察
法律秩序的統(tǒng)一性要求消除法律秩序內(nèi)部的矛盾，多數(shù)時(shí)候立法者通過具體的立法活動(dòng)能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范總體的內(nèi)在和諧，這是法律秩序的統(tǒng)一和無矛盾性使然，當(dāng)然也有例外。就股東債權(quán)與普通債權(quán)清償序位，依據(jù)民訴法司法解釋第510條、破產(chǎn)法第109條、第113條，以及公司法20條體現(xiàn)之精神，有不同之評(píng)價(jià)，在第一印象上存在規(guī)范矛盾。雖然法律體系中已形成的一系列有助于規(guī)范的和諧和避免規(guī)范之間矛盾的規(guī)則，特別法優(yōu)于一般法、高一級(jí)法優(yōu)于低一級(jí)法、后法優(yōu)于前方，但涉及劣后規(guī)則的以上部門法之間并無上述規(guī)制規(guī)則所涉之關(guān)系，何況這些規(guī)制不是在邏輯上為當(dāng)然，其成立有時(shí)甚至在理論上碰到困難，不具普適性。如果不能解決規(guī)范矛盾的話，根據(jù)主流的觀點(diǎn)，相互矛盾的規(guī)范相互抵消，并產(chǎn)生了所謂的沖突漏洞。
不過，規(guī)范矛盾是在數(shù)個(gè)不同法律規(guī)范對(duì)同一抽象法律事實(shí)加以規(guī)范，并賦予不同的法律效果才產(chǎn)生的。公司法第20條調(diào)整的是產(chǎn)生股東債權(quán)的股東“不正當(dāng)行為”，而其它條款是針對(duì)“歸屬不同主體的公司債權(quán)的清償”問題，雖然在股東債權(quán)上存在連接點(diǎn)，但指向的法律事實(shí)不同，故不屬于規(guī)范矛盾。而且“不正當(dāng)行為”形成的股東債權(quán)，僅是該行為的載體，對(duì)于債權(quán)，債權(quán)平等原則決定了數(shù)個(gè)債權(quán)不論發(fā)生先后，均以同等地位并存，勢(shì)必對(duì)普通債權(quán)人產(chǎn)生損害。但該債權(quán)產(chǎn)生明顯不同于普通債權(quán)，不同事物應(yīng)做不同處理，因此對(duì)特別債權(quán)的清償序位做差別處理亦在情理之中，那么是否存在沖突漏洞就存在疑問了。但同時(shí)，鑒于公司法第20條第一款不完整性，第三款調(diào)整的不具妥當(dāng)性調(diào)整已如上述。
綜上，就股東債權(quán)清償問題，應(yīng)得出了缺乏妥當(dāng)?shù)恼{(diào)整規(guī)范的判斷，這起源于具體化考慮上的欠缺導(dǎo)致規(guī)范后果欠合理。誠如之前提及，股東債權(quán)是不正當(dāng)行為產(chǎn)生的后果，遂產(chǎn)生與普通債權(quán)的差異，從源頭予以規(guī)范調(diào)整更具妥當(dāng)性，故筆者認(rèn)為法律漏洞填補(bǔ)的對(duì)象對(duì)“不正當(dāng)?shù)男纬晒蓶|債權(quán)的行為”，清償序位的調(diào)整只是規(guī)制的手段，之后闡述將據(jù)此視角展開。
五、法律漏洞的填補(bǔ)
已確定就不正當(dāng)行為形成股東債權(quán)的規(guī)制，現(xiàn)有法律未作妥當(dāng)性規(guī)定，存在法律漏洞。此問題落實(shí)到公司法第20條第一款與第三款理解上，需就此條款作進(jìn)一步整體上的法律解釋作業(yè)。該條第一款在明確了股東不得濫用股東權(quán)利基礎(chǔ)上，而沒有明確法律后果。第三款例舉股東濫用公司獨(dú)立地位、股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益的行為之后，明確了要對(duì)公司債權(quán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的法理后果。但對(duì)于同屬股東濫用權(quán)利項(xiàng)下的，以自有資金借貸，意圖與其他債權(quán)人共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的不正當(dāng)行為，沒有規(guī)定。第三款明顯是第一款所涉法律事實(shí)的類型列舉，就此情況，學(xué)理上把法律已就某上位案例之部分下位案例已予明文規(guī)定，但對(duì)該案例之另一些應(yīng)規(guī)制的下位案例沒有加以規(guī)定的，顯然欠缺適當(dāng)之規(guī)則，稱之為全部殘缺型體系違反法律漏洞。
從另一角度來看，這是對(duì)應(yīng)予規(guī)整事件而未規(guī)整，亦屬于開放性漏洞。相對(duì)應(yīng)的是隱藏性漏洞，后者是指就某類事件法律雖有可適用的規(guī)則，又因未考慮該類事件特質(zhì)，法律不適宜籠統(tǒng)適用?？赡苡械臓?zhēng)議是公司法第186條雖然已對(duì)公司債權(quán)應(yīng)先于股東出資受償已做規(guī)定，但對(duì)于公司債權(quán)中債權(quán)人同時(shí)亦是股東的特別債權(quán)，沒有相應(yīng)的以一個(gè)特別規(guī)范加以規(guī)定，這就形成“一般規(guī)定之應(yīng)有特別限制規(guī)定之欠缺”的隱藏漏洞。然而，上已提及劣后清償規(guī)則主要指向的是“不正當(dāng)產(chǎn)生”股東債權(quán)的行為，并非由此產(chǎn)生的股東債權(quán)的結(jié)果，與第186條規(guī)制對(duì)象“公司債權(quán)與股東剩余價(jià)值請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系”存在較大差異。故本文關(guān)注重點(diǎn)還是未就“不正當(dāng)產(chǎn)生”股東債權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)定的，全部殘缺型體系違反法律漏洞（同時(shí)亦是開放性法律漏洞）。
對(duì)法律漏洞的補(bǔ)充方法有類推適用、目的性擴(kuò)張、反對(duì)解釋、目的性限縮以及創(chuàng)制性的補(bǔ)充，筆者分別就此進(jìn)行分析。
（一）類推適用
類推適用是填補(bǔ)開放性法律漏洞的一種可能的方法，它是指將法律針對(duì)某構(gòu)成要件(A)或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件（B）。其依據(jù)在于：兩構(gòu)成要件在法律評(píng)價(jià)上，按正義要求，同類事物應(yīng)作相同處理，故它是建立在規(guī)范目的基礎(chǔ)上的價(jià)值評(píng)價(jià)，由此它也只是試圖從現(xiàn)有的法律中發(fā)現(xiàn)沒有清楚表述的、被隱藏的評(píng)價(jià)，而不是創(chuàng)造新法。
第一步作業(yè)是尋找包含“與不正常產(chǎn)生股東債權(quán)的行為”相類似的法律規(guī)范；第二步作業(yè)才是評(píng)價(jià)法律規(guī)范中構(gòu)成要件與未規(guī)定構(gòu)成要件的相類似性；第三步是得出同等對(duì)待還是不同等對(duì)待的結(jié)論。其中又以前兩個(gè)步驟最為重要，該兩步驟又互為因果，規(guī)范尋找與相類似性評(píng)價(jià)是雙向的，通常在一種“眼光的往返流轉(zhuǎn)”過程中進(jìn)行，是一個(gè)多階段、逐步深入的選擇過程，需把大量值得審查的規(guī)范、解釋可能和事實(shí)都納入審視范圍，再在這些可供參考的范圍上再一步步縮小、精確化，從眾多的法律規(guī)范中揀出最類似的，過程中要始終保持對(duì)尋找規(guī)范和類似性評(píng)價(jià)的交互參考。為效率起見，本文不鋪成選擇過程，直接以公司法20條第三款進(jìn)行類似性評(píng)價(jià)。
有觀點(diǎn)提出我國運(yùn)用股東債權(quán)劣后清償規(guī)則是基于不當(dāng)行為的債權(quán)人，如所從事的行為產(chǎn)生不當(dāng)利益，或?qū)ζ渌麄鶛?quán)人產(chǎn)生損害，遂得出股東“以股東借款來充當(dāng)公司資本”的不正當(dāng)行為，類似于公司法第20條第三款“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的”構(gòu)成要件。雖然兩者多為不當(dāng)行為，僅有行為類型與過錯(cuò)程度上區(qū)別，前者是利用股東借款來逃避資本投入，讓普通債權(quán)人共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的目的；后者是利用公司法人資格、股東的有限責(zé)任，讓公司債權(quán)人利益受損。但實(shí)質(zhì)都是損害債權(quán)人的利益，故可就兩者作相同評(píng)價(jià)，
但筆者認(rèn)為，類推適用的類似性不是現(xiàn)實(shí)存在的，而是從某個(gè)特定角度從現(xiàn)有差異性中抽象出來的，這抽象的過程本身就是價(jià)值評(píng)價(jià)，既為評(píng)價(jià)就必須從法律條款的規(guī)范目的出發(fā)。考察公司法第20條第三款，其目的是規(guī)制股東使公司的行為脫離設(shè)立計(jì)劃，或把公司作為破壞法律和公共秩序或侵害第三人的權(quán)利的手段加以利用的行為。防止股東既利用公司為殼從事違法活動(dòng)，又以有限責(zé)任來逃避責(zé)任，進(jìn)而直接損害了股東利益，司法實(shí)踐中多運(yùn)用于人格否認(rèn)。而劣后清償規(guī)則中股東僅是以自有資金借貸給頻臨破產(chǎn)的公司，仍希望公司維持并產(chǎn)生盈利，只為減少自身損失企圖讓其他債權(quán)人與其共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，在保障自身利益同時(shí)間接損害債權(quán)人利益，并不適宜將其視為對(duì)債權(quán)人直接侵害。此不僅是程度上區(qū)別，而是規(guī)制對(duì)象上逃避債務(wù)與共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)（或稱轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險(xiǎn)）的本質(zhì)上差異。
另一方面的差別顯露在規(guī)制的依據(jù)上，公司法第20條第三款中，股東濫用權(quán)利利用公司獨(dú)立地位侵占公司財(cái)產(chǎn)，損害公司利益。盡管侵權(quán)法第2條未將債權(quán)歸入侵權(quán)客體，但具體行為要件、過錯(cuò)要件、責(zé)任承擔(dān)上，與第6條、第8條、第13條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任諸要素沒有差異，可視為此“準(zhǔn)”侵權(quán)責(zé)任，是公司制度對(duì)上述行為規(guī)制的依據(jù)。而股東債權(quán)的劣后清償規(guī)則，因有之前不正當(dāng)行為，使得公司為不合營業(yè)常規(guī)之行為，才有劣后之安排。其適用與否視股東債權(quán)產(chǎn)生是否符合“公平”的衡平標(biāo)準(zhǔn)而定。故前后兩者在規(guī)制依據(jù)上有準(zhǔn)侵權(quán)責(zé)任與衡平原則之區(qū)別。
再一方面的根本差異也體現(xiàn)在規(guī)制的強(qiáng)度上，雖有倒果為因之嫌，但從利益平衡角度仍可作為補(bǔ)強(qiáng)之理由。依據(jù)公司法第20條第三款規(guī)定，股東行為導(dǎo)致公司喪失公司法人人格，股東對(duì)公司責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。若沙港案也接受對(duì)公司法第20條第三款類推適用之結(jié)果，開天公司非但不能就其對(duì)標(biāo)的公司114萬債權(quán)要求清償，還要由于該真實(shí)存在的債權(quán)，再就沙港公司的債權(quán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。股東債權(quán)人的責(zé)權(quán)利嚴(yán)重失衡，與類推適用追求的同類事物應(yīng)作相同處理的正義要求相悖；且股東借款與因借貸本身致使自身承擔(dān)公司債務(wù)連帶責(zé)任系相互排斥的對(duì)立事務(wù)，硬要類推適用公司法第20條第三款，進(jìn)而得出股東借款行為產(chǎn)生對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任之結(jié)論，有悖事物的本質(zhì)。
綜上，鑒于股東債權(quán)劣后清償規(guī)則，與公司法第20條第三款的規(guī)制目的、依據(jù)、強(qiáng)度上差別明顯，類推適用該條款來處理股東債權(quán)清償問題，并非公正、合目的性的。特別是兩者規(guī)制目的的根本不同，而類推適用反復(fù)強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)以內(nèi)容評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)的“一般化的命題”，即已在法律上作出規(guī)定的情形與法律上沒有做成規(guī)定的情形，如果差異重要到應(yīng)予區(qū)別對(duì)待的地步，就沒有類推適用的余地，而根據(jù)上述分析從公正角度不能得出同等對(duì)待的結(jié)論后，故不能得出類推適用公司法第20條第三款的判斷。
（二）目的性擴(kuò)張
所謂目的性擴(kuò)張，其擬予處理之類型，與法律明文規(guī)定者不同（無類似性），為貫徹立法意旨，應(yīng)升高據(jù)以類型化之特征，將之再予抽象化，以兼容其他適當(dāng)案例。與類推適用的相同點(diǎn)在于，兩者均以既有的法律規(guī)范去填補(bǔ)法律漏洞。主要區(qū)別在于：目的性擴(kuò)張依據(jù)的是立法目的，類推適用憑借的是平等原則；目的性擴(kuò)張通過對(duì)法律條款的文義改造進(jìn)行適用，類推適用是進(jìn)行相似性評(píng)價(jià)。如針對(duì)合同法第74條規(guī)定以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該請(qǐng)況的，可行使撤銷權(quán)。合同法司法解釋二第19條第三款又規(guī)定，“債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，參照合同法第74條第規(guī)定予以撤銷”。司法解釋第19條就是采用了目的性擴(kuò)張的方法，考慮到債務(wù)人高價(jià)購進(jìn)行為，雖超出了合同法第74條“明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓自己財(cái)產(chǎn)”的文義范圍，但從第74條防范債務(wù)人減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)來保護(hù)債權(quán)人利益的規(guī)范目的出發(fā)，高價(jià)購進(jìn)客觀上直接減少了其責(zé)任財(cái)產(chǎn)，故依據(jù)立法目的進(jìn)行的目的性擴(kuò)張，將“以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)”納入合同法第74條之中。
再審視公司法第20條，由于該條第一款規(guī)定的股東濫用股東權(quán)利，雖然覆蓋了股東在公司危機(jī)階段以自有資金向公司借貸的情形，但該款屬于不完全規(guī)范，并沒法律后果規(guī)定。第三款又是針對(duì)股東利用公司獨(dú)立法人地位、股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益的行為的規(guī)定，明顯是第一款所涉股東濫用股東權(quán)利的的類型列舉，雖然總體目的都是防范濫用股東權(quán)利，但第三款關(guān)注的是防止股東借公司殼來逃債，而劣后清償規(guī)則是針對(duì)股東規(guī)避、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。既然具體規(guī)范目的存在差異，而目的性擴(kuò)張的依據(jù)就是規(guī)范目的，也就談不上利用目的性擴(kuò)張來填補(bǔ)沙港案規(guī)則法律適用上的漏洞了。
（三）目的性限縮與反對(duì)解釋
目的性限縮是指一個(gè)法律規(guī)范文義過寬，將不該適用的法律事實(shí)包含在內(nèi)，依據(jù)該規(guī)范之目的，故就此法律事實(shí)之應(yīng)排除在該規(guī)范調(diào)整范圍之外。但本文股東債權(quán)劣后清償問題，雖可歸于公司法第20條第一款調(diào)整范圍之下，但該款非明確法律后果之完全法律規(guī)范，不能直接作為股東債權(quán)劣后清償?shù)囊罁?jù)，無進(jìn)行目的限縮之前提條件，應(yīng)排除此法律漏洞填補(bǔ)方式。
至于反對(duì)解釋，它是作為類比推理的限制而存在，當(dāng)頒布一條針對(duì)“確定的情況”的規(guī)定時(shí)，該規(guī)定當(dāng)然不允許被類比延伸適用到其他非確定的情況中去，理由是構(gòu)成事實(shí)已被充分列舉時(shí)，僅肯定其法律事實(shí)“僅對(duì)應(yīng)”該法律后果，同時(shí)也意味著否定其余情形的適用。這時(shí)才能以法律規(guī)定的反面去處理與構(gòu)成要件不類似的案件事實(shí)。由是，若是要調(diào)整不正當(dāng)產(chǎn)生股東債權(quán)的行為，必須先要有規(guī)范來窮盡正當(dāng)?shù)漠a(chǎn)生股東債權(quán)的行為模式，進(jìn)而反向推理再得出相反的后果規(guī)定。然而正當(dāng)?shù)墓蓶|債權(quán)模式形成上具有不可窮盡性，故決定了構(gòu)成要件也不完備性，也就是說不可能有反對(duì)解釋產(chǎn)生的基礎(chǔ)－－對(duì)所有正當(dāng)產(chǎn)生股東債權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制的法律條款，故客觀上否定了反對(duì)解釋之可能性。
（四）創(chuàng)作性的補(bǔ)充來填補(bǔ)法律漏洞
就股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的法律依據(jù)搜索進(jìn)行到此，亦已通過試錯(cuò)排除了法律解釋，以及類推適用、目的性擴(kuò)張等法律漏洞填補(bǔ)方式，只能說現(xiàn)行法上已不能找到具構(gòu)成要件之形式的法律規(guī)范，以供攀附援引，相較于之前的法律解釋與法律漏洞填補(bǔ)方法，已然進(jìn)入法律發(fā)現(xiàn)的領(lǐng)域，要脫離現(xiàn)行法既有條款，做創(chuàng)造性的法律漏洞補(bǔ)充。對(duì)于拉倫茨教授將法律漏洞的填補(bǔ)區(qū)分為法律內(nèi)的法律續(xù)造、借法益衡量解決原則沖突及規(guī)范沖突、超越法律的法律續(xù)造，考慮到后兩者都屬超越實(shí)然法既有條款的范疇，筆者將后兩者作為創(chuàng)作性的法律漏洞填補(bǔ)方法一并論述。
1、創(chuàng)作性的法律漏洞填補(bǔ)
依照現(xiàn)行法或法律理念的擴(kuò)張程度角度來看，法律解釋、類推適用、目的性擴(kuò)張（目的性限縮）、創(chuàng)作性的補(bǔ)充、立法，法律獲取的理性逐次降低，但即便是創(chuàng)作性的補(bǔ)充與立法依舊不能脫離一定的法學(xué)方法論作為操作指引。
股東債權(quán)劣后清償規(guī)則是在不否定債權(quán)屬性的情況下，使得基于公司危機(jī)階段因不正當(dāng)行為而發(fā)生的股東債權(quán)，在公司清算償債過程中劣后于其他普通債權(quán)清償，其實(shí)質(zhì)是針對(duì)股東濫用股東權(quán)利，應(yīng)向公司充實(shí)資本而只提供借貸的非正當(dāng)行為的矯正。得出上述結(jié)論，是以法理補(bǔ)充得出。此次民法總則第9條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律，法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣……”，其他立法例在習(xí)慣之后，通常還有“無習(xí)慣者，依法理”的表述，但也可將習(xí)慣解釋為法律及事實(shí)上的習(xí)慣，法律上習(xí)慣即為法理，因此至少經(jīng)由解釋之后，法理有補(bǔ)正法源之用。當(dāng)然法理可能僅為抽象的正法價(jià)值觀點(diǎn)或原則，尚需具體到以供法官直接適用于具體事例的程度，此即為創(chuàng)造性補(bǔ)充之作業(yè)。
立法目的、平等原則、法理念、事物之性質(zhì)是筆者分析股東劣后清償規(guī)則法律依據(jù)的四種的法理存在樣態(tài)，并從尋找一個(gè)與程序之可能結(jié)果相關(guān)的假定，以及對(duì)假定結(jié)果之證立兩階段展開。
2、創(chuàng)作性填補(bǔ)中假定結(jié)果之預(yù)設(shè)
第一階段是可能假定結(jié)果的設(shè)定。許多傳統(tǒng)的法學(xué)方法論都強(qiáng)調(diào)涵攝這一法律獲取的最后行為，對(duì)先于它發(fā)生的行為都避而不談，如此這般恰恰是不理性的，但法律適用是對(duì)已認(rèn)識(shí)者的再認(rèn)識(shí)，只有前見（暫時(shí)的判斷）才能指明漏洞填補(bǔ)要向哪個(gè)方向努力，如何來對(duì)案例來進(jìn)行規(guī)范上的定位，這在法律漏洞的創(chuàng)造性補(bǔ)充上尤是如此。
雖說結(jié)果假定是種法感，無疑是先驗(yàn)的，但它預(yù)見到結(jié)果，本身是種把握法律漏洞填補(bǔ)方向的技巧，結(jié)構(gòu)上是一種設(shè)證推論。這里的結(jié)果假定為“公司危機(jī)階段形成的股東債權(quán)應(yīng)劣后清償”，此為某種說明性的假定，是從結(jié)論經(jīng)由規(guī)則到法律事實(shí)的推論。此處是從公司法第20條第一款對(duì)濫用股東權(quán)利行為負(fù)面評(píng)價(jià)的目的論要素為出發(fā)點(diǎn)，主導(dǎo)于法律漏洞填補(bǔ)過程。且考慮同為濫用股東權(quán)利下位事例的公司危機(jī)階段，股東不正當(dāng)形成債權(quán)的行為，以及公司法第20條第三款已規(guī)整的股東借助公司外殼逃避債務(wù)的行為，后者負(fù)面損害強(qiáng)于前者。再結(jié)合相應(yīng)立法例，假定股東債權(quán)應(yīng)承擔(dān)劣后普通債權(quán)清償?shù)姆珊蠊?。此時(shí)該假定是一種不確定的推論，它必須保持開放性，之后的階段是對(duì)它的證成，包括試錯(cuò)與論證，而不是依照形式邏輯來推理。
3、創(chuàng)作性填補(bǔ)中假定結(jié)果的證成
第二階段是對(duì)假定結(jié)果的證成，是以法學(xué)方法論來“理性的算計(jì)非理性要素（假定結(jié)果）”，即在缺乏理性要素的假定結(jié)果產(chǎn)生后，應(yīng)把后階段的證成作為規(guī)范性行為指令，以添加理性因素。這里的證成應(yīng)被構(gòu)想成理解上的，涉及了法律論證，要實(shí)現(xiàn)在法律體系中正當(dāng)、合目的的產(chǎn)生，論證理論又涉及了內(nèi)在和外在證成規(guī)則。內(nèi)在證成規(guī)則系判斷假定結(jié)果是否從前提中邏輯的產(chǎn)生；外在證成規(guī)則被表達(dá)為保證前提之正確性的規(guī)則。在此，股東債權(quán)劣后清償規(guī)則證成的前提為立法目的、平等原則、法理念、事物之性質(zhì)，屬于抽象正法價(jià)值觀點(diǎn)或原則，正確性不言而喻，故就外在證立規(guī)則不展開闡述，主要關(guān)注于內(nèi)部證成。同時(shí)，外部證成所涉相關(guān)原則等，其具體化尚未達(dá)到直接適用個(gè)案的程度，就將其具體化的工作在內(nèi)部證成作業(yè)中一并展開。方向上集中于公司危機(jī)階段之股東不正當(dāng)形成債權(quán)屬濫用股東權(quán)利基本評(píng)價(jià)下，如何與公司法第20條第三款規(guī)定股東“借助公司之殼行逃避債務(wù)之實(shí)”之情形相區(qū)別，并獲得適當(dāng)之法律規(guī)制。
立法目的上。借助于公司法第20條第一款，其為一般規(guī)定，已確定了對(duì)股東應(yīng)依法行使股東權(quán)利之正當(dāng)性評(píng)價(jià)基礎(chǔ)，就公司危機(jī)階段股東債權(quán)形成的法律事實(shí)，亦明確了行為模式與價(jià)值評(píng)價(jià)。公司法第20條第三款對(duì)借助公司之殼行逃避債務(wù)之實(shí)，規(guī)定該股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律后果，但對(duì)于為維續(xù)瀕臨破產(chǎn)公司，“舍增資擇股東借款”的不正當(dāng)行使股東權(quán)利之情形，缺乏規(guī)制。就后者之法律事實(shí)系公司資本已嚴(yán)重不足后，股東為規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)，不選擇增資方式加強(qiáng)公司自有資本，而以自有資金向公司借貸。若公司危機(jī)不能解除，普通債權(quán)清償情況勢(shì)必更為惡劣，結(jié)果論上是普通債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，依第20條第一款之規(guī)定，該行使股東權(quán)利之行為，應(yīng)做負(fù)面評(píng)價(jià)。
平等原則角度。針對(duì)一般規(guī)定之下應(yīng)有特別限制規(guī)定之欠缺，從依據(jù)實(shí)現(xiàn)正義之平等原則，股東不依法行使權(quán)利的，主要存在第三款已規(guī)定的逃避債務(wù)損害債權(quán)人利益，以及未規(guī)定的“以貸為資”形成股東債權(quán)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)兩種情形。在行為方式、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過錯(cuò)程度比較點(diǎn)上，差異明顯，不同事物應(yīng)作不同對(duì)待，股東債權(quán)不應(yīng)承擔(dān)與第三款借公司外殼來逃避債務(wù)，對(duì)公司債務(wù)連帶清償之相同法律后果。
同理，就事物性質(zhì)角度出發(fā)。公司法第20條第三款規(guī)定之情形，以及公司危機(jī)階段不正當(dāng)形成股東債權(quán)，同為違反公司資本制度之非依法行使股東權(quán)利的行為。我國依舊堅(jiān)持的法定資本制度，只有在維護(hù)債權(quán)人保護(hù)的作用被認(rèn)為具有價(jià)值時(shí)，才能贏得正當(dāng)性，此背景下的法定資本概念若保持不變，應(yīng)通過資本維持原則來規(guī)制股東損害債權(quán)人利益之行為，對(duì)損害公司規(guī)則的行為予以懲罰，對(duì)不當(dāng)規(guī)避公司規(guī)則的行為予以矯正，兩者救濟(jì)程度和方式均應(yīng)予以區(qū)別。
法理念角度。所謂法理念是人類追求至善之意志的表現(xiàn)，又可解析為正義、合目的性、法安定性三個(gè)要素。鑒于第三個(gè)要素是符合前兩個(gè)要素之當(dāng)然結(jié)果，先按下不表。公司法第20條第三款規(guī)定的借助公司之殼行逃避債務(wù)之實(shí)，與公司危機(jī)階段不正當(dāng)形成股東債權(quán)之情形，分別屬于對(duì)法定資本制度的直接損害與間接規(guī)避，違反社會(huì)公平正義理念程度不同，法律對(duì)其矯正程度也應(yīng)有所差異；再從合目的性出發(fā)，都追求手段與目的之適合；那么間接規(guī)制之法律評(píng)價(jià)之否定應(yīng)弱于直接損害。
另一方面，股東債權(quán)形成于公司危機(jī)階段，與普通債權(quán)的清償競(jìng)爭(zhēng)多發(fā)生于破產(chǎn)清算階段，此際各種復(fù)雜的法律關(guān)系在同一時(shí)刻爆發(fā)，法律要兼顧多項(xiàng)相互沖突之價(jià)值，該背景下，即便股東債權(quán)與普通債務(wù)類別并無差異，但一味強(qiáng)調(diào)平等清償并不實(shí)際，應(yīng)有衡平理念的介入。所謂衡平，應(yīng)有優(yōu)先規(guī)則的適用，就個(gè)人價(jià)值方面觸及更糟的主體比處境更好的主體獲得優(yōu)先保護(hù)，公司頻臨破產(chǎn)階段形成的股東處境，既有有限責(zé)任的托底，又有對(duì)公司經(jīng)營之信息優(yōu)勢(shì)，優(yōu)于債權(quán)人，后者應(yīng)獲得優(yōu)先保護(hù)。為此，只要股東債權(quán)劣后于普通債權(quán)清償，保護(hù)目的即獲實(shí)現(xiàn)，此為合目的性救濟(jì)。
綜上，股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的假設(shè)結(jié)果已被證成，就此問題之法律漏洞填補(bǔ)作用已告完成。
六、對(duì)沙港案的再度審視
上述對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)確定了對(duì)此問題規(guī)范方向及方式，就此背景下產(chǎn)生以下認(rèn)識(shí)：我國嚴(yán)格區(qū)分了股權(quán)資本與債權(quán)資本的融資方式，對(duì)兼具前述兩種特點(diǎn)的融資工具的“名股實(shí)債”等爭(zhēng)議也源于此。前者作為公司原始資本，以及據(jù)此產(chǎn)生的經(jīng)營過程中的增益資本等，發(fā)揮保障債權(quán)人利益和交易安全的功能；后者以資金注入公司，在貸款到期后返還本金并獲得利息收益，其中部分是股東提供的貸款，作為一種正當(dāng)?shù)墓救谫Y方式，法律不應(yīng)加以干涉。
但特定條件下，出現(xiàn)資本不足狀態(tài)時(shí)，即公司不能支付當(dāng)時(shí)到期債務(wù)且在其后一段時(shí)期內(nèi)不具備償債能力，債權(quán)人獲得償付受到了威脅。若公司不選擇解散，又不增資，只可能發(fā)生兩種情況：一股東放任公司處以資本不足狀態(tài)，不采取提供股東貸款等任何措施，即為實(shí)質(zhì)上的資本不足；二是股東以貸款方式向公司提供資金，稱之為名義上資本不足。針對(duì)第二種情形采取股東債權(quán)清償應(yīng)劣后于普通債權(quán)規(guī)則，其理由在于濫用私法自治為目的的私法契約之形成應(yīng)不予承認(rèn)，進(jìn)而產(chǎn)生融資后果責(zé)任的理念。公司危機(jī)發(fā)生時(shí)，股東雖然沒有義務(wù)補(bǔ)足公司缺少的資本，但采取風(fēng)險(xiǎn)較小的股東借款，本身擺脫自己的責(zé)任，使得債權(quán)人處于不利處境。至少股東借款在功能上替代了公司資本，就應(yīng)一定程度該項(xiàng)融資手段的法律后果，至少應(yīng)將其視為風(fēng)險(xiǎn)資金，如果能挽救公司危機(jī)，就與普通債權(quán)平等對(duì)待，未能挽救，劣后清償。同時(shí)，既然股東舍解散而選擇注入資金，自應(yīng)視為積極承擔(dān)資金虧損，風(fēng)險(xiǎn)資金屬性明確，不能出爾反爾，除非公司克服危機(jī)，否則不能通過清償來抽回風(fēng)險(xiǎn)資金。
在此認(rèn)知背景下對(duì)沙港案的再度審視應(yīng)有新的認(rèn)識(shí)，特別是對(duì)股東債權(quán)、出資不實(shí)、人格否認(rèn)等不同情形下不同規(guī)則的區(qū)分適用。
（一）股東補(bǔ)足出資責(zé)任、劣后清償規(guī)則、人格否認(rèn)制度的區(qū)分適用
沙港案中，茸城公司可用于清償?shù)目铐?xiàng)為69.6萬余元，其中從開天公司扣劃到（出資不足部分）45萬元，開天公司依據(jù)生效判決確定的，其對(duì)沙港公司的債權(quán)114萬元，法院判決45萬元由沙港公司優(yōu)先受償，剩余執(zhí)行款扣除訴訟費(fèi)用后，按沙港公司剩余債權(quán)與開天公司債權(quán)的比例進(jìn)行分配。但本案到底涉及的是：與開天公司114萬元債權(quán)有關(guān)的股東債權(quán)劣后清償規(guī)則，抑或開天公司應(yīng)向標(biāo)的公司履行的，45萬元股東出資不足的補(bǔ)足義務(wù)，還是開天公司將標(biāo)的公司作為侵害債權(quán)人的工具加以利用，產(chǎn)生假借公司侵害債權(quán)產(chǎn)生的人格否認(rèn)后果。上述三類情況的連接點(diǎn)都是股東未履行法律、章程規(guī)定股東義務(wù)，但不同的違法形態(tài)對(duì)應(yīng)不同的責(zé)任方式。然而沙港案中并未予以區(qū)分。
沙港對(duì)茸城的債權(quán)
開天對(duì)茸城的債權(quán)
開天對(duì)茸城的債權(quán)
茸城對(duì)開天的債權(quán)
數(shù)額
75萬及利息
90萬
24萬（租金）
45萬（欠繳出資）
時(shí)間
08.2
07.2；07.9；08.2；08.10
05.12-10.12
93.3成立；11.1注銷
就此出發(fā)，再來考察沙港案。筆者關(guān)注到裁判中雖已經(jīng)指出了股東出資補(bǔ)足責(zé)任，但從判決的理由“開天公司以其對(duì)茸城公司也享有債權(quán)要求參與其自身被扣劃款項(xiàng)的分配，對(duì)公司外部債權(quán)人不公平，也與公司股東以其出資對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的法律原則相悖”來看，以及判決優(yōu)先清償45萬元。既與自動(dòng)居次中應(yīng)先清償?shù)摹吧掣酃緜鶛?quán)數(shù)額”數(shù)額不符，也與衡平居次中應(yīng)先于清償?shù)摹吧掣酃緜鶛?quán)受損害的數(shù)額”存在差異，這里只是樸素的認(rèn)為出資補(bǔ)足的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)清償其它債權(quán)，而不是清償該出資不足股東對(duì)公司的債權(quán)。至于之后最高法院的進(jìn)行的抽象、提煉應(yīng)是后話。對(duì)此更應(yīng)關(guān)注的是上述三類情形，在審判實(shí)踐中應(yīng)如何甄別情形，區(qū)分適用。
其一、114萬元若屬于公司危機(jī)情形下的股東債權(quán)，依據(jù)劣后清償原則，應(yīng)在普通債權(quán)（沙港公司對(duì)茸城公司的債權(quán)）受損害的范圍內(nèi)居次清償（后文詳述）。其二、45萬元是開天公司作為股東，依據(jù)公司法第30條應(yīng)向茸城公司履行的出資不足的補(bǔ)足義務(wù)。其三、如果開天公司作為茸城公司控股股東，利用公司承認(rèn)虛構(gòu)債務(wù)，損害債權(quán)人利益，鑒于公司被作為侵害債權(quán)人的工具加以利用，依據(jù)公司法第20條第三款規(guī)定，應(yīng)就其行為產(chǎn)生損害承擔(dān)連帶責(zé)任。以上三者皆為保護(hù)債權(quán)人的公司制度安排。
公司法人人格實(shí)在論視角下，會(huì)強(qiáng)調(diào)股東的有限責(zé)任，強(qiáng)調(diào)公司的債權(quán)人與股東并不存在直接關(guān)系，債權(quán)人不能向股東直接追索。但股東某些特定行為，導(dǎo)致公司風(fēng)險(xiǎn)上升，致使風(fēng)險(xiǎn)向債權(quán)人外化。鑒于有限責(zé)任提高資產(chǎn)不足清償債權(quán)的可能性，股東規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、獲得收益，卻無需承擔(dān)所有成本，故應(yīng)就就股東特定行為，進(jìn)行突破有限責(zé)任的規(guī)制。此類問題通常是在發(fā)生了股東實(shí)施欺詐、虛假陳述情形下，導(dǎo)致債權(quán)人不能正確評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，允許債權(quán)人在股東有限責(zé)任之外進(jìn)行追索，有一定正當(dāng)性。不過所有這些責(zé)任的擴(kuò)張，使得權(quán)利行使和權(quán)利行使后果的預(yù)測(cè)的成本相當(dāng)高昂，且對(duì)公司制度的沖擊也相當(dāng)巨大。應(yīng)當(dāng)從手段的妥當(dāng)性出發(fā)，審慎考慮擴(kuò)大股東責(zé)任帶來的成本。針對(duì)股東不同的具體行為，界定股東責(zé)任范圍的差異。
首先，出資不足導(dǎo)致公司靜態(tài)初始資本不足，除股東承擔(dān)出資補(bǔ)足責(zé)任外，還產(chǎn)生發(fā)起股東對(duì)出資不足的擔(dān)保責(zé)任，以及公司法司法解釋三第13條規(guī)定的，股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償債務(wù)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。
上述責(zé)任還是源于股東最主要，也有觀點(diǎn)認(rèn)為系股東唯一義務(wù)的“章程約定的股東認(rèn)繳出資責(zé)任”。股東的出資產(chǎn)生公司靜態(tài)的初始資本，由此在公司成立后通過運(yùn)營再形成不斷變化的公司資產(chǎn)。固本起見，就必須要求股東出資有效的注入公司，故法院就“出資”問題上更關(guān)注“籌資”的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)，要保證實(shí)際收繳出資款項(xiàng)，以確保初始資本的籌集。要慎重對(duì)待股東用資金債權(quán)來抵銷出資債務(wù)，除非股東的債權(quán)已到期的、可轉(zhuǎn)讓的、足值的，即在經(jīng)濟(jì)上抵銷債權(quán)與有效的支付股金相等時(shí)，才可進(jìn)行抵銷。需注意，公司危機(jī)階段產(chǎn)生的股東債權(quán)，不能被要求進(jìn)行抵銷，因?yàn)樵撡J款的清償次序較后，也決定了該請(qǐng)求權(quán)的價(jià)值并不充分。
其次，公司發(fā)生財(cái)務(wù)危機(jī)情況下，股東以借款方式向公司提供資金，公司處名義上資本不足狀態(tài)，為降低股東引導(dǎo)公司采取過渡冒險(xiǎn)行動(dòng)，創(chuàng)設(shè)股東債權(quán)劣后清償規(guī)則，要求股東承擔(dān)出資責(zé)任之外的損害補(bǔ)償責(zé)任。
從股東行為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)來看，公司制度要求公司保持足以清償外部債權(quán)的資產(chǎn)，此為公司風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)內(nèi)部化的方式之一。在公司資產(chǎn)越過此邊界，勢(shì)必造成公司風(fēng)險(xiǎn)向債權(quán)人轉(zhuǎn)移。如果股東通過貸款既能避免完全承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，又致使普通債權(quán)無法及時(shí)獲知公司實(shí)際情況，不能通過破產(chǎn)申請(qǐng)及時(shí)止損，是將部分風(fēng)險(xiǎn)成本轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。即便失敗股東也僅承擔(dān)認(rèn)繳出資范圍內(nèi)有限責(zé)任，若公司成功就可獲得更多收益，這又是以債權(quán)人非自愿參與該冒險(xiǎn)活動(dòng)為代價(jià)。法律設(shè)立股東債權(quán)劣后清償規(guī)則，就是要讓股東在有限責(zé)任的成本和收益之間取得平衡，既允許股東選擇高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營活動(dòng)，也在可能獲得高收益的同時(shí)要求其承擔(dān)相應(yīng)的后果。
再從股東行為性質(zhì)來看。股東貸款使得公司處于名義資本不足狀態(tài)，系股東為規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)，兼有挽救公司之目的，屬于股東針對(duì)發(fā)生危機(jī)的公司所采取高風(fēng)險(xiǎn)的挽救行為，系中性行為。但應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，但就此行為產(chǎn)生的損害就應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)償，但非懲罰。故法律形成股東債權(quán)劣后清償規(guī)則，就股東與其他債權(quán)人間的利益進(jìn)行調(diào)整。
最后，公司資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)情況下，股東不采取提供股東貸款等任何措施，放任公司處以實(shí)質(zhì)上資本不足狀態(tài)。更有甚者，股東為逃避債務(wù)而通過公司隱匿財(cái)產(chǎn)，抑或虛構(gòu)、承認(rèn)不真實(shí)債務(wù)。此系嚴(yán)重濫用股東權(quán)利，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，損害債權(quán)人利益，應(yīng)允許追究股東認(rèn)繳出資之外的個(gè)人資產(chǎn)來承擔(dān)公司債務(wù)。
股東若為自己利益采取了機(jī)會(huì)主義行為，目的是攫取公司資產(chǎn)，進(jìn)而損害股東利益，問題已經(jīng)轉(zhuǎn)為為股東對(duì)債權(quán)人的剝削。此間股東債權(quán)人代理問題已到了嚴(yán)重程度，在此極端情況下，法律允許法院揭開公司面紗，要求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。雖然相較于股東債權(quán)劣后清償，人格否認(rèn)顯得粗糙，但這是對(duì)股東表現(xiàn)出來的欺詐和不公行為的應(yīng)有威懾。
除人格否認(rèn)之外，違反公司法第21條關(guān)聯(lián)交易規(guī)則條款、破產(chǎn)法第31條、第33條撤銷權(quán)、無效行為制度，產(chǎn)生否定股東債權(quán)的法律后果，但與本文限定的公司資本制度的視角還有差異，故不做詳細(xì)論述。
股東的出資不足補(bǔ)足責(zé)任與股東債權(quán)劣后清償、人格否認(rèn)之間適用范圍清晰，前者源于股東認(rèn)繳的出資義務(wù)，并未擴(kuò)大通常意義上的股東責(zé)任。后兩者同樣是因有限責(zé)任發(fā)生的對(duì)債權(quán)人的外部性問題時(shí)，公司制度的策略性安排上，因名義上資本不足的外部問題并不嚴(yán)重，采取補(bǔ)償策略就足夠了；實(shí)質(zhì)上資本不足的外部問題已嚴(yán)重到一定程度，正向收益都?xì)w股東，負(fù)向收益就屬債權(quán)人，公司實(shí)際上淪為了股東工具，那再適用法人這一概念就與設(shè)立公司的制度目的相矛盾，就不應(yīng)該再尊重法人這一法律實(shí)體，債權(quán)清償責(zé)任就應(yīng)穿透公司外殼直抵股東。上述三種責(zé)任分別適合于不同情形，如果不嚴(yán)格區(qū)分適用，不僅人為導(dǎo)致了法律適用上的混亂，還會(huì)適得其反的使得債權(quán)人在原有公司法、破產(chǎn)法上獲得的權(quán)利保障弱化。
（二）區(qū)分適用視角下對(duì)沙港案的再分析
沙港案中，茸城公司因出資不足，就應(yīng)按照公司法第30條規(guī)定承擔(dān)出資補(bǔ)足責(zé)任。另一方面，茸城公司對(duì)開天公司享有45萬元出資補(bǔ)足債權(quán)，若開天公司對(duì)茸城公司的114萬債權(quán)真實(shí)、到期，法院直接認(rèn)定茸城出資債權(quán)與開天公司對(duì)茸城公司債權(quán)進(jìn)行抵銷“不公平”，顯屬價(jià)值判斷。而是要從“股東債權(quán)不足值”的角度，即公司資不抵債時(shí)，股東債權(quán)實(shí)際價(jià)值應(yīng)依據(jù)可清償比例而定，實(shí)質(zhì)上已大幅低于名義債權(quán)額，如果允許股東將該債權(quán)與欠繳出資抵銷，實(shí)際上是讓股東已名不符實(shí)的債權(quán)來“不足額”的繳納出資，違反了資本充實(shí)原則。故應(yīng)類推適用破產(chǎn)法司法解釋二第46條，關(guān)于“債務(wù)人股東因欠繳債務(wù)人的出資對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)，不得與債務(wù)人股東對(duì)債務(wù)人的債權(quán)抵銷”的規(guī)定，得出裁判結(jié)果。因此沙港案中的法律依據(jù)上還應(yīng)補(bǔ)強(qiáng)。
再一方面，開天公司對(duì)茸城公司的兩筆債權(quán)，90萬元債權(quán)發(fā)生于2007年2月至2008年10月間，24萬元租金債權(quán)形成于2005年至2010年，考慮到茸城公司于11年1月注銷。系爭(zhēng)股東債權(quán)是否產(chǎn)生于公司危機(jī)階段，若要適用股東債權(quán)劣后清償規(guī)則，還需進(jìn)一步查實(shí)后才有余地。如果是劣后清償，也是開天公司對(duì)茸城公司的114萬債權(quán)，劣后清償于沙港公司的90萬元債權(quán)。然而沙港案判決“45萬元由沙港公司優(yōu)先受償，剩余執(zhí)行款扣除訴訟費(fèi)用后，按沙港公司剩余債權(quán)與開天公司債權(quán)的比例進(jìn)行分配”。并沒有將股東出資補(bǔ)足責(zé)任，出資債務(wù)不得與股東債權(quán)抵銷規(guī)則，以及股東債權(quán)劣后清償規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，還需進(jìn)行精細(xì)化思考。
還要補(bǔ)充的是，沙港案中系爭(zhēng)股東債權(quán)有生效判決確認(rèn)，假如是在其他債權(quán)人對(duì)公司提起訴訟之后，其他存在虛構(gòu)公司債務(wù)，意圖利用公司法人地位，逃避債務(wù)的就有人格否認(rèn)制度適用之可能，此在相關(guān)案件審理中亦同樣是需要注意審查之事項(xiàng)。
七、劣后清償規(guī)則的后續(xù)問題思考
股東債權(quán)劣后清償規(guī)制所涉主體、行為、時(shí)間、法律后果若干具體法律適用問題，還需進(jìn)一步精細(xì)化作業(yè)，需堅(jiān)持的論述背景還是我國公司法依舊奉行的法定資本制。
第一，劣后清償?shù)囊?guī)制對(duì)象為股東債權(quán)，不應(yīng)再按股東的持股比例限制適用。
股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的法源是股東應(yīng)依據(jù)公司法第20條規(guī)定依法行使股東權(quán)利，故僅有股東屬本規(guī)則規(guī)制對(duì)象。股東若不正當(dāng)?shù)囊?guī)避資本制度，采取轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的股東貸款行為，使得普通債權(quán)處不利地位，劣后清償規(guī)則遂規(guī)制股東該不誠信、圖利自己致?lián)p普通債權(quán)的行為。另外，德國法上將此規(guī)制適用限制在持10%投資額的股東范圍內(nèi)，是基于小侏儒股東所享有之特權(quán)，因不參與經(jīng)營，不具內(nèi)部人地位。但筆者認(rèn)為該規(guī)則源于股東不正當(dāng)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)行為，而非內(nèi)部人身份；且小股東間協(xié)調(diào)一致借款行為，單個(gè)不超過10%，捆綁計(jì)算則遠(yuǎn)超10%；由此考慮到圖增的甄別成本，及可能的規(guī)避行為，還有股東與債務(wù)人間的利益平衡，應(yīng)對(duì)所有股東一并適用。
另外，若是股東提供借款后退出公司，考慮到劣后清償規(guī)則指向的是股東不正當(dāng)行為產(chǎn)生的融資后果責(zé)任，應(yīng)以行為時(shí)出借人的身份來確定，故仍應(yīng)受股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的規(guī)制。
第二，不正當(dāng)行為形成股東債權(quán)應(yīng)審查階段要素與結(jié)果要素。
就形成股東債權(quán)的“不正當(dāng)行為”審查來說：于公司危機(jī)階段形成的股東借款，有風(fēng)險(xiǎn)資金屬性，認(rèn)定上可從公司危機(jī)與借款目的成就與否兩方面達(dá)成。有觀點(diǎn)提及公司危機(jī)的概念過于模糊，司法實(shí)踐中認(rèn)定困難很大。而且，此階段股東提供借款保證了公司暫時(shí)清償能力，形成公司資信充足的假象，導(dǎo)致債權(quán)人不能及時(shí)申請(qǐng)破產(chǎn)。但許多情況下，股東客觀上也是最有動(dòng)力幫助公司度過危機(jī)的人，因此股東借款是否對(duì)公司進(jìn)行了實(shí)質(zhì)幫助，應(yīng)為判斷要素。前者為階段要素，后者為結(jié)果要素，該兩要素的判斷會(huì)給法官帶來困難，但采取形式主義的處理方案可一定程度解決。
先明確是否系公司危機(jī)階段的公司借款，再通過清償時(shí)公司是否破產(chǎn)或隱性破產(chǎn)，來決定借款目的是否實(shí)現(xiàn)，確定股東借款作為風(fēng)險(xiǎn)資金劣后清償?shù)恼?dāng)性。
在確定股東債權(quán)形成之時(shí)公司是否進(jìn)入財(cái)務(wù)危機(jī)階段，應(yīng)解讀為公司“具有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險(xiǎn)”，不同于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，或“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力”的破產(chǎn)宣告原因。從“危險(xiǎn)”到“破產(chǎn)宣告”并非必然的、確定的，期間還有公司恢復(fù)正常經(jīng)營的可能，故應(yīng)給予股東挽救公司的機(jī)會(huì)；同時(shí)已陷入財(cái)務(wù)危機(jī)公司，更應(yīng)強(qiáng)化債權(quán)人保護(hù)。故就此解讀公司危機(jī)具有妥當(dāng)性與合理性。
那什么是“具有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險(xiǎn)”，考慮到實(shí)踐中公司先資不抵債，后在某個(gè)具體到期債務(wù)上開始不能清償，所謂危險(xiǎn)應(yīng)系一種“確定的狀態(tài)”。該狀態(tài)的認(rèn)定應(yīng)就公司未來某一階段內(nèi)的收入、支出等情況作出統(tǒng)計(jì)和預(yù)期，來確定計(jì)劃期間內(nèi)的現(xiàn)金流是否能夠確保償還預(yù)期債務(wù)，最終確定“危險(xiǎn)”的有無。當(dāng)然僅通過年資產(chǎn)負(fù)債表來證明是不夠的，相較于反映某一特定間節(jié)點(diǎn)經(jīng)營活動(dòng)最終結(jié)果的資產(chǎn)負(fù)債表，損益表更能提供反映企業(yè)盈利能力方面的信息，而現(xiàn)金流量表則反映企業(yè)現(xiàn)金與現(xiàn)金等價(jià)物的流入流出，通過三表的綜合比對(duì)，就存貸款比、應(yīng)收帳款及其周轉(zhuǎn)周期、存貨、折舊、流動(dòng)資金等因素的分析，可對(duì)公司未來某一階段的償債情況有清晰確定。區(qū)分系公司臨時(shí)性的支付不能，還是“非臨時(shí)性”的支付不能或資不抵債，若為后兩者，應(yīng)初步確定為劣后規(guī)則適用之范圍。
至于結(jié)果要素，就是要判斷借款目的是否成就。判斷基本依據(jù)是清償時(shí)點(diǎn)公司是否已處于破產(chǎn)清算階段或隱性破產(chǎn)階段。若已進(jìn)入該階段，股東要求公司清償，其以股東借款向普通債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的意圖最終得到實(shí)現(xiàn)，自應(yīng)通過法律予以矯正，應(yīng)要求股東為此不正當(dāng)融資措施承擔(dān)責(zé)任。而實(shí)踐中更多的是公司危機(jī)加劇后，股東債權(quán)私下獲得償還，此從公司最后的走向上，也可得到基本的正向判斷，除非股東提出充分相反證據(jù)證明，清償股東債權(quán)時(shí)公司經(jīng)營狀況良好。
第三，股東債權(quán)劣后規(guī)則應(yīng)擴(kuò)展適用至“經(jīng)濟(jì)上等同行為”。
為防止對(duì)該劣后清償規(guī)則的規(guī)避，法院應(yīng)就經(jīng)濟(jì)上等同行為作一并評(píng)判。實(shí)務(wù)上股東并非以直接，而是以間接方式投入資金，實(shí)踐中又可區(qū)分為第三人與股東之間具有經(jīng)濟(jì)上的一體歸屬關(guān)系，以及與股東債權(quán)具有經(jīng)濟(jì)上的同質(zhì)性兩類情形。
第一類，擴(kuò)展適用至第三人提供的經(jīng)濟(jì)上等同于股東借款的情形。首先，隱名股東、實(shí)際控制人通過名義股東向公司提供借款，考慮到名義股東實(shí)為隱名股東等之傀儡，其背后之基于信托關(guān)系之實(shí)質(zhì)利益都?xì)w屬于隱名股東，隱名股東的貸款行為亦應(yīng)受到股東債權(quán)劣后規(guī)則之約束。其次，股東借助近親屬而向公司貸款，包括通過配偶、未成年子女提供借貸的情況下，只要是從股東財(cái)產(chǎn)中獲得借貸資金，或基于股東策劃或承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任而行事的，等同于股東借款。最后，包括與股東在經(jīng)濟(jì)上有密切聯(lián)系的第三者所為，向公司借款行為，尤其是與股東有公司法第216條第四項(xiàng)關(guān)聯(lián)關(guān)系存在之第三者，仍可視為股東借款。但是在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)，貸與資金現(xiàn)象的復(fù)雜性、隱蔽性，并非一直以明確、顯性的股東貸款行為表現(xiàn)出來，仍應(yīng)依個(gè)案情況，以“有無貸與資金之實(shí)益”狀態(tài)而定。
第二類，與股東債權(quán)有相同經(jīng)濟(jì)效果的同質(zhì)行為。
如果公司正常經(jīng)營階段股東提供的借款，在危機(jī)發(fā)生時(shí)，股東還是讓借款留在公司，或者針對(duì)已處于危機(jī)時(shí)的不主張已成就的利潤分配請(qǐng)求權(quán)的，亦意味著實(shí)施了變相的股東借款，但股東應(yīng)當(dāng)能夠證明當(dāng)時(shí)無法知道公司處于危機(jī)階段的除外。但依據(jù)民法總則第140條第二款亦規(guī)定沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間交易習(xí)慣時(shí)，才可視為意思表示。變相股東借款認(rèn)定方面的合理性，可從交易慣例上獲得，以避免界定困難。
除此之外，股東與公司之間有經(jīng)常性的交易往來，股東允許就已給付之貨物緩期清償，抑或股東取得第三人對(duì)于公司的債權(quán)，也應(yīng)作相同認(rèn)定。
較有爭(zhēng)議的是股東基于租賃合同將土地、廠房、機(jī)器設(shè)備等固定資產(chǎn)交由公司使用，是否有股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的適用。德國通說認(rèn)為股東至少是將固定資產(chǎn)的使用價(jià)值提供給公司支配，考慮到，上述情況等于事實(shí)上資金注入，是將該使用價(jià)值對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)借貸給公司使用，那租賃費(fèi)用自應(yīng)劣后清償。筆者贊同此觀點(diǎn)。同時(shí)，若股東發(fā)現(xiàn)就固有資產(chǎn)租賃受劣后規(guī)則約束產(chǎn)生不利益，主張返還的。法院原則上應(yīng)依據(jù)租賃合同之約定來確定股東作為出租人的義務(wù)期間與范圍，但是如果股東愿意支付使用權(quán)的實(shí)際價(jià)值，則應(yīng)允許其收回租賃物。
第四，應(yīng)為自動(dòng)居次而非衡平居次，劣后清償范圍應(yīng)限于填補(bǔ)普通債權(quán)受損害之范圍。
就股東債權(quán)美國法采取衡平居次，德國法采取了自動(dòng)居次。前者，股東債權(quán)劣后清償僅為彌補(bǔ)債權(quán)人所受損失，系在一定范圍內(nèi)所為之措施；后者是指股東只要提供了貸款，自應(yīng)將該債權(quán)置于債權(quán)清償順序的最后；相較而言美國法院的判決更能體現(xiàn)股東債權(quán)劣后清償規(guī)則補(bǔ)償性特質(zhì)。沙港案的判決就股東出資未足部分所對(duì)應(yīng)的借款數(shù)額采取劣后清償?shù)奶幚?，其?shí)際是源于資本充實(shí)原則，對(duì)破產(chǎn)法司法解釋二第46條的類推適用處理，到底是衡平居次還是自動(dòng)劣后不明。
雖然自動(dòng)居次剛性適用更簡單實(shí)用，是對(duì)股東不正當(dāng)行為的強(qiáng)勢(shì)回應(yīng)。股東意圖風(fēng)險(xiǎn)外化，希望自己一方面在出資認(rèn)繳限定的有限責(zé)任羽翼保護(hù)之下，另一方面公司經(jīng)營負(fù)面結(jié)果可部分轉(zhuǎn)嫁外部債權(quán)人，對(duì)此規(guī)避公司資本制度之不正當(dāng)行為，自應(yīng)在強(qiáng)制性資本制度予以規(guī)制。但從股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的補(bǔ)償性非懲罰性本質(zhì)出發(fā)，應(yīng)以抽象的公平、正義對(duì)各種利益加以平衡后，有選擇的適用法律調(diào)整社會(huì)沖突。由此筆者更傾向于“衡平居次”，更直接的理由正如Robert Clark教授提出的，自動(dòng)居次會(huì)導(dǎo)致大于其所獲得不正當(dāng)利益的懲罰，故超出普通債權(quán)人損失之外的股東債權(quán)亦應(yīng)平等受償。
舉例如下，甲為乙股東，乙擁有150萬資產(chǎn)，乙公司發(fā)生危機(jī)后，甲提供了50萬借款，此外，乙還欠丙貨款150萬元。若沒有其他債權(quán)情況下，假設(shè)甲與丙都是普通債權(quán)人，此情況下若乙破產(chǎn)甲、丙各按債權(quán)數(shù)額比例進(jìn)行清償，80萬×0.25:80萬×0.75。
附下表分析。
公司資產(chǎn)
股東債權(quán)
普通債權(quán)
清償時(shí)資產(chǎn)
適用結(jié)果
150萬
50萬
150萬
80萬
80萬×0.25:80萬×0.75
150萬
50萬
150萬
80萬
自動(dòng)居次，普通債權(quán)80萬；股東債權(quán)0。
150萬
50萬
150萬
80萬
衡平居次，普通債權(quán)80萬；股東債權(quán)0。
150萬
50萬
100萬
80萬
衡平居次，普通債權(quán)47萬 （80-47）萬×（2/3）；股東債權(quán)（80-47）萬×（1/3）.
若是自動(dòng)居次，公司80萬元剩余資產(chǎn)應(yīng)優(yōu)先清償普通債權(quán)150萬，尚欠70萬未予清償，股東債權(quán)50萬元清償根本無從談起。
衡平居次原則下，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)本是股東應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，其通過股東借款分配給不能歸還的債權(quán)（50萬＋150萬）－80萬＝120萬，甲與丙應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)比例為50:150，那么普通債權(quán)被轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險(xiǎn)為：120萬×（150/200），90萬即為損失。在此情況下，先位歸還的80萬沒有超出普通債權(quán)人的損失，自動(dòng)居次與衡平居次沒有差別。
若假設(shè)情況有變，丙普通債權(quán)為100萬，其通過股東借款分配給不能歸還的債權(quán)（50萬＋100萬）－80萬＝70萬，甲與丙應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)比例為50:100，那么普通債權(quán)被轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險(xiǎn)為：70萬×（100/150），約47萬損失。在此情況下，先序位歸還應(yīng)是普通債權(quán)47萬，80萬－47萬后剩余金額，應(yīng)按照股東債權(quán)與普通債權(quán)比例分別償還，此情況下自動(dòng)居次與衡平居次就有了差別。
綜上，原則上股東債權(quán)劣后規(guī)則并非要求有不正當(dāng)行為的所有債權(quán)都劣后清償，僅應(yīng)在普通債權(quán)受到損害范圍內(nèi)劣后；但不正當(dāng)行為極為復(fù)雜，以致于普通債權(quán)所受損害難以區(qū)隔時(shí)，則將股東債權(quán)要全部劣后清償。
第五，股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的舉證責(zé)任問題。
因股東存在不正當(dāng)行為，換言之股東在公司危機(jī)階段，以直接或間接債權(quán)替代股權(quán)增資，意圖向普通債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁部分經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，此不當(dāng)行為要件依據(jù)舉證責(zé)任分配常理，應(yīng)有主張股東債權(quán)劣后清償?shù)钠胀▊鶛?quán)人承擔(dān)。但此常規(guī)舉證責(zé)任分配，因形成股東債權(quán)之股東直接控制公司財(cái)務(wù)，較之普通債權(quán)人，雙方信息資源呈不對(duì)稱狀態(tài)，不利于劣后清償規(guī)則制約股東行為之效果形成。
筆者認(rèn)為，就股東不正當(dāng)產(chǎn)生股東債權(quán)之行為，亦采取美國法院降低證明標(biāo)準(zhǔn)值之兩階段舉證責(zé)任模式。第一階段，先由普通債權(quán)人承擔(dān)初步舉證責(zé)任，只要提供某些實(shí)質(zhì)性的事實(shí)基礎(chǔ)，如資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表已經(jīng)表明公司處于危機(jī)階段，在此階段形成了股東債權(quán)，以及公司現(xiàn)在清償不能情況。第二階段，債權(quán)人一旦完成初步舉證后，股東有證據(jù)證明股東債權(quán)系公平、善意，非惡意的資金提供，才能排除股東債權(quán)劣后規(guī)制，且通常應(yīng)證明至其非明知或非因重大過失而不知公司財(cái)務(wù)狀況。我國公司法公司法司法解釋三第21條關(guān)于“當(dāng)事人之間對(duì)是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，原告提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合力懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。”的規(guī)定，也為此適例。通常涉公司糾紛中，公司舉證能力最強(qiáng)，股東次之，債權(quán)人最弱，法院在認(rèn)定不同主體舉證的證明效果時(shí)應(yīng)有所區(qū)別。上述兩階段舉證模式，一方面沒有簡單采取舉證責(zé)任倒置，直接由股東對(duì)其債權(quán)產(chǎn)生的正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任，能夠防止普通債權(quán)人濫訴。另一方面，考慮到了債權(quán)人舉證上的現(xiàn)實(shí)困難，通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)，在債權(quán)人已初步證明股東債權(quán)的不正當(dāng)性情況下，要求股東提供相反證據(jù)。此安排更具妥當(dāng)性。
八、結(jié)語
司法實(shí)踐中對(duì)法學(xué)方法論缺乏重視，此在上述具體案件和具體問題的分析可見端倪。許多案件的法律適用上，一方面法官的主觀認(rèn)識(shí)、價(jià)值判斷仍處于主導(dǎo)地位，導(dǎo)致在一個(gè)不穩(wěn)固的基礎(chǔ)上進(jìn)行論證；另一方面由于不了解法學(xué)方法論的基本原則，對(duì)法律解釋與法律漏洞缺乏區(qū)分，任意解釋法律，恣意確定法律漏洞；都大大提高了裁判錯(cuò)誤的幾率。本文從該問題切入，希望是通過對(duì)“股東債權(quán)劣后清償規(guī)則”較深入的思考，探索理性的、可控制的法律解釋、漏洞填補(bǔ)的思考路徑，為今后審判工作在具體問題的法律適用方面，提供法學(xué)方法論上的借鑒。
(注：本文推送略去注釋)
