一、資本維持與清償能力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制差異
二、資本維持模式的規(guī)制效用質(zhì)疑
三、清償能力模式的缺陷及填補(bǔ)機(jī)制
四、以清償能力為核心重構(gòu)我國(guó)公司資本制度
五、結(jié)論
2019年5月，全國(guó)人大法工委正式啟動(dòng)《公司法》修改工作。在此次公司法修改中，是否廢棄既有的資本維持制度并徹底轉(zhuǎn)向清償能力模式，是一項(xiàng)關(guān)涉路徑選擇的重大立法決策問題。作為十九世紀(jì)公司法上法定資本制度的產(chǎn)物，資本維持（capital maintenance）亦可稱之為資產(chǎn)維持，其形式上體現(xiàn)為資本數(shù)額的維持，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為資產(chǎn)數(shù)量的維持。面對(duì)公司法的全球競(jìng)爭(zhēng)，這種基于公司注冊(cè)資本額而對(duì)公司資產(chǎn)數(shù)量的規(guī)制日顯嚴(yán)苛、僵化與低效，受到了以美國(guó)公司法為代表的清償能力標(biāo)準(zhǔn)（insolvency test）的巨大挑戰(zhàn)。清償能力標(biāo)準(zhǔn)將公司不得分配利潤(rùn)的條件設(shè)定為無法償還通常經(jīng)營(yíng)中的到期債務(wù)和總資產(chǎn)少于總負(fù)債與公司所需金額之和等兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，更具有商事靈活性。然則，清償能力模式并非完美的解決方案，其自身缺乏規(guī)范上的明確性。加之其賴以實(shí)現(xiàn)的特定本土資源，故清償能力模式能否成為解決資本維持制度缺陷的靈丹妙藥，是否值得我國(guó)公司法予以跟進(jìn)，亦得審慎對(duì)待，畢竟整個(gè)商事社會(huì)關(guān)系不是立法者的試驗(yàn)場(chǎng)。有基于此，本文立足于本輪公司法修改，對(duì)公司資本維持的革新路線選擇予以剖析，以權(quán)衡其中利弊，裨益立法決斷。
一、資本維持與清償能力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制差異
學(xué)說上通常將資本維持模式作為強(qiáng)資本規(guī)制的代表模式，而清償能力模式則被視為自治化的典范。對(duì)二者的權(quán)衡取舍也構(gòu)成了我國(guó)此次公司法修改的討論基點(diǎn)，并待求共識(shí)。不只我國(guó)如此，以《歐盟公司法第二指令》為代表的資本維持機(jī)制也面臨以信息披露為導(dǎo)向的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制和以破產(chǎn)法為核心的分配限制機(jī)制的沖擊。盡管二者存在諸多差異，但從功能主義的角度審視，資本維持制度和清償能力標(biāo)準(zhǔn)均系資本流出一端的規(guī)制工具，著力于公司資本或資產(chǎn)的保全或者維持，折中協(xié)調(diào)公司股東、債權(quán)人之關(guān)系，具有比較價(jià)值和可能。
無論作為一項(xiàng)公司法原則，抑或作為規(guī)則體系，資本維持均系框架性概念。我國(guó)學(xué)者對(duì)資本維持的制度內(nèi)涵并無爭(zhēng)議，即維持與資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，以具體財(cái)產(chǎn)充實(shí)抽象資本。在資本維持的具體制度范疇上，不同學(xué)者對(duì)其外延的界定存在差異。有學(xué)者將公司法上的禁止股東退股、禁止折價(jià)發(fā)行股份、限定非貨幣出資的條件、出資不足的法律責(zé)任、公積金使用限制、無盈利不分、回購(gòu)限制、自我股份擔(dān)保限制等規(guī)則均納入資本維持的效力范疇。有學(xué)者則僅納入禁止抽逃出資、限制減資程序、限制公司取得本公司股份、規(guī)定分配利潤(rùn)的條件和順序、禁止折價(jià)發(fā)行股份等規(guī)則。有學(xué)者在前述較狹義的范疇基礎(chǔ)上加入了原始股東的出資價(jià)值保證責(zé)任。有學(xué)者則進(jìn)一步納入了公司股票和債券之間的轉(zhuǎn)換受到嚴(yán)格的限制、禁止公司成為連帶責(zé)任投資者、公司對(duì)外擔(dān)保的限制、挪用或者私立賬戶等規(guī)則。前述列舉均系非完全列舉。所列舉范疇存在差異的部分原因在于，未能厘清作為資本規(guī)制原則的資本確定原則和資本維持原則之間的外延關(guān)系。究其實(shí)質(zhì)，資本維持制度的核心要義并非要求公司資本絕對(duì)地不受減損，而是在于禁止公司將資本非法返還給股東。
在域外公司法上，資本繳付和資本維持被視為兩種預(yù)防性保護(hù)措施。比如，在德國(guó)公司法上，資本繳付能確保股東按照章程確定的原始資本金額真實(shí)繳付公司財(cái)產(chǎn)，包括公司設(shè)立和增資過程中的出資形式要求和填補(bǔ)責(zé)任；資本維持的功能則在于法律保護(hù)公司資產(chǎn)在原始資本金額范圍內(nèi)免受股東的侵害，其核心在于阻卻分配。在英國(guó)公司法上，學(xué)者所稱的資本維持亦限制公司對(duì)股東的分配行為或者變相分配行為，以確保公司分配之后能夠維持法律允許的最小資產(chǎn)數(shù)額，包括利潤(rùn)分配限制、回購(gòu)限制、減資限制、財(cái)務(wù)資助限制等規(guī)則。從比較公司法的角度觀之，資本維持亦可以防止股東不當(dāng)獲得公司資產(chǎn)，而公司資產(chǎn)系債權(quán)人獲得償付的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，其核心在于限制分配規(guī)則。當(dāng)然，如果擴(kuò)大資本維持制度的效力射程，作為維持基礎(chǔ)的最低資本、出資形式、出資期限等方面的規(guī)制措施亦可納入其中，但如此擴(kuò)張后的資本維持原則將實(shí)質(zhì)性地涵蓋資本確定和資本不變等原則，成為類似于資本規(guī)制或資本約束的一般概念。基于此，資本維持制度的核心要義乃是限制公司與股東之間的不正當(dāng)資本交易；除此之外，包括股東出資形式、出資期限、出資保證責(zé)任、最低資本額、股票發(fā)行面額等均系資本形成階段的規(guī)制對(duì)象，可以作為資本維持的制度基礎(chǔ)，而非其本體。需要特別指出的是，資本維持并非大陸法系法定資本制下的專利，在英美公司法上亦存在資本維持的規(guī)范要求。只不過兩者的規(guī)制強(qiáng)度和規(guī)制路徑存在差異。
相較于資本維持，清償能力標(biāo)準(zhǔn)的范疇較為狹窄。其僅關(guān)注公司法上分配的正當(dāng)性條件以及相應(yīng)的決策救濟(jì)機(jī)制，以美國(guó)《示范公司法》為著例。《示范公司法》（MBCA）忠實(shí)地繼承了十九世紀(jì)公司法上的股票面額、聲明資本、盈余和限制分配等一系列規(guī)則，并在分配條款中規(guī)定了資產(chǎn)清償能力標(biāo)準(zhǔn)（equity solvency test）和傳統(tǒng)的聲明資本標(biāo)準(zhǔn)（stated－capital test）。1984年修訂后的美國(guó)《示范公司法》（RMBCA）第6.40條確立了新清償能力標(biāo)準(zhǔn)，并且在此后30年中運(yùn)行極其良好。依照該法規(guī)定，公司不得分配的條件為公司將無法償還通常經(jīng)營(yíng)過程中的到期債務(wù)或者公司總資產(chǎn)將少于其總負(fù)債與公司所需金額之和。借此，《示范公司法》建立了“衡平清償能力”（equity insolvancy test）和以資產(chǎn)負(fù)債表為基礎(chǔ)的“破產(chǎn)清償標(biāo)準(zhǔn)”（bankruptcy insolvency test）等雙重清償能力測(cè)試體系，將規(guī)制重心轉(zhuǎn)至公司的償付能力。雖然美國(guó)大多數(shù)州直接或?qū)嵸|(zhì)地采納了《示范公司法》所確立的清償能力模式，但特拉華州、紐約州等迄今仍然保留有法定資本的概念，股利分配仍然與基于法定資本的盈余概念相關(guān)聯(lián)。
資本維持制度和清償能力測(cè)試制度均系各國(guó)公司法上資本規(guī)制規(guī)則體系的一部分。其不但與公司資本規(guī)制的其他制度相關(guān)聯(lián)，也與公司治理、公司融資等制度密切相關(guān)。故而，兩種制度的規(guī)制差異實(shí)際上部分源于其他制度的效力影響。剝離掉非核心性不同之后，二者的規(guī)制差異主要體現(xiàn)在以下方面：
（一）規(guī)制基礎(chǔ)差異
資本維持模式的邏輯起點(diǎn)是注冊(cè)資本以及附加資本數(shù)額，而清償能力模式的邏輯起點(diǎn)是公司對(duì)債權(quán)人的清償能力和破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)。資本維持模式下公司資本是公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的緩沖墊，而清償能力模式則放棄了公司資本的擔(dān)保價(jià)值和清償功能。比如，美國(guó)《示范公司法》規(guī)定的衡平清償能力和破產(chǎn)清償標(biāo)準(zhǔn)與股東出資和公司資本并無直接關(guān)聯(lián)，可以確保分配后公司能夠按期支付到期債務(wù)和公司總資產(chǎn)大于或等于總負(fù)債。更進(jìn)一步而言，資本維持模式的立法者信奉固態(tài)的資產(chǎn)狀況，而清償能力模式的立法者更關(guān)注日有所變的企業(yè)流動(dòng)性。例如，在資本維持模式下，一項(xiàng)20年后到期的債務(wù)仍然作為盈余計(jì)算的因素影響資本交易，但在清償能力模式下，此遠(yuǎn)期債務(wù)則僅具有判斷的輔助價(jià)值，對(duì)分配適當(dāng)性的影響權(quán)重較小。
（二）規(guī)制強(qiáng)度差異
由于規(guī)制基礎(chǔ)差異，資本維持模式和清償能力模式的規(guī)制強(qiáng)度存在顯著不同：資本維持模式具有更高的資本約束強(qiáng)度，清償能力模式則更為靈活自由。值得注意的是，在資本維持模式下，由于公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)法律制度的差異，資本維持的范疇亦存在不同。在德國(guó)公司法上，包括已發(fā)行資本、資本公積金、庫(kù)存股準(zhǔn)備金、其他利潤(rùn)準(zhǔn)備金等均不屬于可分配范疇。在我國(guó)，根據(jù)《公司法》第166條的規(guī)定，公司資本、資本公積金、法定準(zhǔn)備金為不可分配部分；在以當(dāng)年稅后利潤(rùn)作為分配起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)首先彌補(bǔ)歷年虧損，按照10％額度標(biāo)準(zhǔn)計(jì)提法定公積金，直至達(dá)到注冊(cè)資本的50％以上方可不再提取。
在清償能力模式下，不同測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制強(qiáng)度也有差異。比如，特拉華州《普通公司法》和美國(guó)《示范公司法》在分配標(biāo)準(zhǔn)上即存在差異。特拉華州公司法規(guī)定的股利分配有兩種：第一種系根據(jù)《特拉華州普通公司法》第154條所界定的公司盈余，即公司凈資產(chǎn)超過確定為資本的部分，凈資產(chǎn)實(shí)質(zhì)資產(chǎn)總額超出負(fù)債總額的部分；第二種系快捷股利，即沒有盈余時(shí)，由股利宣布的財(cái)務(wù)年度及／或上一財(cái)務(wù)年度得出的純利潤(rùn)，此時(shí)適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)為凈利潤(rùn)標(biāo)準(zhǔn)。由于特拉華州公司法上的聲明資本取決于董事會(huì)的決策，加之法律允許發(fā)行無面值股份，理論上董事會(huì)可以設(shè)定極低的名義資本，甚至為零，從而將發(fā)行對(duì)價(jià)納入盈余范疇；即使在面額股份的情形下，也可以通過公司章程修改將名義資本予以減少乃至于廢除。有學(xué)者指出，在司法實(shí)踐中，特拉華州法院將公司資產(chǎn)的估值權(quán)利廣泛地授予了董事會(huì)，其可以據(jù)此判斷盈余并進(jìn)行分配，而法院對(duì)賬簿或者其他評(píng)估形式過分忽視，這導(dǎo)致特拉華州公司法上的盈余判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上喪失了意義。值得注意的是，2011年修改后的《加州公司法》也采納了《示范公司法》的清償能力模式，放棄了之前對(duì)留存收益或資產(chǎn)負(fù)債表比例的要求。加州是美國(guó)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)的策源地，其公司立法邁向更為自治和靈活的資本制度值得關(guān)注。
（三）規(guī)制路徑差異
從規(guī)制措施的順序來看，資本維持模式偏重事前規(guī)制，清償能力模式則重在事后規(guī)制。資本維持模式通過設(shè)定實(shí)現(xiàn)的法定標(biāo)準(zhǔn)，防止分配或變相分配行為的發(fā)生；清償能力模式則通過嚴(yán)格的事后責(zé)任促進(jìn)董事會(huì)商事決策的審慎、謹(jǐn)慎。比如，根據(jù)《特拉華州普通公司法》第174條的規(guī)定，對(duì)于公司違法分配的行為，管理公司的董事在非法支付股利后6年內(nèi)的任何時(shí)候，或者非法購(gòu)買或者回購(gòu)股份后6年之內(nèi)的任何時(shí)間，向公司承擔(dān)連帶責(zé)任，在公司清算或者無力償債時(shí)．向公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，責(zé)任范圍及于非法支付的全部股利，或者為購(gòu)買或回購(gòu)公司股份而支付的全部數(shù)額，并加上自責(zé)任產(chǎn)生之時(shí)起算的利息。在英國(guó)，《2006年公司法》第644條甚至規(guī)定，在未遵守該條所規(guī)定的有償債能力聲明規(guī)則時(shí)，公司以及每個(gè)失責(zé)的公司高級(jí)管理人員構(gòu)成犯罪，將被處以罰金。相較而言，法定資本制傳統(tǒng)下的規(guī)制路徑則在于設(shè)定嚴(yán)格的法定程序，比如德國(guó)股份公司法所要求的股東會(huì)決議、公告決議內(nèi)容、六個(gè)月的債權(quán)人申報(bào)時(shí)間等冗長(zhǎng)的法律程序。我國(guó)公司法上的減資程序與德國(guó)法類似，其第177條設(shè)定了編制資產(chǎn)負(fù)債表、公告、債權(quán)人異議等復(fù)雜程序，但并未規(guī)定瑕疵減資行為的法律后果，也缺乏與其他資本流出交易的協(xié)同規(guī)制，有待進(jìn)一步完善。
（四）規(guī)制重心差異
從規(guī)制重心角度而言，資本維持模式的規(guī)制重心在于公司資本或者資產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量，清償能力模式的規(guī)制重心在于資本交易行為及其法律責(zé)任。在資本維持模式下，公司法制度的重點(diǎn)在于建構(gòu)明確的分配標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定詳細(xì)的分配、減資、回購(gòu)等確定的財(cái)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中將又轉(zhuǎn)換為對(duì)會(huì)計(jì)制度的高度依賴，這也在一定程度上解釋了法定資本制國(guó)家為何往往伴隨著高強(qiáng)制力的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。在清償能力模式下，公司法制度將商業(yè)決策的權(quán)限極大程度地授予了公司管理層，法院不再就分配標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)涉商事經(jīng)營(yíng)的事項(xiàng)做出判斷，轉(zhuǎn)而關(guān)注公司管理層在此過程中的信義義務(wù)及法律責(zé)任，這種規(guī)制方式高度依賴于良好的公司治理機(jī)制和信義義務(wù)法律體系。
綜上，相較于清償能力模式，我國(guó)公司法規(guī)定的資本維持模式之缺陷日漸顯現(xiàn)：在我國(guó)公司法取消最低注冊(cè)資本、改采完全認(rèn)繳制之后，資本維持模式的法律基礎(chǔ)在很大程度上被削減，特別是面對(duì)過低的注冊(cè)資本情形時(shí)，資本維持體系或?qū)⑾到y(tǒng)性失效；面對(duì)股債融合、對(duì)賭協(xié)議等現(xiàn)代化的金融工具，債權(quán)投資者和股權(quán)投資者的身份存在一定程度的混同，資本維持模式盡顯支細(xì)，無法適應(yīng)，以至于司法機(jī)關(guān)需要通過冗繁的法律邏輯來維護(hù)其裁判價(jià)值；固守資產(chǎn)數(shù)量的規(guī)制思路無法有效應(yīng)對(duì)商業(yè)實(shí)踐的需求，有悖于公司營(yíng)業(yè)效率和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，最終可能導(dǎo)致各方利益均無法得到保障等等。因此，資本維持模式何去何從，需要系統(tǒng)考量既有模式的根本缺憾及修補(bǔ)可能，以及目標(biāo)模式所需要依賴的本土資源。
二、資本維持模式的規(guī)制效用質(zhì)疑
資本維持制度不斷被學(xué)者和立法者質(zhì)疑的重要原因在于：是否實(shí)質(zhì)發(fā)揮了規(guī)制效用。譬如，貝利斯·曼寧（Bayless Manning）教授反對(duì)資本維持模式的理由為：法定資本從來沒有有效地保護(hù)債權(quán)人的利益。對(duì)于資本維持模式有效性的質(zhì)疑，學(xué)界從邏輯推理和經(jīng)濟(jì)實(shí)證角度均有所論。資本維持模式所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本，亦屬于衡量其規(guī)制效率的因素。資本維持模式在邏輯和實(shí)證上能否有效地實(shí)現(xiàn)其保護(hù)債權(quán)人的功能預(yù)設(shè)，系制度變革的前提：無論其制度邏輯如何完美，如果缺乏效用將純屬冗余。
（一）資本維持模式效用的邏輯質(zhì)疑
公司的股東和債權(quán)人對(duì)于公司資產(chǎn)有著不同的利益訴求債權(quán)人期望公司維持大量的資產(chǎn)以備清償之需，股東則期望少量資本被公司控制并免受債權(quán)人的債權(quán)主張；債權(quán)人不希望在公司的有限資產(chǎn)之上新設(shè)債務(wù)，股東則希望從債權(quán)和股權(quán)的杠桿比例中收益；債權(quán)人期望獲得優(yōu)先順位的償付，股東則期望能夠在企業(yè)盈利時(shí)獲得回報(bào)；債權(quán)人期望免受公司向股東進(jìn)行的各種分配行為所導(dǎo)致的損害，股東通常希望最大程度上維持分配自由。由于公司股東或者管理層對(duì)公司的管理權(quán)，這種利益沖突將不可避免地導(dǎo)致公司作為債務(wù)人一端的機(jī)會(huì)主義，并進(jìn)而將風(fēng)險(xiǎn)成本轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。為了克服前述弊端，歐盟公司法和美國(guó)公司法給出了不同的解決路徑：歐盟公司法通過資本維持制度保護(hù)債權(quán)人、勞動(dòng)者等固定回報(bào)索取權(quán)人免受剩余價(jià)值索取人的機(jī)會(huì)主義行為所導(dǎo)致的損害，故而歐盟公司法以保護(hù)債權(quán)人為其基本目標(biāo)，而非將其委之于合同機(jī)制。美國(guó)公司法則放棄了資本維持制度，以清償能力模式保護(hù)債權(quán)人利益。該模式也被加拿大等普通法系國(guó)家所采用。
美國(guó)《示范公司法》在資本規(guī)制上采用清償能力模式的理論基點(diǎn)在于，貝利斯·曼寧教授任職美國(guó)律師協(xié)會(huì)公司法委員會(huì)期間所主張的三點(diǎn)論斷：其一，包括股利分配、股份回贖以及其他重新獲取股份的方式、偏頗清償?shù)葘?duì)于公司和股東而言具有同樣的經(jīng)濟(jì)效果，故而應(yīng)當(dāng)受到同等規(guī)制；其二，將公司有權(quán)分配的數(shù)額建立于任意設(shè)定或毫無經(jīng)濟(jì)相關(guān)性的面額、聲明資本等基礎(chǔ)之上不具有經(jīng)濟(jì)合理性；其三，庫(kù)存股和授權(quán)未發(fā)行的股份并無二致，其概念無存在價(jià)值，應(yīng)予廢除。對(duì)于資本流出層面的規(guī)制放松，實(shí)質(zhì)建立在前述第二項(xiàng)基礎(chǔ)之上：資本維持制度不具有經(jīng)濟(jì)效率上的合理性，也無法有效保護(hù)債權(quán)人。對(duì)于前述論斷，貝利斯·曼寧教授坦陳其雖未進(jìn)行實(shí)證研究，但通過法律邏輯分析認(rèn)為，資本維持制度無法解決債權(quán)人的三大困擾：公司現(xiàn)金流的侵蝕、公司的額外債務(wù)增加以及創(chuàng)設(shè)擔(dān)保措施或其他優(yōu)先順位的債權(quán)。的確如此，前述三項(xiàng)困擾實(shí)際上均超越了資本維持制度的效力范圍。對(duì)于公司資本的保護(hù)，正如容器存在短板效應(yīng)，法律制度的有效性實(shí)際取決于容器邊緣的制度短板。比如，美國(guó)公司法上鮮見債權(quán)人或破產(chǎn)管理人通過法律途徑要求股東返還分配財(cái)產(chǎn)的判例。這當(dāng)然不是表明公司法實(shí)踐中不存在違法分配公司資產(chǎn)的情形，而是因?yàn)楣蓶|和公司管理層通過其他方式實(shí)現(xiàn)了其分配目的，或者救濟(jì)過于復(fù)雜、救濟(jì)成本過高，以至于無法通過司法救濟(jì)的方式予以矯正。這一點(diǎn)在英國(guó)法上也非常明顯，相關(guān)判例的缺乏可以證明資本維持制度的救濟(jì)目的難以實(shí)現(xiàn)。再比如，法定資本制下的公司法往往要求在減資過程中設(shè)置征得債權(quán)人的同意、進(jìn)行減資公告等冗繁程序，這導(dǎo)致減資規(guī)則成為木桶邊緣中的一根長(zhǎng)板，進(jìn)而被短板規(guī)則所規(guī)避。這些對(duì)資本維持模式的質(zhì)疑在關(guān)于歐盟是否應(yīng)當(dāng)放松公司法第二號(hào)指令的討論中被不斷審視。
除了資本維持模式的功能不足之外，債權(quán)人自我保護(hù)機(jī)制更為有效也是學(xué)者反對(duì)它的重要緣由。由于債權(quán)人類型不同，其尋求自我保護(hù)的能力存在差異，比如金融機(jī)構(gòu)等專業(yè)債權(quán)人往往有著較強(qiáng)的談判能力，可以通過利率、擔(dān)保、約束公司行為等合同機(jī)制實(shí)現(xiàn)其債權(quán)保護(hù)；公司客戶、員工等債權(quán)人則較為弱勢(shì)，而公司侵權(quán)之債的債權(quán)人甚至根本不存在談判的機(jī)會(huì)。通過與公司談判，提高借貸利率、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)、限制股東分配乃至于要求股東提供個(gè)人信用擔(dān)保，均為債權(quán)人可采的保護(hù)措施。有學(xué)者指出，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)等專業(yè)債權(quán)人而言，資本維持制度的保護(hù)效果遠(yuǎn)不如合同機(jī)制有效率。除了金融機(jī)構(gòu)之外，合同債權(quán)人亦并非全然弱勢(shì)，供應(yīng)商、銷售商等主體在部分情況下也具有優(yōu)勢(shì)地位，可以通過擔(dān)保、提高貨物價(jià)格、提高延期付款利率甚至于拒絕交易的方式進(jìn)行談判。對(duì)于雇員而言，替代性的工作機(jī)會(huì)往往是其談判能力的基礎(chǔ)，由于雇員對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況最為了解，在公司出現(xiàn)清償障礙時(shí)最具有用腳投票的信息優(yōu)勢(shì)。盡管如此，對(duì)于缺乏談判能力的公司客戶、員工、非自愿?jìng)鶛?quán)人等主體而言，前述合同路徑是否失效，并進(jìn)而需要借助資本維持制度予以保護(hù)呢？
有學(xué)者主張，通過強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人的合同行為，非自愿?jìng)鶛?quán)人實(shí)際可以獲得“搭便車”的好處，可以通過強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人的資產(chǎn)監(jiān)督行為受益。這種觀點(diǎn)可能忽略了強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人所創(chuàng)設(shè)的抵押權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，將對(duì)非自愿?jìng)鶛?quán)人造成不利，但這已經(jīng)超出了資本維持制度的射程范圍。此時(shí)·即使不存在資本維持制度，強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人仍然可以通過創(chuàng)設(shè)擔(dān)保使其債權(quán)優(yōu)先受償。故而此時(shí)弱勢(shì)債權(quán)人的不利益狀態(tài)，非資本維持制度所應(yīng)予以解決。邏輯上恰恰需要闡釋的是，在不存在強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人通過合同機(jī)制實(shí)現(xiàn)資本約束的情況下，弱勢(shì)債權(quán)人利益無法通過搭便車的方式獲得保護(hù)，此時(shí)資本維持模式對(duì)于其是否有意義呢？這個(gè)問題其實(shí)又回到了一般意義上資本維持模式的效用層面。通常情形下，高度可能的情況是弱勢(shì)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中發(fā)現(xiàn)不當(dāng)分配行為，而不是在公司破產(chǎn)前。有學(xué)者指出，由于公司法上的分配限制是基于資產(chǎn)負(fù)債表進(jìn)行的，其管理層可以在一定程度上決定分配利潤(rùn)的有無，或者通過關(guān)聯(lián)交易、過度支付股東或雇員等其他方式進(jìn)行變相分配。簡(jiǎn)言之，對(duì)于弱勢(shì)債權(quán)人的保護(hù)，資本維持制度只是一副安慰劑而已，其實(shí)質(zhì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要仰賴其他制度。
（二）資本維持模式效用的實(shí)證研究
20世紀(jì)90年代，拉波塔（La Porta）、洛配茲·西拉內(nèi)斯（Lopez－de－silanes）、安德烈·施萊弗（Andrei Shleif－er）和羅伯特·維什尼（Robert W. Vishny）等四位學(xué)者（以下簡(jiǎn)稱“LLSV”）對(duì)公司投資者保護(hù)（包括債權(quán)人和股東）進(jìn)行了一系列的實(shí)證研究，其成果在世界范圍內(nèi)獲得了非常高的關(guān)注度和認(rèn)可度。與之同時(shí)，劍橋大學(xué)商事研究中心（centre for business research，CBR）也對(duì)此進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)35年的實(shí)證關(guān)注，但其數(shù)據(jù)分析結(jié)論與LLSV的結(jié)論存在較大差異。LLSV的研究表明，美國(guó)、英國(guó)等普通法國(guó)家對(duì)股東和債權(quán)人提供的保護(hù)都是最強(qiáng)的，而法國(guó)法系所提供的保護(hù)最弱，德國(guó)法系和斯堪的納維亞法系居于二者之間。有疑問的是，股東與債權(quán)人的利益通常相向?qū)α?，一?guó)法律制度何以能夠同時(shí)在最大程度上保護(hù)對(duì)立雙方的利益呢？答案在于：這取決于研究者對(duì)股東和債權(quán)人保護(hù)程度進(jìn)行界定時(shí)所選取的變量因素。
在股東權(quán)利保護(hù)問題上，LLSV選取了以下衡量因素：（1）股東的表決權(quán)，包括一股一權(quán)、關(guān)聯(lián)表決排除以及損害救濟(jì)；（2）表決方式，包括能否通過郵件投票；（3）股東大會(huì)召開前的股票封閉期規(guī)則；（4）累積投票制；（5）少數(shù)股東壓制時(shí)的救濟(jì)機(jī)制；（6）召集特別股東會(huì)的股份比例要求；（7）獲得強(qiáng)制分紅的權(quán)利。根據(jù)各國(guó)公司法上前述因子的得分情況，LLSV認(rèn)為普通法系對(duì)股東的保護(hù)最好，而法國(guó)法系對(duì)股東的保護(hù)最差，德國(guó)法系居于二者之間。相較于股東保護(hù)，債權(quán)人保護(hù)問題更為復(fù)雜。在債權(quán)人保護(hù)問題上，LLSV選取了以下因素權(quán)衡各國(guó)法律所提供的保護(hù)程度：（1）企業(yè)重整中自動(dòng)中止規(guī)則，該規(guī)則不利于有擔(dān)保債權(quán)人，有利于無擔(dān)保債權(quán)人和管理層；（2）有擔(dān)保債權(quán)人獲得清償?shù)捻樜?，包括政府債?quán)、職工債權(quán)額度順序；（3）啟動(dòng)重整程序時(shí)是否需要獲得債權(quán)人同意；（4）重整程序是否保留原管理層；（5）作為股東權(quán)利補(bǔ)救措施的資本維持制度。該制度通過強(qiáng)制企業(yè)維持超過破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的資本數(shù)量，在公司資本被公司內(nèi)部人侵占或者浪費(fèi)時(shí)債權(quán)人可以通過強(qiáng)制清算獲得保護(hù)。
通過分析上述因素的實(shí)證數(shù)據(jù)，LLSV認(rèn)為，與股東保護(hù)情況相類似，英美法國(guó)家向債權(quán)人提供了更好的保護(hù)以對(duì)抗管理層，德國(guó)法系和斯堪的納維亞法系國(guó)家次之，法國(guó)法系對(duì)債權(quán)人的保護(hù)最差。在英美法系國(guó)家中，美國(guó)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)最不力（anti－creditor）；德國(guó)法則采取相關(guān)措施為債權(quán)人提供了強(qiáng)力的保護(hù)（pro－creditor），比如不允許自動(dòng)中止，允許擔(dān)保債權(quán)人抽取擔(dān)保物獲得清償?shù)鹊?。由此，LLSV認(rèn)為，資本維持制度作為債權(quán)人保護(hù)的救濟(jì)性規(guī)則在英美法系幾乎不存在適用余地，因?yàn)槠渌膫鶛?quán)人保護(hù)手段已經(jīng)充分。相反，在大陸法系國(guó)家資本維持制度的要求非常常見。這作為用來保護(hù)無擔(dān)保債權(quán)人的特別制度并不意外，因?yàn)橥顿Y者的其他權(quán)利尚不足以使得他們獲得償付。總之，LLSV將資本維持制度作為債權(quán)人保護(hù)的補(bǔ)救性制度，清晰地闡明了其與其他債權(quán)人保護(hù)制度之間的關(guān)系：在順位上，合同法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法乃至于保險(xiǎn)法等債權(quán)保護(hù)制度處于先順位，資本維持制度處于補(bǔ)救角色；在強(qiáng)度上，如果順位在前的債權(quán)保護(hù)制度足夠，則公司法不需要施加資本維持制度。易言之，公司法是否設(shè)置資本維持制度，實(shí)際上依賴于其他法律對(duì)債權(quán)人的保護(hù)程度。
與LLSV的結(jié)論不同，劍橋大學(xué)商事研究中心的實(shí)證數(shù)據(jù)表明，法國(guó)和德國(guó)等大陸法系國(guó)家公司法對(duì)少數(shù)股東的保護(hù)更好，并設(shè)置有針對(duì)公司作為債務(wù)人的控制機(jī)制；英國(guó)和美國(guó)等普通法系國(guó)家則在合同和破產(chǎn)方面為債權(quán)人提供了更好的保護(hù)。進(jìn)一步而言，在長(zhǎng)期內(nèi)，少數(shù)股東保護(hù)能夠有利于股票交易市場(chǎng)的發(fā)展；對(duì)公司作為債務(wù)人的控制機(jī)制有利于信用市場(chǎng)的發(fā)展。劍橋大學(xué)商事研究中心的研究認(rèn)為，普通法系國(guó)家并未提供優(yōu)于大陸法系國(guó)家的股東和債權(quán)人保護(hù)。具體而言，在債權(quán)人保護(hù)問題上，前述研究選取了以下衡量因素：（1）債務(wù)人控制機(jī)制，包括最低注冊(cè)資本、基于法定資本施加的分配限制、法人人格否認(rèn)、破產(chǎn)中的禁止交易情形、與債權(quán)人利益相關(guān)的董事責(zé)任、破產(chǎn)中董事責(zé)任的公法實(shí)現(xiàn)；（2）信用合同機(jī)制，包括破產(chǎn)抵銷、債券違約再磋商中的投票機(jī)制、破產(chǎn)程序外債權(quán)實(shí)現(xiàn)程序、土地抵押、金融財(cái)產(chǎn)擔(dān)保、擔(dān)保登記制度等等；（3）破產(chǎn)制度，包括清算和重整、破產(chǎn)程序的啟動(dòng)條件、自動(dòng)中止制度、管理層的留任、管理人的任命、債權(quán)人會(huì)議等制度。相較于德國(guó)法通過債務(wù)人控制機(jī)制為債權(quán)人提供保護(hù)的方式，英國(guó)和美國(guó)等普通法系國(guó)家因?yàn)槠湓趽?dān)保、合同領(lǐng)域和破產(chǎn)法領(lǐng)域的保護(hù)優(yōu)勢(shì)，故而總體上有更高的債權(quán)人保護(hù)水平；但大陸法系國(guó)家在這兩方面正在不斷縮小差距。該研究擴(kuò)大了通過公司法機(jī)制保護(hù)債權(quán)人的考量因素范圍，將資本維持機(jī)制與信用合同、破產(chǎn)機(jī)制相并列。事實(shí)上，包括分配限制、法人人格否認(rèn)、破產(chǎn)中董事責(zé)任等債務(wù)人控制機(jī)制在英美法系中也同樣存在。大陸法系國(guó)家對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)程度不足，其原因在于合同、擔(dān)保以及破產(chǎn)機(jī)制的不濟(jì)。該結(jié)論與LLSV的結(jié)論相一致。
（三）資本維持的規(guī)制成本評(píng)價(jià)
就資本維持模式的規(guī)制成本而言，其對(duì)公司乃至部分債權(quán)人都產(chǎn)生了成本。具體如下：
首先，對(duì)于公司而言，資本維持模式建基在歷史會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)之上，往往與公司真實(shí)的資產(chǎn)狀態(tài)不相符合，特別是對(duì)于獨(dú)角獸企業(yè)等依靠智識(shí)和新型商業(yè)模式發(fā)展的企業(yè)而言，將公司的信用關(guān)聯(lián)于注冊(cè)資本數(shù)額，將對(duì)其融資產(chǎn)生負(fù)面影響，對(duì)企業(yè)是一種負(fù)擔(dān)。具體而言：（1）嚴(yán)格限制分配規(guī)則的規(guī)制成本。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，股利實(shí)際上是公司現(xiàn)金流的有效信號(hào)，通過資本維持制度限制股利分配，將對(duì)融資市場(chǎng)產(chǎn)生消極影響，進(jìn)而影響企業(yè)融資效率。（2）限制股份回購(gòu)的規(guī)制成本。股份回購(gòu)不但是一項(xiàng)資本交易，而且對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)有重要價(jià)值。對(duì)股份回購(gòu)的過分限制將增加股東之間解決糾紛的成本，導(dǎo)致公司無法通過回購(gòu)解決公司僵局或者內(nèi)部消耗，影響公司正常運(yùn)行。進(jìn)一步而言，股份回購(gòu)限制會(huì)降低投資的流動(dòng)性，進(jìn)而削弱公司吸引投資的能力，從而推高融資成本。（3）限制減資的規(guī)制成本。在減資程序中，資本維持所設(shè)定的復(fù)雜程序?qū)嶋H上使債權(quán)人獲得否決減資的權(quán)利。這導(dǎo)致債權(quán)人獲得強(qiáng)大的談判籌碼，進(jìn)而影響公司減資程序的完成效率。（4）限制財(cái)務(wù)資助的規(guī)制成本。對(duì)財(cái)務(wù)資助限制的效用是需要質(zhì)疑的，實(shí)際上只有在公司破產(chǎn)時(shí)財(cái)務(wù)資助才會(huì)損及債權(quán)人的利益。從宏觀角度而言，財(cái)務(wù)資助限制將對(duì)公司控制權(quán)市場(chǎng)中的杠桿收購(gòu)構(gòu)成消極影響，而公司控制權(quán)并購(gòu)有助于降低公司治理中的代理成本、提升上市公司的業(yè)績(jī)，并最終促進(jìn)資本市場(chǎng)的發(fā)展。當(dāng)然，如果資本維持模式所施加的分配標(biāo)準(zhǔn)限制契合公司和債權(quán)人需求，其也能節(jié)約締約的協(xié)商成本。但對(duì)于不適合的公司而言，則是一種成本負(fù)擔(dān)。就此而言，資本維持模式實(shí)際上試圖用一種統(tǒng)一固化的標(biāo)準(zhǔn)來滿足不同程度的需求，因而呈現(xiàn)出僵化的制度特征。
其次，對(duì)部分債權(quán)人而言，資本維持制度構(gòu)成了對(duì)合同自由的限制，給尋求非標(biāo)準(zhǔn)化保護(hù)的債權(quán)人增加了成本。比如，對(duì)于強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人而言，資本維持實(shí)際上限制了其對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和收益的自由選擇權(quán)。強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人可以通過承受更大風(fēng)險(xiǎn)以獲得更高利潤(rùn)，但這一選擇被資本維持制度遏制了。
再次，在私法救濟(jì)層面，資本維持制度也給法院帶來了司法判斷成本。由于公司股利分配、回購(gòu)等涉及冗繁的會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)和復(fù)雜的會(huì)計(jì)規(guī)則，法官在判斷過程中出錯(cuò)的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被課以嚴(yán)格法律責(zé)任的公司管理層。資本維持設(shè)定的高強(qiáng)制力會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，不但容易產(chǎn)生規(guī)避法律的風(fēng)險(xiǎn)，而且推高了公司糾紛的裁判成本。
（四）資本維持模式的效用評(píng)價(jià)
通過前文論述可知，雖然資本維持模式的效用存在爭(zhēng)議，但其規(guī)制成本卻可以得到清晰呈現(xiàn)。易言之，資本維持模式是否發(fā)揮了效用尚未可知，因?qū)嵶C研究存在相反的結(jié)論，但其規(guī)制成本卻不可忽視。資本維持之所以存續(xù)至今，很大程度上是因?yàn)闅v史的、文化的和心理的緣故：在過去150多年來，債權(quán)人和商人對(duì)資本形成了天然的信賴和依靠，雖然大家都知道限制分配資本的規(guī)則存在諸多的規(guī)避方式，并知道資本和公司的債務(wù)清償能力并無必然關(guān)系，但都仍然愿意奉其為一項(xiàng)基本原則。如果資本維持機(jī)制有效，弱勢(shì)債權(quán)人的確能夠從中獲益，但資本維持的制度設(shè)計(jì)并不嚴(yán)密，商事實(shí)踐上的執(zhí)行效果乏善可陳。從制度效用的邏輯層面審視，缺乏對(duì)資本交易行為統(tǒng)一規(guī)制的體系使資本維持看似嚴(yán)格，卻始終無法避開短板效應(yīng)。資本維持模式在形式上契合了銀行等債權(quán)人的利益，有助于維系銀行業(yè)的強(qiáng)大地位；相反，清償能力模式的資本規(guī)制在形式上更為契合股權(quán)投資者的利益，也更能適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)投資、股債混合投資等現(xiàn)代融資機(jī)制。巧合的是，資本維持模式多濫觴于以銀行為主體的間接融資市場(chǎng)國(guó)家，而清償能力模式則肇始于以直接融資機(jī)制為主的美國(guó)。從各國(guó)公司法制度競(jìng)爭(zhēng)層面來看，資本維持對(duì)企業(yè)發(fā)展的促進(jìn)效率顯然遜色于清償能力模式。以歐盟為例，由于英國(guó)公司法設(shè)定的資本管制較歐洲大陸更為寬松，許多歐洲大陸的投資者選擇在英國(guó)注冊(cè)公司。在全球化資本流動(dòng)的時(shí)代，對(duì)于資本管制模式的優(yōu)劣，投資者可以通過用腳投票的方式予以選擇。故而，從促進(jìn)企業(yè)和資本市場(chǎng)發(fā)展的意義上來看，資本維持模式所存在的問題絕非修修補(bǔ)補(bǔ)可以解決，需要對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)性變革。
三、清償能力模式的缺陷及填補(bǔ)機(jī)制
與過度規(guī)制的資本維持模式截然不同，清償能力模式的規(guī)制重心在于資本交易行為及事后責(zé)任。基于這一邏輯原點(diǎn)，美國(guó)法上的清償能力模式在公司法外部高度依賴有效的合同和擔(dān)保機(jī)制，在公司法內(nèi)部則依賴公司管理層的決策權(quán)和責(zé)任機(jī)制，在后續(xù)機(jī)制上依賴公司法或破產(chǎn)法上對(duì)欺詐性轉(zhuǎn)移行為的救濟(jì)措施。這種規(guī)制模式契合商業(yè)邏輯，當(dāng)然也存在抵銷商業(yè)效率的操作成本。但是，與資本維持模式在商業(yè)邏輯上的根本缺陷相比，清償能力模式的缺陷系可治愈的非實(shí)質(zhì)缺陷，該缺陷可通過設(shè)置完善的制度機(jī)制予以彌補(bǔ)。
（一）債權(quán)保護(hù)的合同機(jī)制
從利益分析的角度觀之，資本規(guī)制涉及的利益主體為股東、公司和債權(quán)人（包括自愿?jìng)鶛?quán)人和非自愿?jìng)鶛?quán)人），并不涉及公共利益。當(dāng)然，就對(duì)銀行等金融公司的資本充足率規(guī)制而言，其監(jiān)管目標(biāo)在于維持金融中介系統(tǒng)的安全性和穩(wěn)固性，這已經(jīng)超出了私法利益的保護(hù)范疇。通常認(rèn)為，對(duì)交易關(guān)系中民事主體私益與公共利益的協(xié)調(diào)，需要依靠強(qiáng)制性規(guī)范。故而，資本規(guī)制雖然關(guān)涉多方利益，但未必需要依賴強(qiáng)制性規(guī)范予以調(diào)整。除規(guī)范的利益基礎(chǔ)分析之外，公司法上施加強(qiáng)制性規(guī)則還需要考慮以下兩個(gè)問題：其一，債權(quán)人的自助行為是否能夠完全解決有限責(zé)任所帶來的公司股東或管理人的機(jī)會(huì)主義問題？其二，即便債權(quán)人可以自己盡注意義務(wù)，還需要考慮強(qiáng)制性規(guī)則是否更有效率？是否引入強(qiáng)制性規(guī)則需要更多地考慮效率因素：如果強(qiáng)制性規(guī)則的收益超過成本，或者富有更強(qiáng)的效率，強(qiáng)制性規(guī)則的介入有其正當(dāng)性；如果強(qiáng)制性規(guī)則的效率難以實(shí)現(xiàn)，則宜采用自治性、任意性規(guī)則。
有學(xué)者認(rèn)為，即使資本維持制度能夠?qū)嵸|(zhì)保護(hù)弱勢(shì)債權(quán)人，立法者也不應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制性規(guī)則。原因在于：當(dāng)保護(hù)債權(quán)人所產(chǎn)生的利益大于對(duì)公司造成的成本時(shí)，公司會(huì)主動(dòng)選擇向債權(quán)人提供保護(hù)。例如，法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，如果雇員同意降低工資的幅度超過50元，那么雇主肯定愿意支付每年50元的成本在切片機(jī)器旁提供保護(hù)雇員手指的裝置；與此相似，如果公司從資本維持保護(hù)中支出的成本低于債權(quán)人讓步的獲益，那么公司將通過合同方式予以補(bǔ)充。反對(duì)者認(rèn)為，資本維持制度實(shí)際上是市場(chǎng)化的替代機(jī)制或者合同的模擬機(jī)制，這在實(shí)證研究上并未得到支持。比如，法國(guó)法系最傾向于使用強(qiáng)制性規(guī)則，包括強(qiáng)制利潤(rùn)分配、法定資本維持等規(guī)則，但其對(duì)債權(quán)人保護(hù)力度卻最弱。與之不同，美國(guó)法上通過合同途徑限制公司的分配行為，則能夠滿足各種公司融資、企業(yè)成長(zhǎng)和債權(quán)人保護(hù)需求。
為了降低資本維持模式的規(guī)制強(qiáng)度，有學(xué)者建議將資本維持規(guī)則作為公司法上的缺省規(guī)則（default rules），允許公司和債權(quán)人約定排除其適用，另行設(shè)定其他標(biāo)準(zhǔn)。在該模式下，公司有對(duì)資本維持規(guī)則的選擇權(quán)，此時(shí)資本維持規(guī)則的效力類似于標(biāo)準(zhǔn)合同條款，可留待當(dāng)事人選擇或排除。對(duì)強(qiáng)勢(shì)債權(quán)人而言，通過排除資本維持規(guī)則，可以降低規(guī)制成本，滿足企業(yè)融資需求；對(duì)缺乏談判能力的弱勢(shì)債權(quán)人而言，其仍然可以搭乘資本維持規(guī)則的便車獲得保護(hù)。這種折衷模式看似妥當(dāng)，但存在以下疑問：其一，不同債權(quán)人對(duì)資本維持程度的訴求不同，標(biāo)準(zhǔn)化的缺省規(guī)則適用范圍非常有限。其二，對(duì)自愿?jìng)鶛?quán)人和非自愿?jìng)鶛?quán)人設(shè)定不同程度的保護(hù)規(guī)則，會(huì)對(duì)自愿?jìng)鶛?quán)人以合同施加資本約束的行為產(chǎn)生激勵(lì)，從而加入更嚴(yán)格的合同條款。這不但增加了合同成本，而且提升了資本約束程度，又回到了資本嚴(yán)格規(guī)制的路徑。其三，復(fù)雜的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置將對(duì)融資市場(chǎng)和司法裁判帶來成本，產(chǎn)生更多的不確定性。故而，雖然缺省規(guī)則模式能夠降低規(guī)制強(qiáng)度，但其會(huì)新增規(guī)制成本，不足借鑒。
具體而言，債權(quán)人保護(hù)的合同機(jī)制主要包括設(shè)定公司債務(wù)人的信息置備義務(wù)、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)、限制公司資產(chǎn)交易等合同條款。首先，銀行、風(fēng)險(xiǎn)投資基金等債權(quán)人或投資者在投資過程中要求企業(yè)提供的信息狀況遠(yuǎn)比公司法上基于資本維持所要求公示的信息內(nèi)容更為詳實(shí)。在通過盡職調(diào)查確認(rèn)企業(yè)擁有充分的償還能力和賴以履約的各項(xiàng)資源之前，債權(quán)人并不會(huì)隨意將其財(cái)產(chǎn)置于風(fēng)險(xiǎn)之中。其次，完善的融資市場(chǎng)需要靈活有效的擔(dān)保機(jī)制。根據(jù)世界銀行的營(yíng)商環(huán)境報(bào)告評(píng)價(jià)，我國(guó)融資支持制度中最欠缺兩點(diǎn)：（1）缺乏現(xiàn)代化的擔(dān)保制度體系；（2）缺乏私營(yíng)的信用機(jī)構(gòu)體系。前者對(duì)債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)有著至關(guān)重要的影響，后者則會(huì)影響債權(quán)人的信息獲取。比如，美國(guó)存在大量的信用機(jī)構(gòu)可以快速低成本地提供債務(wù)人的履約付款情況。相較于美國(guó)的擔(dān)保機(jī)制，我國(guó)的擔(dān)保機(jī)制復(fù)雜、低效率、高成本，會(huì)使債權(quán)人提高擔(dān)保的信用價(jià)格并將其轉(zhuǎn)嫁給債務(wù)人。這會(huì)降低擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)效率，影響市場(chǎng)的信用價(jià)格·嚴(yán)重時(shí)會(huì)使信貸環(huán)境緊縮，可能導(dǎo)致一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)衰退。需要特別指出的是，通過《民法典》第388條所確立的廣義擔(dān)保合同，輔之以統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記制度，我國(guó)的擔(dān)保機(jī)制獲得了重要的效率提升契機(jī)，為公司法上的制度改革提供了新條件。再次，通過限制性的行為約束條款，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)公司債務(wù)人資產(chǎn)交易的不同程度控制。比如限制繼續(xù)融資、限制引入優(yōu)先順位的權(quán)利人、限制另行設(shè)定擔(dān)保、限制公司分配等，這些廣泛存在于商業(yè)實(shí)踐中的控制方式大多數(shù)已經(jīng)超出了資本維持模式的制度效力范圍。從這個(gè)角度而言，資本維持機(jī)制的核心效力已經(jīng)被合同機(jī)制所取代。
總之，合同機(jī)制以債權(quán)人本身的審慎注意保護(hù)其自身利益，比僵化且易于規(guī)避的資本維持規(guī)則更為有效。當(dāng)然，通過合同機(jī)制的債權(quán)人保護(hù)必須建立在有效的合同法和擔(dān)保法運(yùn)作機(jī)制之上。
（二） 商事判斷與責(zé)任機(jī)制
資本維持模式和清償能力模式與公司治理機(jī)制關(guān)聯(lián)甚密。在資本維持機(jī)制下，在職的公司管理層能夠從中受益，卻無須負(fù)擔(dān)沉重的法律責(zé)任。在歐洲的公司治理中，公司管理層通常是控股股東的代理人，或者更為常見的情況是控股股東自己。通過限制分配的資本維持機(jī)制，公司管理層可以獲得更多的可管理資產(chǎn)，并從控制公司資產(chǎn)的過程中獲得私益。從經(jīng)濟(jì)分析的角度來看，資本規(guī)制的嚴(yán)格程度和管理層投資決策的效率呈反相關(guān)關(guān)系：資本規(guī)制越嚴(yán)格，可管理資產(chǎn)規(guī)模越大，投資效率越低；資本規(guī)制越寬松，可管理資產(chǎn)規(guī)模越靈活，投資效率越高。因而，在資本維持模式下，較強(qiáng)的管制標(biāo)準(zhǔn)有益于公司管理層，而事前規(guī)制的模式可以保護(hù)管理層，使其免于承擔(dān)沉重的事后責(zé)任。我國(guó)公司治理市場(chǎng)股權(quán)集中程度較高，和歐洲具有較大的相似性。
清償能力模式的核心問題系清償能力的判斷問題。相較于資產(chǎn)維持模式而言，清償能力的判斷系商事判斷。該判斷權(quán)限應(yīng)當(dāng)歸屬于公司經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)。故而，從資產(chǎn)維持模式轉(zhuǎn)向清償能力模式，實(shí)際上意味著分配公司資產(chǎn)的判斷權(quán)利從股東移轉(zhuǎn)至董事會(huì)。在判斷公司清償能力問題上，董事會(huì)享有廣泛權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)嚴(yán)格的責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)清償風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部化。特別是，對(duì)于無擔(dān)保債權(quán)人和非自愿?jìng)鶛?quán)人而言，以故意或過失方式違背信義義務(wù)的董事會(huì)，將面臨清償風(fēng)險(xiǎn)。比如，美國(guó)《示范公司法》第6.40條規(guī)定，董事會(huì)所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以是財(cái)務(wù)報(bào)告或者公平估價(jià)或者在當(dāng)時(shí)情況下合理的其他方式。在司法實(shí)踐中，由于裁量標(biāo)準(zhǔn)如此靈活，法官很難判斷分配的情形是否構(gòu)成非法分配，導(dǎo)致清償能力標(biāo)準(zhǔn)一定程度上依賴《統(tǒng)一欺詐交易法》的規(guī)制。該法第8.33條規(guī)定了董事對(duì)非法分配的責(zé)任，對(duì)超出清償能力標(biāo)準(zhǔn)分配范圍的分配投贊成票的董事，須就實(shí)際分配和應(yīng)當(dāng)分配之間的差額承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，并有權(quán)要求股東按比例返還所獲得的非法分配。由此，清償能力模式的建構(gòu)需要轉(zhuǎn)向由董事會(huì)行使判斷決策權(quán)的清償能力判斷機(jī)制，主要包括判斷方式與法律責(zé)任。在判斷機(jī)制上，考慮到我國(guó)會(huì)計(jì)法所施加的高強(qiáng)制性的會(huì)計(jì)規(guī)則，董事會(huì)的判斷可以基于財(cái)務(wù)報(bào)告或者公平估價(jià)，但更要關(guān)注公司財(cái)務(wù)的真實(shí)狀況。在面對(duì)缺乏會(huì)計(jì)估價(jià)的公司財(cái)產(chǎn)類型時(shí)，公司法應(yīng)當(dāng)允許董事會(huì)自主估價(jià)。在法律責(zé)任上，應(yīng)當(dāng)規(guī)定較長(zhǎng)期的董事責(zé)任，以及非法分配情形下股東的返還責(zé)任。在控制權(quán)集中的我國(guó)資本市場(chǎng)，信義義務(wù)的承擔(dān)主體有必要擴(kuò)大至控股股東、實(shí)際控制人、影子董事等主體范疇。從資產(chǎn)維持模式向清償能力模式的轉(zhuǎn)向，也是公司法上的事前限制方式向信義義務(wù)的事后責(zé)任分配方式的進(jìn)化。
（三） 欺詐性轉(zhuǎn)讓的救濟(jì)機(jī)制
有學(xué)者認(rèn)為，從資本維持模式向清償能力模式的轉(zhuǎn)向，意味著公司法將保護(hù)債權(quán)人的功能轉(zhuǎn)交給了合同法，特別是破產(chǎn)法。這一認(rèn)識(shí)雖然有合理性但并不全面：一方面，如前所述，公司法并未放棄通過資本約束實(shí)現(xiàn)債權(quán)人保護(hù)的目標(biāo)，對(duì)公司資產(chǎn)不正當(dāng)?shù)亓飨蚬蓶|的資本交易行為仍然受到公司法的否定性評(píng)價(jià)和法律責(zé)任追究。另一方面，由于事先規(guī)制轉(zhuǎn)向事后規(guī)制，部分規(guī)制措施必然需要轉(zhuǎn)移至后順位的破產(chǎn)規(guī)則，破產(chǎn)法規(guī)則的確分擔(dān)了事前規(guī)制的負(fù)擔(dān)。
在美國(guó)，除公司法和合同法外，各州所制定的《統(tǒng)一欺詐交易法》對(duì)債權(quán)人保護(hù)也發(fā)揮著重要作用。欺詐交易的規(guī)制重心在于交易對(duì)價(jià)的判斷，債務(wù)人不能因?yàn)樨?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致其債務(wù)履行能力降低。相較于《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第548條欺詐性轉(zhuǎn)讓規(guī)則所確立的一年保護(hù)期限，《統(tǒng)一欺詐交易法》將保護(hù)期限延長(zhǎng)至4年。有學(xué)者將該法適用于公司資本交易的情形歸納為兩個(gè)層面：其一，從一般意義上而言，資產(chǎn)的凈流出客觀上導(dǎo)致了違約概率增加。其二，從具體層面而言，債務(wù)人需要滿足：（1）轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或者承擔(dān)債務(wù)；（2）未收到相應(yīng)的合理對(duì)價(jià)；（3）在某個(gè)時(shí)點(diǎn)債務(wù)人喪失清償能力或者僅保有不合理的過低資本。若公司分配構(gòu)成欺詐交易，欺詐交易的標(biāo)的財(cái)產(chǎn)須返還給破產(chǎn)管理人，并且其有四年的追溯期限。基于大陸法系國(guó)家缺乏規(guī)制欺詐交易的專門法律，前述學(xué)者認(rèn)為大陸法系國(guó)家轉(zhuǎn)向清償能力模式將導(dǎo)致公司債權(quán)人的保護(hù)進(jìn)一步被弱化。這一觀點(diǎn)可能存在認(rèn)知上的偏狹，《統(tǒng)一欺詐交易法》與各州公司法對(duì)非法分配的規(guī)定并非取代與被取代的關(guān)系。比如，特拉華州《普通公司法》第174條規(guī)定的董事責(zé)任期限長(zhǎng)達(dá)6年，并且董事責(zé)任確認(rèn)后可以向明知的股東主張支付數(shù)額范圍內(nèi)的代位權(quán)，其責(zé)任強(qiáng)度并不低。《統(tǒng)一欺詐交易法》之所以備受青睞，是因?yàn)槠墼p交易規(guī)則確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為客觀，改變了合同的相對(duì)性，并且界定清晰。這種規(guī)則之間的差異原因并非是價(jià)值判斷不同，而是立法技術(shù)不同導(dǎo)致法律適用的難易不同，進(jìn)而導(dǎo)致容易適用的法律規(guī)則勝出。因此，通過公司法對(duì)非法分配課以法律責(zé)任，或者通過破產(chǎn)法對(duì)不當(dāng)移轉(zhuǎn)公司資產(chǎn)的行為施加法律責(zé)任的方式，均可以實(shí)現(xiàn)《統(tǒng)一欺詐交易法》的規(guī)制目的。在我國(guó)，由于《破產(chǎn)法》已經(jīng)規(guī)定了一般情形下的撤銷權(quán)機(jī)制，非法分配的撤銷機(jī)制作為特別規(guī)則規(guī)定在公司法中較為妥當(dāng)。
四、以清償能力為核心重構(gòu)我國(guó)公司資本制度
在資本維持模式之下，我國(guó)公司法對(duì)資本流出環(huán)節(jié)的規(guī)制過度、寬嚴(yán)失當(dāng)。隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來和融資方式的更新，資本的理性投資功能增強(qiáng)，擔(dān)保功能銳減，資本三原則的歷史局限也日漸凸顯，其在債權(quán)人保障機(jī)制中的核心地位已經(jīng)發(fā)生動(dòng)搖。相較于僵化、低效率的資本維持模式，清償能力標(biāo)準(zhǔn)及其相關(guān)指標(biāo)對(duì)債權(quán)人而言更有價(jià)值，是有益于公司經(jīng)營(yíng)、資本市場(chǎng)和金融市場(chǎng)發(fā)展的資本規(guī)制模式。因此，我國(guó)公司法應(yīng)建構(gòu)基于清償能力為核心的面向未來的現(xiàn)代化資本規(guī)制規(guī)則體系。債權(quán)人利益保護(hù)的關(guān)鍵，不在于公司資本或資產(chǎn)的多少和規(guī)模，而在于防止公司資產(chǎn)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移和流失。因此，必須建立一套監(jiān)控公司資產(chǎn)流向的法律制度，公司資產(chǎn)演變必須具有法律和財(cái)務(wù)上的合理性，任何債權(quán)人在公司資不抵債時(shí)，都應(yīng)有權(quán)提出審查公司資產(chǎn)流向的要求。當(dāng)然，在邁向清償能力標(biāo)準(zhǔn)的改造中，是否要一次性清理法定資本制的殘余有待進(jìn)一步考量。這取決于立法者對(duì)資本規(guī)制強(qiáng)度的價(jià)值取舍。
就清償能力標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定而言，究竟采取完全的清償能力標(biāo)準(zhǔn)，抑或在清償能力標(biāo)準(zhǔn)中混合加入資本盈余標(biāo)準(zhǔn)，有待于立法者的價(jià)值決斷。如前所述，美國(guó)特拉華州公司法至今仍然保留了資本的概念，但因其無面額股份制度的影響，資本的價(jià)值日益降低。同理，如果我國(guó)公司法廢止面額股份的要求，那么資本盈余標(biāo)準(zhǔn)的意義將大大降低。2011年修改前的《加州公司法》并未完全放棄資本的約束功能，將法律允許的分配情形設(shè)定為兩種，擇一即可：其一，分配前公司的留存收益等于或者超過分配的數(shù)額，即留存收益測(cè)試（retained earnings test）；其二，資產(chǎn)負(fù)債表測(cè)試能夠滿足其第500（b）條所規(guī)定的比例要求，即資產(chǎn)債務(wù)比例測(cè)試（assets／liabilities test）。同時(shí)，該法第501條規(guī)定了統(tǒng)一的清償能力標(biāo)準(zhǔn)，即禁止分配后公司或子公司喪失償還到期債務(wù)的能力。就前者而言，《加州公司法》實(shí)際上仍然將公司分配的范圍限制在未分配利潤(rùn)層面，禁止股東出資范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)分配。該標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上施加了類似于資本維持機(jī)制下的嚴(yán)格限制，只是將股東出資范圍的限制轉(zhuǎn)換成了資產(chǎn)比例的限制，這導(dǎo)致公司資本交易的數(shù)額上限被法律鎖定。就后者而言，也即在留存收益分配標(biāo)準(zhǔn)未通過時(shí)，《加州公司法》設(shè)定了包括兩個(gè)比例的清償能力標(biāo)準(zhǔn)：其一，分配之后總資產(chǎn)不少于總負(fù)債的125％；其二，分配后流動(dòng)資產(chǎn)不少于流動(dòng)負(fù)債的125％。
2011年修改后的《加州公司法》保留原法第501條的清償能力要求，變更了第500條所設(shè)定的分配情形。變更后的內(nèi)容為：其一，分配前公司的留存收益等于或超過擬分配金額、累積的優(yōu)先股股利之和。其二，新的清償能力標(biāo)準(zhǔn)，即分配后公司的資產(chǎn)等于或超過負(fù)債和累積的各項(xiàng)優(yōu)先權(quán)利之和。修改后的《加州公司法》邁向了更為自治的資本交易規(guī)則，能滿足各類初創(chuàng)企業(yè)特別是科技類企業(yè)的融資需求。這值得借鑒。新興商業(yè)模式和公司融資模式在世界范圍內(nèi)具有普遍的適用性，從滿足企業(yè)發(fā)展的角度而言，我國(guó)此次公司法修改應(yīng)當(dāng)采納純粹的清償能力標(biāo)準(zhǔn)。因清償能力模式可以容納立法者不同強(qiáng)度的價(jià)值判斷，即使立法者傾向于保守地設(shè)定資本規(guī)制規(guī)則，此次修改可以先設(shè)定資本盈余標(biāo)準(zhǔn)附加清償能力標(biāo)準(zhǔn)作為過渡；在過渡期后，可進(jìn)一步變革為純粹的清償能力標(biāo)準(zhǔn)。從立法技術(shù)上而言，基于清償能力模式而設(shè)定的分配標(biāo)準(zhǔn)，既可以在資本規(guī)制的邏輯上正本清源，回歸清償能力規(guī)制的目的和初心，又能夠有效回應(yīng)因公司治理、合同擔(dān)保、破產(chǎn)撤銷等機(jī)制效率不足所產(chǎn)生的質(zhì)疑。
基于前文論述，現(xiàn)行公司法規(guī)定的公積金規(guī)則應(yīng)當(dāng)完全廢止，公積金的設(shè)立，系為了鞏固公司的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，加強(qiáng)公司信用；股份之外積存資金的性質(zhì)屬于附加資本。因此，公積金規(guī)則的存續(xù)價(jià)值建立在法定資本制基礎(chǔ)之上，現(xiàn)行公司法設(shè)定公積金規(guī)則的目的在于維持公司資本及限制分配數(shù)額。改采清償能力模式之后，公司資本公積金不再作為分配依據(jù)，其價(jià)值即失，應(yīng)予以廢止。即使在資本維持模式下，附加資本的維持亦屬于對(duì)公司分配行為的過分規(guī)制，超出了資本維持制度之固有“射程”，也無存在的合理性。
五、結(jié)論
自1993年以來，我國(guó)公司法的資本制度歷經(jīng)幾次修改。但遺憾的是，既有的修改完善都局限在法定資本制框架，未能有效回應(yīng)第三次科技革命所帶來的企業(yè)經(jīng)營(yíng)和融資需求，有待系統(tǒng)性變革。與奉行法定資本制的歐盟公司法相似，我國(guó)公司法資本維持制度的規(guī)制重心存在錯(cuò)位：公司法對(duì)公司資產(chǎn)的規(guī)制重心在于其清償能力，而非保持其僵化的資本數(shù)額和資產(chǎn)狀態(tài)。這種錯(cuò)位對(duì)公司融資、企業(yè)發(fā)展和資本市場(chǎng)均有重大消極影響。資本維持機(jī)制的規(guī)制錯(cuò)位是立法模式變革的理論基礎(chǔ)，資本維持規(guī)范的邏輯紙漏和執(zhí)行不良是立法模式變革的實(shí)踐基礎(chǔ)。因此，在公司法的結(jié)構(gòu)性改革中，我國(guó)資本規(guī)制的路徑應(yīng)當(dāng)從資本維持模式轉(zhuǎn)向清償能力模式。就清償能力模式的規(guī)制強(qiáng)度而言，立法者可以選擇通過納入盈余標(biāo)準(zhǔn)或者比例標(biāo)準(zhǔn)等方式予以技術(shù)上的調(diào)整。但最終意義上，對(duì)公司資本流出一端的法律規(guī)制仍應(yīng)變革為清償能力模式。與之相適應(yīng)，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)賦權(quán)董事會(huì)并強(qiáng)化董事責(zé)任，并引入欺詐性資本交易的撤銷規(guī)則，以兼顧債權(quán)人的利益保護(hù)。
文章來源：《法律科學(xué)》2021年第4期
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