論事實勞動關(guān)系下的勞動者如何維權(quán)
[ 李居鵬 ]——(2004-9-29) / 已閱43207次
論事實勞動關(guān)系下的勞動者如何維權(quán)
（上海正義華夏律師事務(wù)所 李居鵬）
一、事實勞動關(guān)系的概念
事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同，但雙方實際履行了勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。其特征是：勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀律，獲得用人單位支付的勞動報酬，受到用人單位的勞動保護等。
根據(jù)有關(guān)規(guī)定，勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的，一般以原勞動合同條件確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但不能以原合同期限推定為新的勞動關(guān)系的期限。勞動合同期滿后形成的勞動關(guān)系，其履行期限在法律上處于不明確狀態(tài)，法理上將其定性為不定期合同。鑒于有關(guān)規(guī)定對此種情況結(jié)束勞動關(guān)系是否給予經(jīng)濟補償金不明確，目前上海市和最高法院的司法解釋是一樣的，即任何一方都有權(quán)終止事實勞動關(guān)系而無需補償；但勞動和社會保障部的規(guī)定卻認為如果由用人單位提出解除事實勞動關(guān)系的，應(yīng)給予勞動者經(jīng)濟補償，以下具體詳述之。
二、事實勞動關(guān)系的法律規(guī)定
1、《勞動法》第九十八條：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?br>2、勞動部勞部發(fā)（1995）309號《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！?br>3、勞動部勞部發(fā)（1995）309號《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第 17條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)［1995］223號）的規(guī)定進行賠償?！?br>4、勞動部勞部發(fā)（1995）309號《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第82條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理?！?br>
5、勞動部勞部發(fā)〔1996〕354號《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條規(guī)定：“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同，用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！?
6、勞動部（勞辦發(fā)［１９９６］１８１號）勞動部辦公廳關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函：“根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見＝（勞部發(fā)［１９９５］３０９號）第十七條和《關(guān)于勞動爭議受理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［１９９４］９６號）第四條規(guī)定精神，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟補償與用人單位發(fā)生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理，并依據(jù)《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)［１９９４］４８１號）和《違反＜勞動法＞有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)［１９９５］２２３號）的有關(guān)規(guī)定處理。如果勞動者向勞動監(jiān)察機關(guān)舉報，勞動監(jiān)察機關(guān)應(yīng)依據(jù)《勞動法》、《違反＜中華人民共和國勞動法＞行政處罰辦法（勞部發(fā)［１９９４］５３２號）等規(guī)定查處?！?br>7、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 》第二條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應(yīng)賠償勞動者損失： （一）用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的； （二）由于用人單位的原因訂立無效勞動合同，或訂立部分無效勞動合同的； （三）用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定侵害女職工或未成年工合法權(quán)益的；（四）用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同的。”
8、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 》第三條規(guī)定：“ 本辦法第二條規(guī)定的賠償，按下列規(guī)定執(zhí)行：（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入２５％的賠償費用； （二）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應(yīng)按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（三）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用２５％的賠償費用；（四）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相當(dāng)于其醫(yī)療費用２５％的賠償費用；（五）勞動合同約定的其他賠償費用?！?br>9、勞部發(fā)〔1994〕532號違反《中華人民共和國勞動法》行政處罰辦法第十六條規(guī)定：“用人單位未按《勞動法》規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，應(yīng)責(zé)令限期改正；逾期不改的，應(yīng)給予通報批評。”
10、《上海市勞動合同條例》第四十條：“ 應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關(guān)系。 應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)提前三十日通知勞動者，但勞動者具有第三十九條規(guī)定情形之一的，勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)順延至該情形消失?！?br>11、《上海市勞動合同條例》第五十六條：“用人單位未按照本條例規(guī)定與勞動者訂立書面勞動合同的，由勞動保障行政部門責(zé)令限期改正，并可以按每人五百至一千元處以罰款。”
12、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！?br>三、對以上法律的解讀
1、按照原勞動部的有關(guān)規(guī)定，如果雙方?jīng)]有書面的勞動合同的情況下，用人單位單方面提出解除勞動關(guān)系，應(yīng)該向勞動者支付經(jīng)濟補償金。一般原勞動部的規(guī)定對全國各地的勞動爭議仲裁機構(gòu)是有效的，也就是說這些規(guī)定一般會被勞動爭議仲裁機構(gòu)仲裁時采納，但由于這些規(guī)定跟最高人民法院的司法解釋相矛盾，按照新法優(yōu)先于舊法的原則，法院一般會傾向于不予經(jīng)濟補償，這是我們在處理此類爭議時必須要注意的。
2、按照上海市的規(guī)定：用人單位只要提前一個月通知勞動者終止勞動關(guān)系，就不承擔(dān)其他義務(wù)，其中包括可以不給經(jīng)濟補償；如果沒有提前一個月通知，也只要給一個月工資的經(jīng)濟補償。 這里用的是“終止”而不是“解除”，所以應(yīng)該理解為用人單位是無需支付經(jīng)濟補償金的。如果此類案件發(fā)生在上海，無論是勞動爭議仲裁機構(gòu)還是法院，一般都不予支持給予經(jīng)濟補償，因為無論按照上海市勞動合同條例還是最高法院的司法解釋都不應(yīng)給予經(jīng)濟補償。
3、按照最高人民法院的司法解釋，勞動合同期限屆滿沒有續(xù)訂勞動合同的情況下，視為雙方原勞動合同的自然延續(xù)。唯一不確定的就是勞動合同的期限被視為沒有約定，因此，任何一方可以提出終止勞動關(guān)系。這里的“終止”跟“解除” 是不同的，因此，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。所以，此類案件只要被法院受理，法院一般就會按照最高法院的司法解釋作為處理依據(jù)的。我們勞動者要注意一旦此類案件打到法院，即使我們在勞動爭議仲裁時贏了，那么到了法院之后也很可能敗訴。
4、但是，如果勞動者能夠證明用人單位是故意拖延不訂立勞動合同的，是不是能夠得到經(jīng)濟補償金？按照勞動法的規(guī)定，用人單位故意拖延部訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以一般的理解是如果用人單位故意拖延部訂立勞動合同的，勞動者不能依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》取得經(jīng)濟補償金，但可以依據(jù)《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 》取得賠償，但是，勞動者對自己的損失承擔(dān)舉證責(zé)任，所以勞動者在事實勞動關(guān)系的條件下，要取得用人單位的經(jīng)濟賠償，難度還是比較大的。同時按照勞動法的規(guī)定，用人單位的行政責(zé)任只是被責(zé)令改正，并沒有賦予勞動監(jiān)察機關(guān)對其罰款的權(quán)利。但上海市勞動合同條例規(guī)定了主管機關(guān)可以對用人單位進行罰款，這也許算是對勞動者的行政途徑的保護吧。
四、勞動者如何利用法律規(guī)定最大限度地維權(quán)
1、首先，要證明事實勞動關(guān)系的存在。比如發(fā)生爭議之前就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報銷單據(jù)等等，以證明勞動者確實跟用人單位之間存在勞動關(guān)系。
2、取得用人單位的“故意拖延”不續(xù)訂勞動合同的證據(jù)。比如你要求單位盡快跟你簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要你填的有關(guān)表格、單位借口拖延續(xù)訂的證明等等。
3、取得用人單位單方面終止勞動關(guān)系的證據(jù)。比如單位的書面解除勞動關(guān)系通知、談話記錄、證人證言、公司發(fā)文等等。
4、取得上述證據(jù)后，你可以提起仲裁，對仲裁不服的，可以提起訴訟。
5、同時鼓勵勞動者對用人單位的上述行為向勞動監(jiān)察部門提起舉報、投訴，并要求勞動監(jiān)察部門去責(zé)令用人單位改正、并可以處以罰款。這個程序的好處在于勞動者不直接跟用人單位發(fā)生沖突，避免了用人單位的報復(fù)；行政執(zhí)法時間較短，效率較快；如果勞動監(jiān)察部門不去查處，勞動者則可以就其行政不作為提起行政訴訟，這樣，勞動監(jiān)察部門為避免敗訴，就會全力以赴查處違法的用人單位的
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