靜心水墨
上節(jié)回顧：上一節(jié)筆者提出了司法鑒定活動結(jié)束后，司法機關(guān)有權(quán)獲取鑒定機構(gòu)的鑒定檔案。在當事人或者辯護人、訴訟代理人提出申請時，有權(quán)查閱復制，以幫助深入了解作出鑒定的過程，只有掌握了充分的鑒定資料，才能作出有效的審查和質(zhì)證意見。本節(jié)探討，鑒定人出庭率低的原因以及立法建議。
第二節(jié) 鑒定人出庭作證率仍然偏低鑒定意見盡管屬于獨立的證據(jù)種類，但從證據(jù)體系和立法設計上看，它不僅僅是指一份《鑒定意見書》?！爸挥邪谚b定意見與鑒定人出庭作證結(jié)合起來，使其成為一個不可分離的、具有密切聯(lián)系的統(tǒng)一體，才能正常地發(fā)揮作用?！睙o論從鑒定意見生成的機理上，還是從法律規(guī)定鑒定人出庭作證的立法設計上，鑒定意見都應該是書面意見和當庭言詞陳述的結(jié)合，陳瑞華教授對此持同樣的觀點。
因司法鑒定的專業(yè)性所決定，訴訟法規(guī)定了鑒定人出庭受詢的制度。鑒定人出庭作證是對其得出鑒定意見的過程、方法、分析論證等要接受庭詢并進行說明。在當前的司法實踐中，若經(jīng)人民法院通知，鑒定人不出庭的，從程序上便不具有合法性，鑒定意見當然不能作為定案依據(jù)。
關(guān)于鑒定人出庭，《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第11條規(guī)定：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證?！闭堊⒁?，這里沒有“人民法院認為鑒定人有必要出庭”的表述。但《刑事訴訟法》第192條規(guī)定“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！边@里對鑒定人出庭作證增加了“人民法院認為鑒定人有必要出庭”的標準，但并不能否定鑒定人出庭的前提是“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議”，特別是當事人對鑒定意見的異議權(quán)應當是決定鑒定人出庭的條件之一，因為鑒定意見與其具有直接的利害關(guān)系，甚至決定著其罪與非罪、身家性命，所以，只要當事人的異議理由初步成立，便應適用“排除合理懷疑”的審查證據(jù)標準，通知鑒定人出庭受詢，以通過法庭調(diào)查排除疑點。在當事人和辯護人提出異議的情況下，筆者認為法院是應當通知鑒定人出庭作證，而不是“認為有必要”為條件。《刑事訴訟法解釋》、《最高人民法院關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》均再次強調(diào)“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！惫P者認為，如果沒有鑒定人出庭條件的客觀標準來制約“認為有必要”，那么，鑒定人出庭制度實際上往往會被“認為”所阻止。甚至是有些鑒定人拒不出庭行為，被“認為”鑒定人沒必要出庭所掩蓋。
鑒定人要出庭接受控、辯、審或具有專門知識的人詢問，這是對鑒定意見進行完整審查、質(zhì)證的程序保障。從法律效力上來說，相對于《刑事訴訟法》，《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》是關(guān)于司法鑒定問題的特別法，應優(yōu)先適用。所以，對其第11條進行文義解釋，顯然是將鑒定人出庭的提起權(quán)授予了“當事人”，鑒定人出庭的標準只是“當事人對鑒定意見有異議，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證?！彼裕P者認為法律的本意應當是對當事人的異議權(quán)予以特殊保障，實現(xiàn)當事人提出異議，人民法院有通知鑒定人出庭的義務。但是鑒定人是否“有必要”出庭的“必要”應以何種標準認定？如果沒有鑒定人出庭必要性的客觀標準，“人民法院認為”的標準就成為主觀標準，實質(zhì)上成為法官的主觀標準、一元標準。而實踐中因“人民法院認為鑒定人有必要出庭”缺乏對“必要”性判斷的客觀標準，便成為鑒定人出庭率低的根本原因，限制了當事人的質(zhì)證權(quán)，在庭審中控辯雙方以及當事人均是對著一份鑒定意見書副本進行質(zhì)證，而無法通過發(fā)問從鑒定人處揭示鑒定是否存在問題，所以不利于充分發(fā)揮鑒定人出庭作證的作用、不利于培養(yǎng)司法鑒定人出庭的素養(yǎng)、也更不利于提高司法公信力，應當對此進行理性反思并提出解決這個問題的辦法。
但是，現(xiàn)實中鑒定人出庭率低是不爭的事實，這有主客觀兩個方面的因素。主觀方面，有的法院認為鑒定人出庭會影響訴訟效率。如果允許鑒定人出庭，辯護人極有可能申請具有專門知識的人出庭，進行復雜的交叉詢問，在法官審判工作如此繁重的當下，為法院增加了工作量，制約著訴訟效率，所以便認為鑒定人“沒必要”出庭。正是缺乏對鑒定人出庭必要性審查的客觀標準才導致鑒定人出庭率低的現(xiàn)狀。不僅如此，對于“認為”沒必要而不通知鑒定人出庭的，當事人、辯護人享有哪些救濟權(quán)利，目前的立法也不明確，這些都是亟待解決的實際問題。
中央財經(jīng)大學法學院郭華教授對此有獨到的見解。他認為“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，應當通知鑒定人出庭，而非是法院面對當事人對鑒定意見的異議通過重新鑒定或者要求鑒定人撤回鑒定甚至更改鑒定意見來解決?！边@就將鑒定人出庭的一元標準變?yōu)榱藘蓚€：除了法院認為有必要之外，當事人對鑒定意見有異議，筆者對此完全贊同。
對于鑒定人出庭的客觀標準，寧夏回族自治區(qū)高級人民法院、人民檢察院、公安廳、司法廳、財政廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人及有專門知識的人出庭的實施辦法（試行）》對于鑒定人出庭作了積極的嘗試，完全可以在今后的立法中予以借鑒。該辦法第7條“具有下列情形之一，人民檢察院、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，申請鑒定人或者有專門知識的人出庭，人民法院審查認為有必要，決定同意申請的，應當通知鑒定人或者有專門知識的人出庭：（一）檢材的收集、提取、保管或者鑒定程序、方法可能違反法律及相關(guān)規(guī)定的；（二）同一事項存在多份鑒定意見，且鑒定意見差異較大的;（三）鑒定依據(jù)、論證分析過程與鑒定意見存在矛盾的；（四）鑒定意見不明確的；（五）對鑒定意見爭議較大的；（六）認為有必要出庭的其他情形?！痹撧k法盡管也明確“人民法院審查認為有必要”為鑒定人出庭的前提，但其列舉的6項內(nèi)容，實際是為鑒定人出庭明確了需要解決的問題，如果當事人提出的理由明確，在鑒定人出庭仍采用審查制的情況下，無疑會增加鑒定人出庭的可能性。所以筆者建議，在未來的立法采取相對標準：對于當事人、辯護人提出明確異議的鑒定意見，人民法院應當通知鑒定人出庭；對于其他主體提出的異議，人民法院可以審查決定是否通知鑒定人出庭。如此，便《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》相一致，符合立法的本意。
郭教授還認為，訴訟法均對鑒定人不出庭作證規(guī)定了“不得作為認定事實的根據(jù)”的法律后果。這種法律后果與普通證人證言相比較為嚴厲，證人不出庭“法庭對其證言的真實性無法確認”，并未將證人不出庭與證言不得作為定案的根據(jù)或者認定事實的根據(jù)直接掛鉤。法律之所以如此規(guī)定，是因為只要法院委托了鑒定，當事人對鑒定意見有異議，鑒定意見便同當事人存在利害關(guān)系，對于影響當事人切身利益的鑒定事項，當事人既然有合理的異議，鑒定人就應當出庭解疑答惑，就其鑒定意見生成的合法性作出說明，甚至還要進行舉證，借助于鑒定人出庭作證程序來消除當事人對鑒定意見的異議，還能夠借助于當事人、辯護人提出的質(zhì)疑意見檢驗鑒定意見質(zhì)量，從而避免法院基于利益考慮選擇鑒定意見，割斷法院與鑒定機構(gòu)之間的利益關(guān)系，破除鑒定意見就是定案意見的傳統(tǒng)思維。這不僅是為了保障當事人的訴權(quán)，更有利于法庭正確認定案件事實，維護司法公正。
正如郭華教授所言“因為法庭是解決當事人對鑒定意見有異議的法定場所，其通過鑒定人出庭作證發(fā)現(xiàn)虛假的鑒定意見，致使虛假的鑒定意見在鑒定人出庭制度下無用武之地。同時，鑒定人出庭也是保障當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定人發(fā)問權(quán)的重要措施，否則當事人的此項權(quán)利就無法得到真正落實，體現(xiàn)程序?qū)Ξ斒氯速|(zhì)證權(quán)利的保障。”
根據(jù)鑒定意見的證據(jù)特點，真正落實鑒定人出庭制度，能夠體現(xiàn)直接言詞證據(jù)的原則，這對于完整審查鑒定意見、便于解決法官庭前閱卷受時間和成本所局限的難題，使書面的鑒定意見和鑒定人當庭陳述的意見在庭審公開進行驗證。從證據(jù)理論上來說，能使意見證據(jù)得到言詞證據(jù)的印證，符合人們對未知事物認識的客觀規(guī)律。否則，例如念斌案中涉及毒物的猶如天書一般的鑒定意見，如果鑒定人不出庭說明、有關(guān)專家不給予輔助，那鑒定意見實質(zhì)上就取代了法院的審判權(quán)。所以，如果鑒定人出庭接受質(zhì)詢，加上鑒定資料開示的充分，辯護人或代理人庭前準備非常充分，或者聘請有關(guān)專家予以輔助，審查和質(zhì)證焦點明晰，不僅不會制約庭審效率，反而使庭審焦點集中，更有條理，更能排除當事人的異議以及解決鑒定意見中存在的問題。
筆者認為，應正確理解《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第11條的本意，通知鑒定人出庭是為了實現(xiàn)對鑒定意見的有效審查和質(zhì)證，而不能以其沒有必要出庭為由而限制當事人、辯護人的訴訟權(quán)利，使大量鑒定人本應出庭的案件，因“認為”沒必要而不能發(fā)揮這一重要的制度功能。
解決當前鑒定人出庭率低的關(guān)鍵在于首先尊重當事人的訴訟權(quán)利，只要當事人對鑒定意見提出合理的異議，不是毫無理由地濫用異議權(quán)，法院便應通知鑒定人出庭；其次，要完善鑒定人出庭的客觀性標準，以限制法官隨意“認為”鑒定人沒有必要出庭；再次，要對拒不出庭的鑒定人規(guī)定相應的法律責任，而不應止于鑒定意見不得作為定案根據(jù)；最后，為了保證對鑒定意見進行完整充分地質(zhì)證，法院應以通知鑒定人出庭為原則，不出庭為例外。并且，對于不通知鑒定人出庭的，應當說明理由，并給予當事人以救濟權(quán)利。同時，在鑒定人出庭的形式上，可以采用遠程通訊的方式，利用微信等現(xiàn)代即時通訊工具進行。
總之，在鑒定人出庭率低倍受詬病的現(xiàn)狀下，在現(xiàn)代科技已經(jīng)具備即時通訊的前提下，解決鑒定人出庭率低的問題不是難題。希望司法界能對此積極的推動，共同促進鑒定人走向法庭，通過各方質(zhì)辯，共同維護法律的正確實施。
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