三、“利用職務(wù)便利”的認定
無論是研究職務(wù)犯罪，還是實際辦理案件，如何認定“利用職務(wù)便利”必都是一個繞不過去的話題。所以，大家對這個問題很重視，打開中國知網(wǎng)等網(wǎng)站，可以找到數(shù)百篇相關(guān)論文。對此不想在理論上過多糾纏，僅就辦案及調(diào)研中遇到的常見問題做一下交流。談四個問題：一是司法認定的總體思路；二是如何區(qū)分“利用職務(wù)便”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”；三是利用職務(wù)便利與行為人身份的關(guān)系；四是利用職務(wù)便利與利用工作便利、勞務(wù)便利的區(qū)分等。
一、司法認定思路：“三個結(jié)合”
1．結(jié)合行為本質(zhì)
一般而言，職務(wù)是指在國家行政和社會其他組織中，為了實現(xiàn)國家或組織的秩序化和利益化而具有的職權(quán)或職責。“職務(wù)”既有行政上的涵義，也有非行政的涵義。與此相對應(yīng)，“職務(wù)便利”就是指職權(quán)或職責的影響力。
1999年9月16日施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》指出:“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這一界定實際上明確了職務(wù)便利的三種情況或者說三個層次：一是主管，二是負責，三是承辦。主管是指審查、決策和批準等；負責是指管理、監(jiān)管和保管等；承辦是經(jīng)手、占有、控制和支配等。這三種情形共同體現(xiàn)了職權(quán)或職責的影響力。
再進一步看，這種影響力指向或針對什么，其實就是“利益”。換言之，職務(wù)便利就是對利益的影響力，對利益的控制、占有、支配和交換的條件或現(xiàn)實可能性。所以，對職務(wù)便利的認定，要和具體利益結(jié)合起來，從“權(quán)”對“利”的影響力這一更深層面上把握。如果沒有對具體利益的影響，就談不上“利用職務(wù)便利”；拋開利益來看職務(wù)便利，就可能會導(dǎo)致“盲人摸象”，一葉障目，不得要領(lǐng)。
2．結(jié)合具體罪名
翻開中國刑法典就會發(fā)現(xiàn)，“利用職務(wù)便利”或者“利用職務(wù)上的便利”的用語在分則多個章節(jié)中出現(xiàn)，涉及多個罪名，其涵義是各有不同的，不能僅僅立足于貪污賄賂罪乃至于單純的受賄罪來探討，要關(guān)注“利用職務(wù)便利”涵義上的相對性。
筆者統(tǒng)計了一下，“利用職務(wù)上的便利”的表述在刑法分則中出現(xiàn)過10次，涉及到第163條“非國家工作人員受賄罪”、第171條“金融機構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪”、第271條“職務(wù)侵占罪”、第272條“挪用資金罪”、第382條“貪污罪”、第384條“挪用公款罪”、第385條“受賄罪”等；“利用職務(wù)便利”的表述出現(xiàn)過3次，即第165條“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”、第166條“為親友非法牟利罪”、第169條之一“背信損害上市公司利益罪”等。考慮這些犯罪實施的主體、侵犯的客體、行為的方式與手段等均有差別，其中的“利用職務(wù)便利”及“利用職務(wù)上的便利”的涵義不可能完全一致。
（1）就“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”等3個妨害公司、 企業(yè)管理秩序犯罪而言，所謂的“利用職務(wù)便利”，應(yīng)是指利用自己管理、經(jīng)營公司事務(wù)的職權(quán)，為自己或者第三人牟利。這種對利益的獲取，往往不需要事先對財物直接占有、控制、支配。
（2）就作為破壞金融管理秩序犯罪之一的金融機構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪而言，“利用職務(wù)上的便利”多是指利用崗位上管理、經(jīng)手貨幣的便利條件，以偽造的貨幣換取真幣。這種對利益的獲取，需要具有直接控制、支配財物（貨幣）的條件。
（3）受賄型犯罪（受賄罪、非國家工作人員受賄罪）中對職權(quán)便利的利用，主要體現(xiàn)在對賄賂索取或收受上，強調(diào)所索取、收受的賄賂與其職務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性，即體現(xiàn)“權(quán)錢交易”的本質(zhì)，對職權(quán)及其利用的方式要求相對更為寬泛。
（4）對于挪用型犯罪（挪用資金罪、挪用公款罪）而言，“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己主管、控制、支配、占有單位資金的便利，將其挪為己用。
（5）對于侵占貪污型犯罪（貪污罪、職務(wù)侵占罪）而言，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人基于事先業(yè)務(wù)占有或者職務(wù)控制、支配著單位財物等條件而予以利用。
如果深入分析，各自之間的差異還是比較明顯的。比如受賄罪與貪污罪之間就有很大不同。詳言之，第一，就職務(wù)本身而言，在受賄罪中，凡是一切可以用來換取他人財物的職務(wù)都可以被利用，而貪污罪罪中能利用的“職務(wù)便利”往往限于行為人正在主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利；受賄罪中的“職務(wù)”僅限于公務(wù)范疇，而貪污罪中的“職務(wù)”不僅僅包括國家工作人員從事的公務(wù)，還包括非國家工作人員受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的工作等。第二，從“職務(wù)”的利用方式看，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是用來為請托人謀取利益的，再從請托人那里換取財物，利用職務(wù)為他人謀利是獲取財物的交換條件。換言之，行為人不是直接占有、獲取財物。而貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是直接侵吞、竊取、騙取公共財物。第三，從具體行為方式看，在受賄罪中，行為人利用職權(quán)謀利不僅可以作為的方式實施，也可以不作為的方式進行，犯罪手段上更為靈活；并且利用的職務(wù)便利不僅包括對具體事項直接予以決定和處置上的影響力，還包括對事項的間接的管理和制約，內(nèi)涵更為寬泛。而貪污罪的行為人是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取公共財物，只能以作為的方式實施，且往往表現(xiàn)為對公共財物的直接管理與支配等。
由上可見，在司法實踐中具體認定“利用職務(wù)上的便利”時，應(yīng)當考慮到它在不同罪名中涵義上的相對性，對之堅持體系性的刑法解釋立場和思路。
3．結(jié)合表現(xiàn)形態(tài)
“職務(wù)便利”不僅在不同罪名中涵義不同，在同一罪名中往往也有著不一樣的表現(xiàn)形式。就受賄罪而言，其中的職務(wù)便利也即職權(quán)或職責的影響力，既源于職權(quán)或職責本身，也可能來自于職權(quán)或職責的派生便利，即在從事特定事務(wù)的過程中與他人形成特定的制約關(guān)系。這些制約關(guān)系通過影響他人的意志，從而為自己帶來便利。所以，最高人民法院2003年印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”，并規(guī)定：“擔任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當認定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益”。
《紀要》實際上明確了兩種“利用職權(quán)便利”的情形：一個是利用職權(quán)本身的便利，即利用自身對公共事項直接主管、管理或經(jīng)手的權(quán)利；另一個是利用職權(quán)的派生權(quán)利，即利用特定職權(quán)或職責對他人形成的隸屬、制約關(guān)系。目前實踐中對第一種情況的認定問題不大，主要是第二種情況。
從實際看，所謂“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)”，主要有以下常見情形：
（1）利用自己分管、主管的下屬國家工作人員的職權(quán)。
（2）利用不屬自己分管、主管的下級部門國家工作人員的職權(quán)，即利用與自己沒有直接分管、隸屬關(guān)系但客觀上存在制約關(guān)系的下級部門國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀利益。比較典型的是，組織部長對轄區(qū)內(nèi)組織人事以外的其他領(lǐng)域的權(quán)力滲透，雖然與利用對象可能沒有直接的分管、主管關(guān)系，但明顯存在制約關(guān)系，仍應(yīng)屬于利用職務(wù)上的便利受賄。
（3）利用自己居于上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的地位而形成的對下級部門的制約力。例如詹某受賄案：被告人詹某是某省教育廳高教處的處長，接受他人請托，要求設(shè)立在該省的某大學(xué)校長將請托人的孩子招收入校。有的觀點認為此種情形不屬于“利用職務(wù)上的便利”，而是刑法第388條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。筆者認為，對此種情況進行正確判斷的關(guān)鍵是，行為人的職務(wù)對下級單位或者下級單位的國家工作人員有無實際制約力。形式上，教育廳的處長與大學(xué)校長之間，很難說有規(guī)范意義上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，并且大學(xué)校長的行政級別還可能比行為人高，但是現(xiàn)實的體制是，只要是上級部門的工作人員到下屬單位，就是上級單位的“領(lǐng)導(dǎo)”，會對下級單位有一定的制約力。所以，通?？烧J定為“利用職務(wù)上的便利”。如果客觀上不存在制約力，那就要考慮是否屬于刑法第388條規(guī)定的“斡旋受賄”了。
（4）利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對被監(jiān)管對象(非國家工作人員)的制約力，通過被監(jiān)管對象為請托人謀利益。例如甘某受賄案：被告人甘某是某市安監(jiān)局的處長，負責某重點基建工程的安全監(jiān)督。甘某接受他人請托后，與承包基建工程的某工程公司總經(jīng)理商量，將該工程的土方業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給了請托人，為此收受了請托人的20萬元。此情況與居于上級領(lǐng)導(dǎo)地位的國家工作人員通過下級國家工作人員為請托人謀利益的情況是同樣性質(zhì)，只不過被利用的對象不是國家工作人員罷了。
需要提及的是，上述情形屬于典型情況，實踐中的受賄犯罪表現(xiàn)形式則多種多樣。比如，在我們辦理的案件中，有的被告人為一些企業(yè)站臺，自己不直接出面，而是讓企業(yè)的負責人即請托人打著跟自己關(guān)系要好的旗號去找下屬部門或轄區(qū)單位辦事。別人都知道請托人與被告人關(guān)系好，可能代表著被告人的意思，所以都給面子、都給辦事，被告人以此收受或索取請托人的賄賂。這種情況認定受賄，也沒有問題。不能把這里的“職權(quán)便利”予以機械化理解，僅限于直接的主管、管理或經(jīng)手，這是片面的。要看到行為人的職權(quán)對相關(guān)事項的實際影響力、制約力，這是判斷的關(guān)鍵。受賄罪的本質(zhì)在于“權(quán)”與“利”的交易，而受賄人所具有的“職務(wù)上的便利”能夠在不法交易中換利，其職務(wù)行為勢必與行賄人的利益之間有某種制約關(guān)系，我們要重視考察這種制約關(guān)系，對利用職務(wù)便利的表現(xiàn)形式的把握不能太窄。
（二）“利用職務(wù)便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”
刑法第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處”。這是受賄罪的特殊規(guī)定，理論上也稱為“斡旋受賄”。與一般受賄罪比較，除了“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”與“利用職務(wù)上的便利”存在差異外，此類行為構(gòu)成犯罪還要求“為請托人謀取不正當利益”。由此，在一些案件中被告人往往主張其屬于第388條規(guī)定情形，但因為請托人謀取的并非不正當利益，故應(yīng)當對其作無罪處理。所以，區(qū)分“利用職務(wù)便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”之間的差別，對案件正確處理具有重要意義。
《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定:“刑法第388條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”。
從《紀要》的規(guī)定看，區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上有沒有隸屬、制約關(guān)系，如果存在隸屬、制約關(guān)系，則一般認定為“利用職務(wù)上的便利”；反之，可考慮“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。比如，中央某部紀檢組長受賄案，被告人接受他人的請托后，向其原任職地有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼，并幫助協(xié)調(diào)請托人在某地銀行的貸款業(yè)務(wù)等?？紤]被告人與被其利用的對象之間沒有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，其應(yīng)屬于“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”。
所謂斡旋，本意即為平等地進行居間調(diào)停，而制約關(guān)系則具有一定的隸屬性、強制性。從實際看，上下級之間的制約關(guān)系有單向性。當上級利用下級的職權(quán)時，一般屬于“利用職務(wù)上的便利”；但當下級利用上級的職權(quán)時，則宜認定為“斡旋”。至于不存在隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間的斡旋，即“平行斡旋”，實質(zhì)上就是一種權(quán)權(quán)交換、相互利用，通常屬于典型的“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”。行為人實施斡旋的條件是因為自己屬于具有一定職權(quán)和地位的國家工作人員，這種職權(quán)和地位雖然不能直接用來制約對方，但將來可以給予對方以“好處”。與一般受賄中行為人利用的是“現(xiàn)權(quán)”不同，斡旋受賄行為人利用的是“期權(quán)”，即將來可能被他人所用的權(quán)力。而被利用的國家工作人員接受斡旋，往往出于編織關(guān)系網(wǎng)，“多個朋友多條路”，將來好辦事等考慮。這與存在隸屬、制約關(guān)系的“利用職務(wù)上的便利”，是明顯不同的。
（三）利用職務(wù)便利與行為人的身份
職務(wù)犯罪由公職人員實施，但公職人員實施的犯罪未必都是職務(wù)犯罪，要考察其犯罪是否系在行使公權(quán)力，也即是否從事公務(wù)。而在刑法上判斷一個事項是否為公務(wù)，需要結(jié)合行為人實施犯罪時的具體身份以及是否利用了國家工作人員的職務(wù)便利進行。
《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定：“從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)。”
結(jié)合《紀要》的規(guī)定，這里有兩種情形較為典型：一是醫(yī)療機構(gòu)中的賄賂犯罪；二是教育機構(gòu)的賄賂犯罪。按照有關(guān)監(jiān)察法規(guī)的規(guī)定，公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員，包括這些單位及其分支機構(gòu)中從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動的人員，屬于監(jiān)察法調(diào)整對象。所以，這些機構(gòu)的人員身份及其賄賂行為性質(zhì)如何準確認定，目前是一個值得重視的問題。
1．醫(yī)生的處方行為
2008年“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！?/span>
根據(jù)上述規(guī)定，醫(yī)生的處方行為雖然是一種職務(wù)行為，但不具有從事公務(wù)的性質(zhì)，因而不符合受賄罪的主體特征，應(yīng)當按非國家工作人員受賄論處。同時需要注意的是，這里的處方行為，不包括科室主任等擔任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員在接受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方請托向院里推薦或者建議采購該醫(yī)藥產(chǎn)品的行為。這種行為對國有醫(yī)院的科室主任等擔任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員而言，屬于從事公務(wù)的行為。對非國有醫(yī)院而言，除認定為國家工作人員的外，均應(yīng)按非國家工作人員受賄罪處理。
2．教師的教學(xué)行為
《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機構(gòu)中的國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。學(xué)校及其他教育機構(gòu)中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。學(xué)校及其他教育機構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！?/span>
根據(jù)上述規(guī)定，對于具有招生、學(xué)籍管理、教材征訂與采購等職責的教育機構(gòu)工作人員，在公立學(xué)校中屬于國家工作人員，在非公立學(xué)校除委派的以外屬于非國家工作人員，分別按受賄罪和非國家工作人員受賄罪處理。對于不具有采購職責的普通教師，在特定情形下參與或?qū)嶋H實施了幫助銷售方銷售的行為，考慮到教學(xué)活動雖然不是從事公務(wù)的活動，卻是教師的職務(wù)活動，其在此過程中收受財物的，不論是否為公立學(xué)校，均應(yīng)按非國家工作人員受賄罪處理。此外，在一般的教育教學(xué)工作中，比如教師利用教學(xué)活動過程中實際享有的控制權(quán)和對學(xué)生的影響力，收受他人財物、為他人謀取不正當利益等，也不宜作為國家工作人員看待。
（四）利用職務(wù)便利與利用工作便利
利用工作便利，是大家經(jīng)常提及的一個概念。通說認為，工作便利是指與職權(quán)或職責無直接關(guān)系或者說不是以職責為基礎(chǔ)的便利條件，如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環(huán)境、憑借系工作人員的身份而易于進入他人保管公共財物的場所、較易接近作案目標或者因為工作關(guān)系熟悉本單位其他人員的職務(wù)行為的操作規(guī)程等便利條件。利用工作便利，不屬于利用職務(wù)上的便利，如果因此侵吞、騙取、竊取本單位甚至其本人管理的公共財物的，不構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占等有關(guān)職務(wù)犯罪，而只能構(gòu)成詐騙、盜竊等普通犯罪。
這種常規(guī)性解讀對典型案件而言，不難把握，問題是在一些特殊案件中，仍會出現(xiàn)較大爭議。例如楊某職務(wù)侵占案（點擊鏈接）：被告人楊某系某地順豐快遞公司職員，在公司的一個“中轉(zhuǎn)場”上夜班，負責快遞包裹的分揀工作。某日凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個外有“M”標志、內(nèi)有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走，經(jīng)鑒定該手機價值1999元。檢察機關(guān)起訴盜竊，一審法院認定盜竊，判處罰金三千元。檢察機關(guān)以原判量刑畸輕為由抗訴。二審法院認為，被告人的行為屬于職務(wù)侵占，因數(shù)額未達到入罪標準而宣告無罪。檢察機關(guān)繼續(xù)抗訴，認為本案屬于利用工作便利竊取單位財物，應(yīng)當認定盜竊。法院再審認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位的財物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，因侵占的財物價值未達到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點，依法不應(yīng)以犯罪論處，故裁定駁回抗訴，維持二審判決。
對于此案定性，不僅法院內(nèi)部、法檢之間有分歧，案件曝光后學(xué)者討論熱烈，也有較大爭論。分歧主要在于兩點：一是職務(wù)侵占罪中的侵占行為，能否涵蓋貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取”等行為方式。二是職務(wù)侵占罪的“利用職務(wù)上的便利”能否包含“利用工作便利”以及如何判斷被告人系利用職務(wù)便利還是利用工作便利等。
肯定說認為，侵占的行為方式等同于貪污，不僅包括侵吞，還包括竊取、騙取等非法手段；作為單位工作人員，利用經(jīng)手涉案財物的便利，就是利用職務(wù)上的便利。否定說則認為，侵占的行為方式不同于貪污，僅包括侵吞，不包括竊騙等手段，相當于國外的“業(yè)務(wù)侵占”；利用職務(wù)便利要求行為人必須具有職務(wù)上所賦予的對財物的直接控制和獨立支配的權(quán)利，如果對其非法占有的財物并無直接控制與獨立支配的職責與權(quán)利，則屬于利用工作上的便利。
關(guān)于職務(wù)侵占罪與貪污罪的行為方式，刑法對兩者的規(guī)定確有不同?！缎谭ā返?71條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的……”；《刑法》第382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”前者僅是概括地說“非法占有己有”，并未明示具體行為方式；后者則具體規(guī)定了“侵吞、竊取、騙取”等行為方式。
筆者理解，盡管立法上沒有明確規(guī)定，對職務(wù)侵占罪行為方式的掌握，仍不宜僅限定為“侵吞”。《刑法》第272條第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！贝丝钜?guī)定表明，國家工作人員實施的職務(wù)侵占，以貪污論處，實際上也把職務(wù)侵占的行為方式與貪污等而論之了，只不過因行為人的身份不同而區(qū)別定罪罷了。并且，刑法分則對多個罪名使用了“非法占為己有”的表述，在不明示其行為方式的情況下，一般也都認為其行為方式具有多樣性，可能涵蓋竊取、騙取等多種情況。
這里的主要問題還在于，如何認識和把握“利用工作上的便利”？經(jīng)了解，這個術(shù)語較早出現(xiàn)在1995年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條中。該條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！痹摋l款也是職務(wù)侵占罪的“雛形”，它明確使用了“工作上的便利”的概念，并將之與“職務(wù)上的便利”一并規(guī)定、一體認定。但是1997年刑法修改時并未繼續(xù)沿用“工作上的便利”的表述，僅留下“職務(wù)上的便利”的表述。這也是學(xué)界普遍把“利用工作上的便利”將本單位財物非法占為己有的行為排除在職務(wù)侵占罪之外的重要原因。
如果按照通說的理解，“工作便利”是與職權(quán)或職責無直接關(guān)系的諸如熟悉作案環(huán)境等條件，那么，只要與職權(quán)或職責相關(guān)的便利條件則要歸屬于“職務(wù)便利”，那么類似楊某的行為，基本上都可以認定為“利用職務(wù)上的便利”從而以職務(wù)侵占罪定罪處罰。由此帶來的一個現(xiàn)實后果是，一些嚴重違法行為可能無法入罪，造成同類行為在處理上難以平衡的問題。此問題在企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的“監(jiān)守自盜”案件上更為凸現(xiàn)。
2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》生效后，職務(wù)侵占6萬元入罪，而盜竊2千元入罪，刑事處罰的門檻差異很大。只要有工人、保安內(nèi)外勾結(jié)參與，一旦認定為“利用職務(wù)上的便利”，則按照職務(wù)侵占論，六萬元以下的不予刑事處罰。更尷尬的是，《治安管理處罰法》第四十九條只規(guī)定了“對盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索、損毀公私財物行為的處罰……”，對于職務(wù)侵占等行為治安處罰沒有明文依據(jù)，公安機關(guān)介入都成為問題，只能建議公司對涉事員工提起民事訴訟的索賠，由此耗費了企業(yè)大量人力物力，給企業(yè)的正常管理、生產(chǎn)秩序帶來較大影響。
所以，從法律及社會效果考慮，似有必要調(diào)整對“利用工作便利”的理解。有觀點提出，成立職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是有條件的，那就是行為人對于其非法占有的財物必須具有職務(wù)上所賦予的獨立控制和直接支配的權(quán)利。如果對其非法占有的財物并無獨立的占有、控制與支配的職責與權(quán)利，只能認定為“利用工作上的便利”。比如對于車間工人侵占單位財產(chǎn)案件，如果行為人所從事勞務(wù)的崗位職責，同時包含了對勞務(wù)中所經(jīng)手的財物具有監(jiān)管與獨立支配的權(quán)限，也即，行為人非法占有財物時不存在其他障礙，就是利用了職務(wù)上的便利。例如，在戶外安裝電線的電工，對于其所領(lǐng)用的電線材料，負有不被他人拿走的保管職責，也同時具有對電線獨立支配的權(quán)限。如果其將電線材料非法據(jù)為己有，就是利用職務(wù)上的便利。相反，如果對于勞務(wù)中所經(jīng)手的財物，行為人并無獨立的支配權(quán)，非法占有還需要采取其他逃避監(jiān)管的手段，就是利用工作便利的行為。仍以電工為例，如果其利用在工地上鋪設(shè)電線的工作機會，不按公司規(guī)定將工作中剩余的電線交還給材料保管員，而是將一部分電線藏匿他處，準備等晚上無人注意，將電線偷運出工地，賣給廢品回收公司獲利。此情況不能認定為利用職務(wù)便利，而應(yīng)認定為利用工作便利。[①]
上述觀點把行為人對于工作（勞務(wù)）中所經(jīng)手或接觸的財物，是否具有監(jiān)督管理與獨立支配的權(quán)限作為判斷其是利用職務(wù)便利還是利用工作便利的依據(jù)。如果按照此觀點，對于單位保安利用自己當班之機將看守的單位財物非法占為己有，由于保安只不過是單位財物的監(jiān)視者，不屬于單位財物的獨立占有、控制者，其利用看守的便利將單位財物非法占為己有的，應(yīng)不屬于“利用職務(wù)便利”，應(yīng)認定為盜竊。同樣道理，對于車間工人，雖然事實上其握有單位財物，但因為車間還有車間主任等上位監(jiān)視者，而且其走出單位大門還可能受到門衛(wèi)盤查等，故其對“過手”的財物，只能是輔助占有，而沒有獨立支配和控制的權(quán)利，其對財物的非法占有往往還需要借助“秘密竊取”等手段來實現(xiàn)，故應(yīng)認為其沒有基于業(yè)務(wù)而占有本單位財物，也不屬于職務(wù)侵占，而是盜竊。如果按照上述標準掌握，有助于緩解刑法在監(jiān)守自盜案件上與現(xiàn)實的緊張關(guān)系。
當然，按照此觀點把握，還需要強調(diào)基于職務(wù)便利而對財物的控制與支配，應(yīng)是一種直接的、獨立的控制支配，在財物處于另一種監(jiān)控之下，間接達到控制支配該財物的行為，仍不宜認定為利用職務(wù)之便，而應(yīng)認定為利用工作便利。例如，郵政局的工作人員遞送信件、包裹，則信件包裹必然是處于其控制和支配之下，但是對于信件、包裹內(nèi)的物品來說，由于其外面有封口，因而是處于另一種監(jiān)管之下，郵政人員對于信件包裹之內(nèi)的財物，并非是一種直接的控制。如果郵政工作人員拆開封口，竊取郵件中的財物據(jù)為己有，并不屬于利用職務(wù)上的便利。由此才能解釋為什么刑法第253條第2款規(guī)定，郵政工作人員私自開拆、隱匿或者毀棄郵件而竊取財物的，依照刑法第264條規(guī)定的盜竊罪論處。
需要指出的是，該觀點也并非無懈可擊。如果強調(diào)利用職務(wù)便利，職務(wù)必須體現(xiàn)為對財物的直接控制和獨立支配，則對貪污罪而言，仍不無疑問。因為，貪污罪本身可以騙竊的方式實施，而籍此方式實施的非法占有單位財物的行為，有的行為人對財物并不能直接控制和獨立支配，故需要采取騙取、竊取等其他逃避監(jiān)管手段，但此情形下，對具有國家工作人員身份的主體通常仍認定為貪污罪。此外，如果把利用職務(wù)便利限定于行為人利用對財物的直接控制和獨立支配的便利，那么可能存在對職務(wù)侵占罪“限縮適用”的問題，如同貪污罪，仍不能排除部分對財物不能直接控制和獨立支配的非國家工作人員，其非法占有本單位財物而認定職務(wù)侵占罪（而非盜竊罪）更為合適的情況。所以，對這個問題值得進一步研究。
注釋：
[①]尹琳：《“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”的區(qū)別》，載《政治與法律》2015年第12期。
（未完待續(xù)……）
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