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最高人民檢察院公訴廳針對辦理金融犯罪案中遇到的新情況、新問題，先后在昆明、上海、福州召開座談會，對辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件中遇到的有關(guān)行為性質(zhì)、法律適用、證據(jù)審查、追訴范圍等問題進行了深入研究。2017 年6 月2 日， 最高人民檢察院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（以下簡稱紀要），《紀要》詳細闡述了辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的基本要求，對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、金融犯罪中單位犯罪及其責任人員、定罪量刑情節(jié)以及證據(jù)的收集、審查與運用進行了詳細的解讀。《紀要》在指導公訴機關(guān)辦案的同時，對辯護律師的辯護工作也有著非常重要的參考意義，現(xiàn)筆者就《紀要》談一下個人的理解和認識。

1、第一條規(guī)定了一個基本原則，即判斷是否符合“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)有關(guān)國家主管部門批準”等要件時，應(yīng)當以現(xiàn)行刑事法律和金融管理法律法規(guī)為依據(jù)。

2、第二條明確了刑事追訴的范圍和邊界。要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，根據(jù)犯罪嫌疑人在犯罪活動中的地位作用、涉案數(shù)額、危害結(jié)果、主觀過錯等主客觀情節(jié)，綜合判斷責任輕重及刑事追訴的必要性，做到罪責適應(yīng)、罰當其罪。對犯罪情節(jié)嚴重、主觀惡性大、在犯罪中起主要作用的人員，特別是核心管理層人員和骨干人員，依法從嚴打擊；對犯罪情節(jié)相對較輕、主觀惡性較小、在犯罪中起次要作用的人員依法從寬處理。

該條內(nèi)容對辯護工作具有重要的意義，以往實踐中對金融案件的處理常常是不分輕重，只要涉案就予以追責，沒能體現(xiàn)出罪責相適應(yīng)、罰當其罪的要求，常常會有對案件作用很小的，沒有主觀惡性的行政人員、財務(wù)人員被追責。

3、第三條堅持司法辦案“三個效果”有機統(tǒng)一。這一條要求各級檢察機關(guān)公訴部門要從有利于全案依法妥善處置的角度出發(fā)，切實做好提前介入偵查引導取證、審查起訴、出庭公訴等各個階段的工作。該條要求公訴部門提前介入偵查引導取證，有偵檢一體化之嫌，偵檢一體化的利弊姑且不談。實踐中偵查機關(guān)在偵查過程中存在相當數(shù)量的違法問題、瑕疵問題，這與檢察機關(guān)監(jiān)督不到位是有著直接關(guān)系的，在處理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪這種復雜案件時，更應(yīng)該要求偵查機關(guān)依法合規(guī)辦案，公訴機關(guān)的提前介入應(yīng)當是更好的履行監(jiān)督職責，而非將自己變成偵查人員。

（一）非法吸收公眾存款行為的認定

1、第六條突破了最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）規(guī)定應(yīng)當追責的范圍。

《解釋》規(guī)定在具備非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為的前提下，還必須具備《解釋》第2條規(guī)定11種情形的才應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?！都o要》則界定為“涉互聯(lián)網(wǎng)金融活動在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準的情形下，公開宣傳并向不特定公眾吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的，應(yīng)當依法追究刑事責任”。這一界定意味著只要具備了《解釋》第1條規(guī)定的非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的四個條件，就要追究刑事責任。

2、第七條規(guī)定以舉例的方式，對《紀要》第一條“有關(guān)部門依法批準”如何判斷做出了解釋，即行為是否具有非法性的主要法律依據(jù)是《商業(yè)銀行法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247 號）等現(xiàn)行有效的金融管理法律規(guī)定。

3、第八條對應(yīng)當追責的主體做了界定。該條規(guī)定主要是旨在打擊中介機構(gòu)自融行為、中介機構(gòu)和借款人串通行為以、借款人違規(guī)借款行為。特別需要注意的是在中介機構(gòu)與借款人串通非法集資時，即使中介機構(gòu)沒有直接吸收資金，但是通過大肆組織借款人開展非法集資并從中收取費用數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重的，可以認定為主犯。

4、第九條對如何確定行為人是否具有非法吸收公眾存款的主觀故意進行了闡述。

“原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件”。特別提出對具備一定涉金融活動相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務(wù)的犯罪嫌疑人，應(yīng)當知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定,如果有證據(jù)證明其實際從事的行為應(yīng)當批準而未經(jīng)批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。

筆者認為這一界定有待商榷，非法吸收公眾存款罪有別于普通的刑事犯罪，其本身具有很強的迷惑性和欺騙性，普通人很難對其參與的行為是否構(gòu)成犯罪有準確的認知，甚至很多具備管理職務(wù)的人員自己也是被騙者，參與了投資。第九條這一界定等同于默認了只要是參與了非法吸收公存款的人員，甚至沒有實際參與非法吸收公眾存款行為的行政人員、財務(wù)人員等，無論其有何種抗辯理由，均視為具備了非法吸收公眾存款的主觀故意，這種界定有擴大打擊面之嫌。筆者認為對于具備金融業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)背景的人推定其具備非法吸收公眾存款的主觀故意可以理解，但對不具備相應(yīng)背景的人員還應(yīng)具體問題具體分析，不應(yīng)一竿子打倒。

5、第十條是對第九條意見的補充，即對于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。

筆者認為這一條雖然與筆者對九條意見類似，但還是有所區(qū)別，其將具備一定條件不作為犯罪處理的人員限定為在單位犯罪中層級較低的人員。實踐中非法吸收公存款罪常常是作為個人犯罪追責，很少有作為單位犯罪追責的案例。若涉案人員在單位中層級較低，但又未作為單位犯罪來被追責如何處理？此外，所謂層級較低又如何界定？管理層級的高低并不必然等同于在犯罪中作用的大小、主觀惡意的大小。因此第九條、第十條的規(guī)定仍然過于機械，雖然便于執(zhí)行，但難免有所差池。

6、第十一條、十二條、十三條規(guī)范的是對涉案人員吸收金額的界定問題。第十二條指出對重復投資金額應(yīng)當累計計算，第十三條明確了僅憑投資人報案數(shù)據(jù)不能認定吸收金額。先給第十三條點個贊，以往實踐中確有案例存在僅憑投資人報案數(shù)據(jù)進行審計，并確定吸收金額然后予以起訴的情況。筆者想重點談一下第十二條，筆者認為對于重復投資的金額不應(yīng)當累計計算。對同一投資者的錢款重復吸取，意味著吸取的社會資金總量并沒有發(fā)生實際變化，即對金融管理秩序的破壞并沒有進一步加重，因此不應(yīng)當重復計算。

（二）集資詐騙行為的認定

1、第十四條明確了是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，并對何為非法占有目的在《解釋》第四條的范圍上做了進一步的擴大解釋。

特別要注意的是第2、3、4款，對于資金使用成本過高，盈利能力不足以支付本息的；使用資金的決策極度不負責任的；歸還本息主要通過借新還舊實現(xiàn)的均界定為具備非法占有目的。

2、第十五條主要明確針對犯罪嫌疑人因處于不同時間節(jié)點、不同層級分工導致的犯罪目的不同，應(yīng)當分別依據(jù)其實際的犯罪目的以非法吸收公存款罪或集資詐騙罪認定。這一條涉及犯罪目的轉(zhuǎn)化問題，同一案件不同的犯罪嫌疑人因犯罪目的不同，而定罪不同的問題，值得深入研究。

3、第十六條主要是如何運用客觀證據(jù)證明是否具備非法占有目的。特別需要注意的是第三款，將是否具備歸還能力作為了一個重點考量的內(nèi)容，這也與第十四條相呼應(yīng)，基本上將不具備歸還能力作為了一種具備非法占有目的的情形。

4、第十七條是對金額計算的界定，明確應(yīng)當以犯罪嫌疑人實際騙取的金額計算。

（三）非法經(jīng)營資金支付結(jié)算行為的認定

第十八條、十九條主要是規(guī)范了在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的形勢下形成的互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)。明確了未取得支付業(yè)務(wù)許可從事該業(yè)務(wù)的行為，違反《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，危害支付市場秩序和安全，情節(jié)嚴重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

1、第二十條指出了實踐中對涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪立案，有時以單位犯罪立案有時以個人犯罪立案的亂象，雖然要求公訴部門在審查起訴時要全面把握，但并未予以有效解決這一問題。

2、第二十一條明確了何種情形下應(yīng)以單位犯罪追究責任。同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位，可以以單位犯罪追究：（1）犯罪活動經(jīng)單位決策實施；（2）單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動；（3）違法所得歸單位所有，經(jīng)單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是，單位設(shè)立后專門從事違法犯罪活動的，應(yīng)當以自然人犯罪追究刑事責任。

這一條比《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定的“雖然與單位相關(guān)但是不以單位犯罪論而是以自然人犯罪論處的情形”有了進一步的細化，對我們辯護工作有重要意義。

3、第二十二條、二十三條、二十四條對不具備獨立法人資格的分支機構(gòu)以及分支機構(gòu)相關(guān)涉案人員如何追責的問題進行了詳細的界定。

1、第二十五條要求在辦理跨區(qū)域涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件時，在追訴標準、追訴范圍以及量刑建議等方面應(yīng)當注意統(tǒng)一平衡。

2、第二十六條需要特別注意，該條要求在單位犯罪中，對起組織領(lǐng)導作用的總公司的直接負責的主管人員和發(fā)揮主要作用的其他直接責任人員，可以認定為全案的主犯。因朱主從犯對量刑有重大影響，而本條在某種程度上有一定的歧義，所以有必要探討一下。對于其他直接責任人員，是對“起組織領(lǐng)導作用的總公司的發(fā)揮主要作用的其他直接責任人員”定為主犯，或者是對“總公司的發(fā)揮主要作用的其他直接責任人員”，還是對“發(fā)揮主要作用的其他直接責任人員”定為主犯呢？從一種合理角度來理解，我個人認為應(yīng)該是第二種。

3、第二十七條將最大限度減少投資人的實際損失作為了一個量刑情節(jié)，這一點是與《解釋》第三條的規(guī)定相一致的。

第五部分內(nèi)容并無太多新意，第二十八條其實是對辦理案件的普適性的要求；第二十九條的要求公訴機關(guān)在必要時與公安機關(guān)共同會商，提出完善偵查思路、偵查提綱的意見建議。這非常容易使公訴機關(guān)變相變?yōu)閭刹闄C關(guān)，其實反而不利于審查起訴工作；第三十條要求公訴機關(guān)嚴格執(zhí)行《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)問題的若干規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號）收集電子證據(jù)。涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件常常有大量的電子證據(jù)，因此作為辯護律師應(yīng)當靈活運用這一規(guī)定對公訴機關(guān)出示的電子證據(jù)進行質(zhì)證。

第六部分要求公訴機關(guān)辦案時要切實保障投資人合法權(quán)益，其核心仍然是維護金融管理秩序和保障經(jīng)濟社會大局穩(wěn)定。

以上是個人對《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》的初步分析和理解，希望能對各位同行理解《紀要》時有所幫助。