（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

非法吸收公眾存款（以下簡稱“非吸”）案件分公司若認定單位犯罪，對量刑可能有重要影響，本文以下分享刑事律師的辯護要點。

一、分公司可以構(gòu)成非吸單位犯罪

第一個問題，分公司是否可以構(gòu)成單位犯罪？分公司是刑法意義上的單位嗎？答案是肯定的。

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》〔法（２００１）８號〕（以下簡稱《紀要》）規(guī)定，“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪” 。 “單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認定為單位犯罪。”

分公司就是上述《紀要》所稱的“分支機構(gòu)”。

回到非吸案件。分公司（不同于子公司）通常以總公司的名義吸收資金，合同以總公司的名義簽訂，資金匯入總公司的銀行賬戶，或總公司統(tǒng)一安排的存管賬戶、其它賬戶，分公司不單獨設(shè)立吸收資金賬戶。這種情況下，分公司的行為應(yīng)歸結(jié)為總公司單位犯罪的一部分。

根據(jù)法律規(guī)定，總公司成立單位犯罪，分公司自然成立單位犯罪，對分公司的單位犯罪問題不單獨認定。

非吸案分公司單位犯罪的著名案例有：

何某某非法吸收公眾存款一審刑事判決書〔(2017)黑0102刑初495號〕、曾×等非法吸收公眾存款案〔(2017)京0105刑初884號〕、蘇×、許×等非法吸收公眾存款一審刑事判決書〔（2017）京0105刑初884號〕等。

二、分公司單位犯罪認定后，對定罪量刑的影響

法律對非吸案件單位犯罪有特別規(guī)定：

對于單位犯罪中的層級較低的人員，《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》〔高檢訴（2017）14號〕特別規(guī)定：對于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導(dǎo)指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。

注意以上條文僅適用于“單位犯罪”案件。

在大多數(shù)情況下，向單位犯罪的方向辯護，可能減輕自然人的量刑。單位犯罪起刑點比較高，相同的情形在自然人犯罪就構(gòu)成犯罪，但是在單位犯罪，可能未達到犯罪數(shù)額。另外，在單位犯罪，追訴的范圍也較小。這樣的話，一些未參加犯罪的高管和員工可能脫罪，更容易作無罪辯護。

2019年1月30日 兩高一部《印發(fā)〈關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見〉的通知》第六部分“關(guān)于寬嚴相濟刑事政策把握問題”規(guī)定：“重點懲處非法集資犯罪活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員，包括單位犯罪中的上級單位（總公司、母公司）的核心層、管理層和骨干人員，下屬單位（分公司、子公司）的管理層和骨干人員，以及其他發(fā)揮主要作用的人員?！?/p>

從上可以看出，寬嚴相濟是我國的一項基本的刑事政策。該刑事政策在非吸案件分公司的落實，重點在于處罰單位犯罪的“管理層和骨干人員，以及其他發(fā)揮主要作用的人員”。

這一類之外的其他人員，屬于教育挽救的對象。

三、總公司未判決的情況下，刑事律師如何對分公司進行辯護？

從案例分析，非吸案件的判決，總公司和分公司有先有后。如果是分公司先審判，應(yīng)考慮幾個重要問題：總公司是否有合法業(yè)務(wù)？是否可能認定單位犯罪？

非吸案件總公司認定單位犯罪的著名案例有：上海一中院審理的善林金融案和威翔基金案，另外還有上海二中院審理的旌逸集團有限公司、孔×友非法集資案等。

這些案件之所以被認定為單位犯罪，重要原因是均有合法業(yè)務(wù)。也就是說，并非所有的業(yè)務(wù)都是非法集資。

在望洲財富北京分公司（總公司在上海）曾×等非法吸收公眾存款案〔(2017)京0105刑初884號〕，北京市朝陽區(qū)人民法院判決清楚對分析了相關(guān)合法業(yè)務(wù)的存在：就指控本案系自然人犯罪的問題，在案證據(jù)足以證實，望洲集團在有其它合法經(jīng)營業(yè)務(wù)的情形下，利用集團控制的望洲財富公司和望洲普惠公司實施非法募集資金行為，依法應(yīng)認定為單位犯罪，故本院對此予以糾正，辯護人相關(guān)辯護意見，本院予以采納。

通常總公司和分公司的業(yè)務(wù)模式是相同的，分公司募集資金也歸于總公司。如果總公司有一部分合法業(yè)務(wù)，在認定非吸金額時，對分公司所從事的合法業(yè)務(wù)應(yīng)予以扣除。

在分公司業(yè)務(wù)經(jīng)理的案件中，比方說總的金額是1000萬，但是其實際從事的產(chǎn)品和銷售額，500萬是合法的業(yè)務(wù)活動。這種情況下，該業(yè)務(wù)經(jīng)理的非法集資金額就應(yīng)當認定為400萬。

這種情況在一些超大的非法集資案比較普遍。這些公司的業(yè)務(wù)高度復(fù)雜，有多個產(chǎn)品線，而且經(jīng)過不同時間段的整改后，不同時間段和不同產(chǎn)品（比如私募基金產(chǎn)品、保理應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、P2P）在刑事違法性的評價上有重大差異。分階段、分產(chǎn)品地分析其不同業(yè)務(wù)，更加符合客觀實際。

第一，私募基金非法集資案件中，應(yīng)審查募集的公開性，投資人是否符合法律規(guī)定的合格投資人標準，是否履行了合格投資人審查程序。但是一些分公司非吸案，卻對此無相關(guān)證據(jù)。有些非法集資案件的證據(jù)審查，對于履行了私募基金備案登記手續(xù)的基金產(chǎn)品，通常在刑事違法性的認定上要相對寬松，一般都把已經(jīng)登記備案的私募基金產(chǎn)品排除在非法集資的金額內(nèi)。

第二，對于P2P線上理財業(yè)務(wù)，有的公司成立時間早，經(jīng)過發(fā)展、合規(guī)整改，在有銀行存管后并無資金池，是真實的P2P業(yè)務(wù)。

對于上線銀行存管后的P2P業(yè)務(wù)，有的案件明顯缺少非法集資的“非法性”，即：《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋〔2022〕5號）》規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。

在一些案件中，在總公司存在合法業(yè)務(wù)的情況下，將分公司的所有業(yè)務(wù)均認定非法性，并不符合實際情況。

四、結(jié)語

我們常提醒自己，刑事律師辦理的不是案件，而是別人的人生。 若當作一項工作，刑事案件也可能有大有小，但是既然走到了刑事程序了，不管大小，對于當事人及其家庭來說，都是天大的事情，案件走向及結(jié)果可能深刻地影響一個人以及其家庭、未來。

分公司業(yè)務(wù)經(jīng)理非吸案件的特殊性還在于，因為距總部山高路遠，這些業(yè)務(wù)人員對公司業(yè)務(wù)的合法性深信不疑。有些分公司的從業(yè)人員屬于誤入歧途，不慎涉入非法集資刑事犯罪，其天真地、“傻白甜”地認為總公司作的是合法的P2P業(yè)務(wù)，自身并無違法犯罪的主觀故意。

從這個角度說，在分公司非吸案件中，刑事律師分析總公司業(yè)務(wù)模式，以及合法業(yè)務(wù)、單位犯罪的可能性，顯得更加重要。

以上是刑事律師團隊在分公司業(yè)務(wù)經(jīng)理非法吸收公眾存款案辯護過程中的一些心得，歡迎方家批評、指正。（END）

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