【摘要】新刑事訴訟法首次在立法中提到了控制下交付。因此，對(duì)控制下交付的學(xué)理研究方興未艾。隨著司法機(jī)關(guān)對(duì)毒品犯罪打擊力度的加大和高科技偵查手段的不斷發(fā)展，控制下交付的販毒案件必將大量增加，因此，對(duì)于控制下交付的販毒案件的犯罪形態(tài)問題的研究還應(yīng)當(dāng)遵循既打擊犯罪、又要保障人權(quán)的方針，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，實(shí)事求是，本著具體案件具體分析的原則來切實(shí)地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
【關(guān)鍵詞】毒品犯罪控制下交付 無害的控制下交付 刑訴規(guī)則
一、控制下交付的概念
“控制下交付”一詞源自、英文詞組“controlled delivery”。在我國(guó)的習(xí)慣譯法為控制F交付，在日本的譯法為監(jiān)控下移動(dòng)或者追蹤監(jiān)控，澳大利亞翻譯為監(jiān)控行動(dòng)，我國(guó)臺(tái)灣也區(qū)翻譯為監(jiān)視下運(yùn)送轉(zhuǎn)移或者監(jiān)視下移動(dòng)。控制下交付是在毒品犯罪偵查中經(jīng)常用叫的一種偵查方法，也是世界各國(guó)司法機(jī)關(guān)普遍采用的一種偵查手段。
1988年《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》對(duì)控制下交付作出如下定泛：控制下交付系指一種技術(shù)，即在一國(guó)或多國(guó)的主管當(dāng)局知情或監(jiān)督下，允許貨物中非去或可疑的麻醉藥品、精神藥品、本公約表一和表二所列物質(zhì)或它們的替代物質(zhì)運(yùn)出、通立、運(yùn)人其領(lǐng)土，以期查明涉及按本公約第三條第一款確定的犯罪的人。
日本學(xué)者的定義為：緝查當(dāng)局即使發(fā)現(xiàn)了違禁品，也不在當(dāng)場(chǎng)拘捕犯罪嫌疑人，也不押違禁品，而是在偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)控下允許違禁品流通，在追蹤監(jiān)控違禁品流通的過程p，確定和拘捕違法交易的有關(guān)人員。
美國(guó)緝毒局( Drug Enforcement Administration，DEA)的專家認(rèn)為，控制下交付是指童禁品的運(yùn)輸是在執(zhí)法人員的控制下，交付到正在等待收取的嫌犯的整個(gè)過程，而最終|的是擴(kuò)大偵查，指認(rèn)高層的犯罪分子，并找到貨源及獲得犯罪者不利的證據(jù)。
在澳大利亞，控制下交付的定義為：在受到監(jiān)督的情況下，讓一項(xiàng)違禁的托運(yùn)物品由一個(gè)國(guó)家通過一個(gè)已被查明的渠道。盡管這個(gè)國(guó)家的警察和海關(guān)有權(quán)扣押非法物品或塞捕違法分子，但執(zhí)法機(jī)關(guān)為了查明另一端的動(dòng)向，或?yàn)榱俗屫浀哪康膰?guó)有機(jī)會(huì)逮捕和僉控已被查明的犯罪分子而選擇不這樣做。
在我國(guó)，新刑事訴訟法首次在立法中提到了控制下交付。該法第一百五十一條第二款規(guī)定：對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付。同時(shí)修改的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百六十三條規(guī)定：對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，為查明參與該項(xiàng)犯罪的人員和犯罪事實(shí)，根據(jù)偵查需要，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以實(shí)施控制下交付。第二百六十四條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)依照本節(jié)規(guī)定實(shí)施隱匿身份偵查和控制下交付收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。使用隱匿身份偵查和控制下交付收集的材料作為證據(jù)時(shí)，可能危及隱匿身份人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份等保護(hù)措施。
這些規(guī)定明確了在某些特定的毒品犯罪中，可以使用控制下交付的方法來進(jìn)行刑事偵查，并承認(rèn)了控制下交付所取得的證據(jù)具有證明效力。但是，尚缺乏細(xì)化的規(guī)定來對(duì)控制下交付作出明確而科學(xué)的定義，也沒有規(guī)定控制下交付的合法的流程。但是，隨著刑事立法的完善，控制下交付在毒品案件中必將大量使用，本文所要重點(diǎn)探討的是控制下交付的販毒案件中的犯罪形態(tài)問題。
二、控制下交付販毒案件中的犯罪形態(tài)問題
在司法實(shí)踐中，由于沒有明確的立法規(guī)定，控制下交付的販毒案件有的按照既遂處理，有的按照未遂處理。筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)個(gè)案的情況來具體研究，而且要針對(duì)具體涉案人在整個(gè)犯罪事實(shí)過程中具體分工等情況有區(qū)別地加以確定。如果一律認(rèn)定其構(gòu)成犯罪未遂形態(tài)，或者將本應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪未遂的情況而按照既遂處理，都違背法理，也會(huì)導(dǎo)致處罰不公正，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
在毒品案件中，典型的控制下交付一般是在發(fā)現(xiàn)毒品后，在不驚動(dòng)運(yùn)送人(貨主)的情況下，對(duì)違禁品的運(yùn)送過程進(jìn)行暗中監(jiān)控，直至其運(yùn)送至目的地進(jìn)行交付時(shí)將交易者抓獲。如果是人貨同行的案件，負(fù)責(zé)運(yùn)送毒品的人員如果其主觀上已明知是毒品而運(yùn)輸，在毒品被警方查獲前，由于毒品已經(jīng)在運(yùn)輸，就已經(jīng)構(gòu)成了運(yùn)輸毒品罪的既遂。如果貨物運(yùn)輸人運(yùn)送貨物至目的地后交付給買方，并在其交易過程中被抓獲，那么運(yùn)貨人顯然又構(gòu)成了販賣毒品罪。由于毒品犯罪的特殊性，在運(yùn)輸、交易等環(huán)節(jié)上大都是馬仔負(fù)責(zé)，而老板則隱藏在幕后策劃，那么，控制下交付毒品案件中，運(yùn)輸毒品的人又參與毒品交易活動(dòng)，其構(gòu)成販賣毒品罪的既遂還是未遂?指揮其參與毒品交易活動(dòng)的人又是構(gòu)成販賣毒品罪的既遂還是未遂呢?
筆者認(rèn)為，以毒品是否進(jìn)入交易為準(zhǔn)，是成立犯罪既遂與否的關(guān)鍵，至于是否已實(shí)際成交，是否獲利，不影響既遂之成立。
理由如下：
第一，從販賣毒品行為過程和特征來看，交易是其核心環(huán)節(jié)，因此，以是否進(jìn)入此后環(huán)節(jié)作為判斷販賣毒品既遂或未遂的標(biāo)準(zhǔn)，無論是從理論上還是實(shí)踐中都具有合理性。
如果尚未進(jìn)入此環(huán)節(jié)而僅僅是買賣雙方在就價(jià)格等問題進(jìn)行協(xié)商，討價(jià)還價(jià)等，這只是著手實(shí)施販賣，或者說是談交易，如果認(rèn)為這就是販賣毒品既遂了，那么，會(huì)由于從商談交易的雙方身上或現(xiàn)場(chǎng)沒有查獲毒品而很難認(rèn)定販賣毒品罪，因?yàn)槿鄙俳灰撞豢扇鄙俚膶?duì)象(毒品)作為證據(jù)，只有當(dāng)在交易時(shí)人贓俱獲，無論其是否完成交易，均以既遂論處。這樣既符合行為犯的構(gòu)成特征，又體現(xiàn)了毒品交易的特殊性。
由于毒品販賣行為通常都是先非法收購(gòu)毒品再賣出，即先低價(jià)買人然后再高價(jià)賣出。無論是非法收購(gòu)毒品或者將毒品賣出，都是具有社會(huì)危害性的行為。由此可見，販賣毒品的過程中為賣而購(gòu)買毒品或者將毒品賣出這兩個(gè)關(guān)聯(lián)行為均不缺乏獨(dú)立的、嚴(yán)重的社會(huì)危害性，只要實(shí)施其中一個(gè)行為，就構(gòu)成了犯罪的既遂。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定)的若干問題的解釋》中對(duì)販賣的定義是：明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。根據(jù)該定義，無論是非法收購(gòu)毒品還是將毒品賣出，都是販賣毒品的行為。所以，販賣毒品行為的既遂不以行為人的毒品是否賣出、犯罪目的實(shí)現(xiàn)與否來決定，也不以販毒行為過程中的全部行為實(shí)施完畢為必要。就實(shí)施控制下交付的案件而言，由于控制下交付針對(duì)的都是大宗販毒案件，行為人以低價(jià)買進(jìn)大宗毒品并已進(jìn)入運(yùn)輸過程，擬運(yùn)送至目的地后再販賣出去，而盡管其還未再賣出，但已構(gòu)成販賣毒品罪。甚至如果其毒品是從境外買來的，其運(yùn)入境內(nèi)還構(gòu)成了走私毒品罪既遂。
第二，以進(jìn)入交易為既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于認(rèn)定是否屬于既遂和防止出現(xiàn)既遂標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)。從實(shí)踐看，毒品犯罪人大多是在購(gòu)買了毒品未賣出，或者正在進(jìn)行毒品交易時(shí)人贓俱獲的場(chǎng)合被抓獲。真正已將毒品由賣方轉(zhuǎn)移到買方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形并不多見。實(shí)踐中，某些毒品交易的現(xiàn)場(chǎng)，雙方正在進(jìn)一步討價(jià)還價(jià)，或正在清點(diǎn)錢款或鑒定毒品的質(zhì)量，在此很難確切界定是否已將毒品真正轉(zhuǎn)移到買方。如果認(rèn)為以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，就會(huì)由于難以準(zhǔn)確把握毒品是否在犯罪行為人之間發(fā)生了轉(zhuǎn)移，再加上毒品犯罪的偵破多數(shù)是通過誘惑偵查等方式來完成的，從而使販賣毒品罪的既遂與否很難確定。此外，這樣一來很可能出現(xiàn)大量的販賣毒品案件都只能做未遂處理的局面，導(dǎo)致既遂標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)，放縱了犯罪分子。
第三，以進(jìn)入交易為既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于解決在毒販住所等有關(guān)場(chǎng)所查獲的毒品是否屬于既遂的問題。在販賣毒品罪中，毒品的數(shù)量影響量刑輕重。實(shí)踐中，在查獲毒品犯罪嫌疑人時(shí)，通過對(duì)其住所等相關(guān)場(chǎng)所搜查，往往可能發(fā)現(xiàn)這些場(chǎng)所隱藏的尚未賣出的毒品，由于這些毒品并非此次販賣的毒品，如果以實(shí)際轉(zhuǎn)移到買方的毒品數(shù)量作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量，那么從毒販住所等相關(guān)場(chǎng)所搜出的沒有出售轉(zhuǎn)移到買方的毒品就只能作為未遂認(rèn)定，由此就會(huì)產(chǎn)生既遂與未遂的毒品數(shù)量能否相加計(jì)算的問題而難以解決。以進(jìn)入交易為既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則從毒犯住所等場(chǎng)所搜出的沒有出售轉(zhuǎn)移到買方的毒品都是其事前低價(jià)買進(jìn)欲再賣出的，其低價(jià)買進(jìn)這些毒品就已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品的既遂。
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為對(duì)于控制下交付的案件，買進(jìn)大宗毒品進(jìn)行販運(yùn)，即使還未賣出獲得利益，就已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪既遂。運(yùn)送此批毒品的人如果參與了交易過程也構(gòu)成販賣毒品罪既遂。至于購(gòu)買此批毒品的人，如果其已進(jìn)入交易過程也構(gòu)成販賣毒品罪既遂。至于行為人是否實(shí)際獲利不影響既遂的成立。不能因?yàn)榉缸镌诰娇刂葡?，隨時(shí)可以終結(jié)，是根本沒有可能真正完成犯罪行為，就因此而認(rèn)為只能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪的未遂形態(tài)。當(dāng)然，由于控制下交付是一種隨時(shí)可以終止的偵查行動(dòng)，在實(shí)踐中，有些案件在行動(dòng)中，可能會(huì)由于某些風(fēng)險(xiǎn)因素而使控制下交付難以繼續(xù)進(jìn)行下去，因而警方采取了適時(shí)終止控制下交付，此時(shí)違禁品還沒有進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，在這種情況下，欲購(gòu)買毒品的人就尚未達(dá)到既遂。
三、“無害的控制下交付”販毒案件的犯罪形態(tài)問題
關(guān)于控制下交付的犯罪形態(tài)，還有一個(gè)值得探討的問題是“無害的控制下交付”案件行為人的犯罪形態(tài)及其是否應(yīng)當(dāng)加以處罰。在“無害的控制下交付”中，由于違禁品已經(jīng)被替換成其他無害物質(zhì)，因而避免了其流人社會(huì)造成社會(huì)危害性的風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況下，行為人的交易行為屬于何種犯罪形態(tài)?是否可以認(rèn)為沒有社會(huì)危害性而不應(yīng)受到處罰呢?一些學(xué)者認(rèn)為，這種情況下行為人的犯罪形態(tài)屬于不能犯未遂，是不能犯未遂中的想象不能犯，對(duì)其應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
筆者認(rèn)為，對(duì)于“無害的控制下交付%情況下行為人的犯罪形態(tài)問題應(yīng)當(dāng)區(qū)分買方和賣方分別加以確定。就賣方而言，應(yīng)屬于販賣毒品既遂。其理由是：雖然其賣給買方的并非真正意義上的毒品，但其販運(yùn)的的確是毒品，只是由于警方出于防止毒品運(yùn)輸過程中出現(xiàn)失控的危險(xiǎn)，而將其替換成無害物質(zhì)。而且其販運(yùn)的這批毒品從購(gòu)買之時(shí)起就已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。這批毒品在販運(yùn)過程中由于被警方替換成了無害物質(zhì)，進(jìn)行這批“毒品”交易的賣方行為人及其幕后指揮者都構(gòu)成販賣毒品罪既遂。就買方而言，則屬于販賣毒品罪未遂，是不能犯未遂中的對(duì)象不能犯。
可能會(huì)有人認(rèn)為，在“無害的控制下交付”的情況下，由于交易雙方所交易的僅僅是被警方替換了的無害物品而并非真正意義上的毒品，因此這種交易并沒有對(duì)法益造成任何危害，屬于不可罰的不能犯。
但我們認(rèn)為，無論買方還是賣方，都不能因?yàn)槠浣灰椎牟皇钦嬲亩酒范J(rèn)為其行為沒有侵害任何法益因而具有不可罰性。違禁品已被替換這一事實(shí)障礙，阻止了犯罪行為達(dá)到侵害法益的實(shí)際可能性，但不能因?yàn)檫`禁品被警方替換而認(rèn)為其行為就具有了不可罰性，這是因?yàn)椋?/p>
第一，我國(guó)過去的司法實(shí)踐中，曾經(jīng)就販賣假毒品問題作出司法解釋，認(rèn)為明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣的應(yīng)當(dāng)以毒品走私、販賣犯罪(未遂)定罪處罰。既然販賣假毒品的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪并加以處罰，那么，在“無害的控制下交付”中行為人實(shí)施的販賣行為當(dāng)然也應(yīng)處罰。筆者認(rèn)為，對(duì)于在“無害的控制下交付”中行為人實(shí)施的販賣行為，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪的既遂;而對(duì)于在“無害的控制下交付”中行為人實(shí)施的購(gòu)買行為，應(yīng)當(dāng)按照販賣假毒品的司法解釋，以不知道是假毒品而當(dāng)作毒品購(gòu)買的行為定販賣毒品(未遂)罪，適用刑法中犯罪未遂的規(guī)定比照既遂從輕、減輕處罰。
第二，如果認(rèn)為“無害的控制下交付”中，行為人實(shí)施的行為具有不可罰性，那么，實(shí)施無害的控制下交付將變得毫無意義?！盁o害的控制下交付”是基于防止違禁品失控流入社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)的考慮而實(shí)施的，是為了在確保違禁品沒有流人社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)的前提下將涉案犯罪嫌疑人一網(wǎng)打盡。如果實(shí)施這種控制下交付方式反倒放縱了擬要抓獲的犯罪分子，此種控制下交付存在的必要性就要遭到重大質(zhì)疑。
四、結(jié)論
隨著司法機(jī)關(guān)對(duì)毒品犯罪打擊力度的加大和高科技偵查手段的不斷發(fā)展，控制下交付的販毒案件必將大量增加，因此，對(duì)于控制下交付的販毒案件的犯罪形態(tài)問題的研究還應(yīng)當(dāng)遵循既打擊犯罪、又要保障人權(quán)的方針，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，實(shí)事求是，本著具體案件具體分析的原則來切實(shí)地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
作者：楊宇，吉林省人民檢察院公訴三處檢察官，法學(xué)學(xué)士。
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