問題提示：案發(fā)前已歸還的款項(xiàng)應(yīng)否計(jì)入其信用卡詐騙的犯罪數(shù)額?
【要點(diǎn)提示】
根據(jù)主客觀相一致的原則，對(duì)被告人案發(fā)前歸還的款項(xiàng)不宜認(rèn)定其主觀上具有非法占某某的。在具體認(rèn)定詐騙犯罪額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。
【案例索引】
一審：廈門市思明區(qū)人民法院(2009)思刑初字第231號(hào)刑事判決(2009年9月22日，未上訴、未抗訴)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：福建省廈門市思明區(qū)人民檢察院
被告人：肖某某
2008年4月到6月間，被告人肖某某以其正在建設(shè)銀行社會(huì)實(shí)踐、需要擴(kuò)充業(yè)務(wù)量或辦理銀行卡在商場(chǎng)購物可打折等各種借口說服各被害人辦理建設(shè)銀行銀行卡并承諾申領(lǐng)成功后即予銷戶、或以報(bào)考公務(wù)員需要充人數(shù)等借口騙得各被害人的證件后擅自申請(qǐng)銀行卡等方法，非法取得溫成浩等62名被害人的62張建設(shè)銀行銀行卡并更改持卡人信息，爾后頻繁通過取現(xiàn)、消費(fèi)累計(jì)透支人民幣187180.88元。同年6月下旬，因部分被害人發(fā)現(xiàn)其名下的銀行卡被透支，即要求被告人及時(shí)還款，被告人肖某某乃通過家人將套取的全部款項(xiàng)歸還。
2007年5月至2008年6月間，被告人肖某某還以幫助金鑫等被害人為此前申領(lǐng)的中信銀行信用卡辦理銷卡手續(xù)為由，取得被害人的中信銀行信用卡，之后更改持卡人信息，通過取現(xiàn)、消費(fèi)透支，截至案發(fā)，累計(jì)透支人民幣56282.12元，尚有人民幣20927.11元未歸還(均不含利息、滯納金、手續(xù)費(fèi)等)。
2008年1月至2008年7月間，被告人肖某某編造借口向何建平等被害人借用招商銀行信用卡，隨后更改持卡人信息并頻繁通過取現(xiàn)、消費(fèi)透支，截至案發(fā)，累計(jì)透支人民幣43394.33元，尚有人民幣22094.43元未歸還(均不含利息、滯納金、手續(xù)費(fèi)等)。
2008年7月10日，公安機(jī)關(guān)根據(jù)羅某某等被害人的報(bào)案，在廈門大學(xué)人文學(xué)院的協(xié)助下，將被告人肖某某抓獲歸案。該案在法院審理期間，被告人的親屬代被告人向中信銀行和招商銀行退賠了上述大部分未歸還的款項(xiàng)，僅有5128.02元未歸還。
【審判】
福建省廈門市思明區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人肖某某以其正在建設(shè)銀行社會(huì)實(shí)踐、需要擴(kuò)充業(yè)務(wù)量或辦理銀行卡在商場(chǎng)購物可打折等各種借口說服各被害人辦理建設(shè)銀行銀行卡并承諾申領(lǐng)成功后即予銷戶、或以報(bào)考公務(wù)員需要充人數(shù)等借口騙得各被害人的證件后擅自申請(qǐng)銀行卡等方法，非法取得溫成浩等62名被害人的62張建設(shè)銀行銀行卡并頻繁透支的行為，鑒于其在案發(fā)前已經(jīng)歸還所透支的款項(xiàng)，不足以認(rèn)定其主觀上具有非法占有的故意，該部分行為不宜認(rèn)定為信用卡詐騙罪，公訴機(jī)關(guān)的指控法院不予支持。但被告人采用欺詐手段非法持有他人信用卡，數(shù)量較大，其行為已經(jīng)構(gòu)成妨害信用卡管理罪。被告人冒用他人的中信銀行與招商銀行信用卡頻繁透支，所透支的金額已明顯超出其還款能力，其主觀上非法占有的故意明顯，客觀上，截至案發(fā)，亦有數(shù)額較大的款項(xiàng)(達(dá)人民幣43021.54元)未能歸還，該部分行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)對(duì)該部分指控的罪名成立，予以支持。被告人身犯二罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。量刑方面，鑒于被告人歸案后尚能認(rèn)罪、悔罪，所造成的大部分損失已經(jīng)退賠，且年紀(jì)尚輕，決定予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十六條第一款第(三)項(xiàng)、第一百七十七條之一第一款第(二)項(xiàng)、第六十四條、第六十九條第一款之規(guī)定，于2009年9月20日作出如下判決：
一、被告人肖某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣3萬元;犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1萬元;數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣4萬元。
二、被告人肖某某應(yīng)退賠招商銀行經(jīng)濟(jì)損失5128.02元。
宣判后，控辯雙方均未提出抗訴或上訴，一審判決已經(jīng)生效。
【評(píng)析】
信用卡詐騙罪是新型犯罪，隨著信息技術(shù)的發(fā)展和信用卡使用的普遍化，其犯罪形勢(shì)日益蔓延。司法實(shí)踐中，信用卡詐騙犯罪數(shù)額的計(jì)算一直是較難把握的問題。在本案的審理過程中，就被告人案發(fā)前通過其家人歸還的款項(xiàng)應(yīng)否計(jì)入其信用卡詐騙的犯罪數(shù)額曾產(chǎn)生強(qiáng)烈爭(zhēng)論。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)計(jì)入信用卡詐騙數(shù)額。理由是：被告人冒用他人信用卡套取款項(xiàng)的行為已經(jīng)完成，并以實(shí)際將所套取的款項(xiàng)占為己有，應(yīng)為犯罪既遂。被告人事后退還贓款的行為只能作為量刑情節(jié)予以考慮。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不宜計(jì)入信用卡詐騙數(shù)額，理由是：被告人冒用他人信用卡套取款項(xiàng)的同時(shí)也實(shí)施了還款行為，且于案發(fā)前已通過家屬歸還了大部分款項(xiàng)，其主觀上不具有非法占某某的，故不宜計(jì)入信用卡詐騙數(shù)額。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：
1.非法占某某的的認(rèn)定存在障礙
金融詐騙犯罪的成立均是以非法占某某的的存在為要件。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀認(rèn)定，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。本案中，被告人肖某某虛構(gòu)其正在建設(shè)銀行社會(huì)實(shí)踐、需要擴(kuò)充業(yè)務(wù)量或辦理銀行卡在商場(chǎng)購物可打折等各種借口說服各被害人辦理建設(shè)銀行銀行卡并承諾申領(lǐng)成功后即予銷戶、或以報(bào)考公務(wù)員需要充人數(shù)等借口騙得各被害人的證件后擅自申請(qǐng)銀行卡等欺詐方法，非法取得溫成浩等62名被害人的62張建設(shè)銀行銀行卡并頻繁透支，客觀上給發(fā)卡行及金融秩序造成了一定損害。但被告人在冒用他人信用卡的同時(shí)亦實(shí)施了還款行為。從被告人的上述行為分析還不足以確定其主觀上對(duì)所套取的款項(xiàng)是否具有非法占某某的。在司法機(jī)關(guān)介入前，應(yīng)部分被害人的要求，被告人即通過家人歸還所套取的全部款項(xiàng)，足見其還款行為的自覺性、主動(dòng)性，能體現(xiàn)出被告人比較明確的還款意愿。同時(shí)，在案的證據(jù)不足以證實(shí)被告人具有非法占某某的，根據(jù)“有利于被告”的原則，不應(yīng)作出不利于被告人的推定。
2.根據(jù)相關(guān)司法解釋，不將被告人于案發(fā)前已通過家屬歸還的款項(xiàng)計(jì)入其信用卡詐騙的犯罪數(shù)額
2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《金融犯罪紀(jì)要》)規(guī)定：“金融詐騙犯罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和犯罪數(shù)額的計(jì)算。……在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算。對(duì)于行為人實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！?996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《詐騙案件解釋》)規(guī)定：“對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮?！北景钢?，被告人同一時(shí)段在不同銀行冒用多人信用卡，在套取款項(xiàng)的同時(shí)亦在實(shí)施還款行為，顯然存在以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物的情形。關(guān)鍵是，被告人家人代某歸還的款項(xiàng)是否可等同于《詐騙案件解釋》規(guī)定的后次詐騙的財(cái)物?對(duì)此，筆者持肯定觀點(diǎn)。原因有二：一是，金錢是種類物，特定錢款一旦脫離所有人的控制范圍，即難以明確其權(quán)屬。所以，司法實(shí)踐中對(duì)于被告人家人代為歸還的款項(xiàng)是否為被告人后次詐騙所得的財(cái)物是無法具體確認(rèn)的，只要有歸還行為且金額相等，就不宜作出不利于被告人的認(rèn)定。二是，既然用后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙的財(cái)物應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除，用家人的財(cái)物歸還套取的款項(xiàng)也應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除，這符合《金融犯罪紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定。
3.將被告人案發(fā)前歸還的18萬多元從其犯罪金額中扣除，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則
本案中，被告人于案發(fā)前已通過家人歸還所套取的款項(xiàng)18萬多元，案發(fā)后其未歸還款項(xiàng)為4萬多元。在法院審理期間，被告人家人代被告人退賠了大部分未歸還的款項(xiàng)，僅余5千多元未歸還。公訴機(jī)關(guān)指控被告人的犯罪金某某22萬多元，數(shù)額巨大，且被告人無減輕情節(jié)，如依此數(shù)額裁量，則應(yīng)當(dāng)在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”量刑幅度內(nèi)處刑。這顯然處刑過重，明顯違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不利于對(duì)被告人的教育改造。
(一審合議庭成員：江玉華黃鷺達(dá)王曉麗
編寫人：福建省廈門市思明區(qū)人民法院江玉華許友濱
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