徐留成
【基本案情】
被告人胡某某，男，1958年某月某日生，廣東省某市人，漢族，文化程度大專，作案期間系某市國土局測繪地名科副科長。
被告人徐某，女，1949年某月某日生，廣東省某縣人，漢族，文化程度大專，作案期間系廣東省某市國土局副局長。
1992年，廣東省發(fā)展銀行某某分行（以下簡稱某某發(fā)展銀行）為爭取存款，與某市國土局商定，某市國土局在該行存款，該行除支付國家規(guī)定利息外，還額外支付一定利率（以下稱優(yōu)惠利息）給該國土局作為福利。某市國土局交由被告人胡某某、徐某具體經(jīng)辦，被告人胡某某負(fù)責(zé)領(lǐng)取優(yōu)惠利息及掌握密碼，被告人徐某負(fù)責(zé)記賬和保管存款。1992年9月至1994年12月間，被告人徐某、胡某某利用這一職務(wù)之便，將某某發(fā)展銀行付給某市國土局的人民幣895613.69元優(yōu)惠利息占為己有，其中被告人胡某某侵吞人民幣683613.69元，被告人徐某侵吞人民幣212000元。1995年6月，被告人胡某某、徐某因害怕問題被發(fā)現(xiàn)，經(jīng)商議后共退回人民幣431037.69元給某市國土局，作為福利發(fā)給該國土局的職工干部。其中被告人胡某某退回人民幣211037.69元，徐某退回人民幣22萬元。因他人舉報(bào)，徐某于2000年8月9日被監(jiān)視居住，同月30日被
逮捕。胡某某于2000年8月12日被刑事
拘留，同月25日被逮捕。
在處理本案時(shí)，就貪污公款后將部分贓款用之于公應(yīng)否扣除其犯罪數(shù)額及可否以
自首論的問題產(chǎn)生了分歧。主張應(yīng)當(dāng)扣除者認(rèn)為，胡、徐二人貪污公款后將部分贓款用之于公應(yīng)當(dāng)扣除，因?yàn)楹⑿於藳]有非法占有該部分公款的故意；不主張扣除者認(rèn)為，胡、徐二人貪污公款人民幣895613.69元的行為已經(jīng)既遂，他們共同退回人民幣431037.69元的行為是歸案前退贓，是酌定從輕情節(jié)，不應(yīng)當(dāng)扣除其犯罪數(shù)額。就自首問題，肯定者提出歸案前退贓相當(dāng)于自首，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，理由是胡、徐二人在被追究刑事責(zé)任前積極退贓，相當(dāng)于主動承認(rèn)犯罪事實(shí)及做出相應(yīng)補(bǔ)救，可以視為自首。否定者認(rèn)為，胡、徐二人在歸案前退贓是酌定從輕情節(jié)，但是不符合自首條件，不能以自首論。某一審法院經(jīng)審判委員會討論決定，沒有給予扣除，也沒有以自首論。某二審法院裁定駁回上訴，維持原判。
【問題研究】 本案涉及貪污公款后用之于公應(yīng)否扣除及歸案前退贓可否以自首論的理論問題。
【法理分析】
一、貪污公款后用之于公應(yīng)否扣除？
刑法理論界及司法實(shí)踐部門對用之于公的數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)扣除，意見不一。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。
（一）“贓款去向”有別于“贓款數(shù)額”并非是
貪污罪的構(gòu)成要件
為了解決這個(gè)問題，關(guān)鍵是要明確貪污案件中贓款的去向是否影響定罪?也就是說贓款去向是不是貪污罪的犯罪構(gòu)成。是，應(yīng)當(dāng)扣除；不是，則不應(yīng)當(dāng)扣除。我們認(rèn)為，貪污案件贓款去向在以下三種情形中，都不影響貪污罪的定罪：
1、有證據(jù)證實(shí)行為人采用侵吞、竊取、騙取或其他非法手段占有公共財(cái)物，行為人將占有款物私存、還債、購房等私用或以個(gè)人或家庭成員的名義繳納應(yīng)由個(gè)人繳納的有關(guān)費(fèi)用，或借給他人使用，或用于社會捐贈。在其他犯罪構(gòu)成要件具備的情況下，只要有證據(jù)證實(shí)是以個(gè)人名義進(jìn)行的上述行為，都是個(gè)人占有的一種表現(xiàn)，應(yīng)視為個(gè)人占有，認(rèn)定貪污，應(yīng)依法以貪污罪處罰，司法實(shí)踐中對情形的認(rèn)定沒有爭議。
2、行為人采用侵吞、竊取、騙取或其他非法手段占有公共財(cái)物之后，但卻有證據(jù)證實(shí)因公做了不再報(bào)銷的開支或作為福利發(fā)給職工，在實(shí)踐中一般將上述行為所取得的收入視為非法，認(rèn)為行為人主觀上沒有以非法占為已有為目的，不以貪污罪論處。我們認(rèn)為，贓款去向就是行為人以各種方式對所取得的貪污之財(cái)?shù)奶幏?，其貪污犯罪已?jīng)既遂不影響貪污罪的成立。上述貪污案件中贓款去向用之于公，只是對贓款的一種處理。根據(jù)我國刑法規(guī)定和刑法理論，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。犯罪既遂是指某一犯罪行為齊備了具體犯罪構(gòu)成的全部條件。行為人實(shí)施了貪污行為，取得并實(shí)際控制了貪污的贓款，行為人已完成了貪污的全過程，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為貪污既遂，符合刑法關(guān)于犯罪既遂的規(guī)定。實(shí)施犯罪后處分贓款的行為，不應(yīng)影響貪污罪的構(gòu)成。那種認(rèn)為贓款去向決定行為性質(zhì)，贓款只要用于公務(wù)，即不構(gòu)成貪污犯罪的觀點(diǎn)于法無據(jù)。
但是，如果行為人在實(shí)施“侵吞”公款時(shí)的主觀目的就是為了用之于公，由于這種情形缺少“非法占有”的貪污罪主觀要件，就應(yīng)另當(dāng)別論。按照主客觀相一致的原則，在這種情形下：如果所謂“侵吞”公款的全部數(shù)額都用之于公，就不能認(rèn)定行為人構(gòu)成貪污罪；如果所謂“侵吞”的公款中有一部分?jǐn)?shù)額用之于公，就應(yīng)當(dāng)從行為人貪污的總額中扣除。也就是說，用之于公的數(shù)額本身因缺少非法占有的貪污罪主觀要件而不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在犯罪數(shù)額之內(nèi)。堅(jiān)持贓款去向影響定罪的觀點(diǎn)混淆了“贓款去向”與“贓款數(shù)額”兩個(gè)不同概念，后者是貪污罪的構(gòu)成要件，其依據(jù)是我國刑法第382條將犯罪數(shù)額作為犯罪構(gòu)成來規(guī)定，而前者沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，因而不能主張其是貪污罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然不能影響貪污罪的定罪。
3、行為人采用侵吞、竊取、騙取或其他非法手段套取公款，但去向不明。這有多種情況：有的將款物納入小金庫，但由于財(cái)務(wù)管理混亂，無帳可查；有的白條子入賬真真假假，難以查清核實(shí)；有的甚至報(bào)案稱被騙、被盜，無法查清；有的說因公開支，但拒不交代具體去向；有的說業(yè)務(wù)活動中送給人了，但拒不交代送給誰等等。由于貪污罪的嫌疑人對公共財(cái)物的控制、轉(zhuǎn)移、獨(dú)占支配的行為通常在秘密狀態(tài)下完成，事前事后并不張揚(yáng)，沒有留下足夠的證據(jù)，因此，對贓款的實(shí)際去向，偵、控雙方去證明尚有特殊的困難。如嫌疑人以隨意性的辯解應(yīng)對，今天說送給某甲，經(jīng)查無此事，明天說送給了某乙，后天說記錯(cuò)了，其實(shí)是送給某丙，經(jīng)查又無此事......這樣周而復(fù)始，無窮盡也，顯然放任其口供的隨意性必將嚴(yán)重?fù)p害司法公正，降低效率。在這種特殊的情況下，嫌疑人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對無罪或罪輕的舉證責(zé)任，如我國刑法規(guī)定的
巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，因其危害性和追究的困難性，就采用特殊的訴訟手段，適用舉證責(zé)任的倒置。當(dāng)然，在舉證不能或困難時(shí)應(yīng)當(dāng)給予幫助。有的稱公訴案件準(zhǔn)責(zé)任倒置為證明責(zé)任的減輕，或叫舉證責(zé)任的減輕。如果嫌疑人不履行或沒有效履行這一無罪或罪輕的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)推定有罪。貪污罪嫌疑人只要已經(jīng)采用非法手段持有了公共財(cái)產(chǎn)，其先前的違法行為使公共財(cái)物處于非法狀態(tài)，導(dǎo)致證明上的困難，就應(yīng)當(dāng)推定贓款用于個(gè)人使用。如果嫌疑人要推翻這種推定，辯解貪污贓款被盜、被騙，因公開支等，就必須承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。反之嫌疑人不對現(xiàn)存證據(jù)或指控事實(shí)提出有效的主張，根本不辯解，不說明，應(yīng)當(dāng)推定為非法占為己有，構(gòu)成貪污罪。
?。ǘ┶E款去向是酌定量刑情節(jié)
我們認(rèn)為，贓款去向是否影響量刑及如何影響，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。一般來說，查明贓款去向，有利于判明被告人的社會危害性和主觀惡性程度，如被告人犯罪后能積極主動退贓，反映被告人有悔罪表現(xiàn)，而且主觀惡性較?。幌喾?，如將贓款用于賭博、嫖娼或進(jìn)行黑社會性質(zhì)的犯罪等等，反映其社會危害性較大，沒有悔罪表現(xiàn)。同時(shí)，從贓款贓物去向中，往往可以挖出串案、窩案，擴(kuò)大戰(zhàn)果。這些都可作為酌定量刑情節(jié)。
綜上所述，贓款去向雖然不是貪污罪的犯罪構(gòu)成，不影響定罪，但是它是酌定量刑情節(jié)。因此，貪污公款后用之于公，不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除，除非行為人在實(shí)施所謂的“侵吞”公款之時(shí)，其主觀目的就是為了用之于公，由于這種情形缺少“非法占有”的貪污罪主觀要件，依主客觀相一致的原則，就應(yīng)另當(dāng)別論，即：如果全部數(shù)額都用之于公，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成貪污罪；如果部分?jǐn)?shù)額用之于公，應(yīng)當(dāng)從犯罪總數(shù)額中扣除。
二、歸案前退贓可否以自首論
有人提出：貪污分子在被追究刑事責(zé)任前積極退贓全部或大部分，且在案發(fā)后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度好，其在案發(fā)后如實(shí)供認(rèn)的效力溯及到歸案前退贓之時(shí)，相當(dāng)于自動投案，應(yīng)當(dāng)以自首論，予以從輕或減輕處罰。這種認(rèn)識固然便于改造罪犯，實(shí)現(xiàn)刑罰目的；有利于挽回經(jīng)濟(jì)損失，減少訴訟成本，符合經(jīng)濟(jì)原則。其積極意義顯而易見，但是不符合我國刑法中關(guān)于自首條件，亦有悖于自首的刑法理論。
根據(jù)刑法第67條和最高人民法院的法釋［1998］8號《關(guān)于處理自首
立功具體應(yīng)用法律若干總是的解釋》（以下簡稱《自首、立功解釋》）的規(guī)定，所謂自首，是指犯罪人犯罪以后自動投案，如實(shí)供述罪行，或者被采取刑事強(qiáng)制措施后犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，接受國家審查和制裁的行為。其本質(zhì)特征在于犯罪人基于自己的意志將自己所犯罪行交由司法機(jī)關(guān)追訴。根據(jù)自首的定義，可作如下理解：第一，自首是犯罪人犯罪以后的行為。第二，自首是犯罪人犯罪以后的積極表現(xiàn)。第三，自首是對犯罪人的一種分類。在刑法理論上，有自首情節(jié)的人可以稱為自首犯。第四，自首是刑法規(guī)定的可以從寬處理的刑罰裁量制度，體現(xiàn)了我國懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。
根據(jù)刑法第67條和《自首、立功解釋》的規(guī)定，自首有兩種：一種是一般自首，另一種是特殊自首，亦稱準(zhǔn)自首。一般自首是指犯罪人在犯罪以后，在歸案之前，自動投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。成立的條件有二：一是自動投案，二是如實(shí)供述。歸案前退贓的行為雖然發(fā)生在歸案前，但行為人沒有自動投案，而且也不能視為如實(shí)供述自己的全部罪行，歸案前退贓的行為顯然不是一般自首。至于說歸案前部分退贓的，更沒有理由成立一般自首。特殊自首，是指被采取刑事強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人或被告人，或者是被判處刑罰且正在服刑期間的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為。成立的條件有其特殊性：一是特殊自首主體的特殊性，必須是被采取刑事強(qiáng)制措施（包括拘傳、拘留、
取保候?qū)?/a>、監(jiān)視居住和逮捕等）的犯罪嫌疑人、刑事被告人或正在服刑期間的罪犯。二是自首內(nèi)容的特殊性。其內(nèi)容必須是犯罪分子如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為。歸案前退贓的行為人雖然符合特殊自首主體條件，但是在歸案前的退贓行為，不能視為如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為，即這種行為不能構(gòu)成特殊自首。除非是：歸案前退贓的行為人在歸案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人就退贓部分的罪行的行為，才可以認(rèn)定為特殊自首。
對歸案前退贓的行為，盡管不能認(rèn)定為自首，但是，本著實(shí)事求是，貫徹罪責(zé)刑相一致的刑法原則，可以從輕處罰或者減輕處罰，以實(shí)現(xiàn)刑罰目的，更好地改造罪犯。
就本案而言，胡、徐二犯貪污公款人民幣895613.69元后，在退贓以前，其行為已經(jīng)既遂，他們共同退回人民幣431037.69元的行為是酌定從輕情節(jié)，但不應(yīng)當(dāng)扣除其犯罪數(shù)額。就自首問題，胡、徐二人在歸案前退贓的行為，不能視為案發(fā)前自動投案和如實(shí)供述自己的罪行，亦不能認(rèn)為其在歸案后如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為，不符合自首條件，不能以自首論。某一、二審法院的處理決定是正確的。
