【案情】
2010年至2011年，被告人肖某任某國有賓館總經(jīng)理期間，多次指使該賓館原副總經(jīng)理張某偽造34張購貨假票據(jù)報賬，套取公款共計人民幣33.69915萬元，肖某將其中20.6萬元用于送給其他人理順關(guān)系，逢年過節(jié)發(fā)給張某及該賓館另兩名副總經(jīng)理共4.5萬元，剩余的8.58915萬元被其個人占為己有。
案發(fā)后，被告人肖某退贓款8.58915萬元。在偵查機關(guān)僅掌握其貪污事實尚未掌握肖某行賄事實的情況下，被告人肖某在偵查階段主動交待了其用所騙取的公款送給他人的事實。
【分歧】
對于本案中被告人肖某貪污得款33.69915萬元，之后又用其中的20.6萬元用于送給他人理順關(guān)系的行為是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，存在不同的意見：
第一種意見認(rèn)為，肖某的行為只構(gòu)成貪污罪。理由是：一方面，肖某為了個人升遷理順關(guān)系而送禮花費20.6萬元，支出費用屬于肖某貪污既遂后對贓款的使用行為；另一方面，肖某貪污的主要目的是為了將貪污所得贓款用于行賄，因此，兩種行為之間存在手段和目的的關(guān)系，屬牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪即貪污罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，肖某的行為只構(gòu)成行賄罪。主要理由是：肖某將單位的公款用于行賄，未將公款據(jù)為己有，因而不符合貪污罪“占有公共財物”的構(gòu)成特征。
第三種意見認(rèn)為，肖某的上述行為既構(gòu)成貪污罪，又構(gòu)成行賄罪，應(yīng)對其數(shù)罪并罰。理由是其行為分別滿足貪污罪和行賄罪的構(gòu)成要件，成立兩個獨立的罪名，應(yīng)分別定罪并予以數(shù)罪并罰。
【評析】
筆者同意第三種意見，理由是：
首先，肖某的行為構(gòu)成貪污罪，行為人對財物使用情況不影響貪污罪的成立。貪污罪，是指國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本案中，肖某以非法占有為目的，通過指使他人使用偽造的發(fā)票的方式，騙取國有公司財物，其行為完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。我國刑法規(guī)定的“以非法占有為目的的”，并非僅指行為人自己將公共財物占有并享用，也包括將其轉(zhuǎn)歸為第三人非法所有。即使行為人日后將貪污來的公款用于捐助他人，也不能改變其占有公款上的非法性。因為這只是在貪污公款以后的一種處分而已。
其次，肖某的行為不成立牽連犯。持第一種意見者認(rèn)為，肖某的行為構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重罪即貪污罪定罪處罰，筆者對此持保留意見。所謂牽連犯，是指出于一個犯罪目的，實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)個行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，分別觸犯數(shù)個罪名的犯罪狀態(tài)。且對于牽連犯，除我國刑法已有規(guī)定的外，從一重罪論處。牽連犯的成立的其中一個條件是：數(shù)罪必須出于一個犯罪目的，犯罪目的，是行為人通過實施危害社會的行為所希望達(dá)到的結(jié)果。犯罪目的不同于犯罪構(gòu)成中的主觀方面的故意，在一個犯罪目的支配下實施的牽連犯罪行為，其故意內(nèi)容可以不同，但都必須是故意。過失犯罪不成立牽連犯。
具體到本案中，盡管肖某貪污的目的之一是為了行賄，二行為之間具有一定的關(guān)系，但是行賄并非肖某貪污的唯一目的，其貪污所得的款項中還有近一半被其用于其他開支，肖某貪污時的主要目的是為了將款項用于自己消費，而之后才存在將貪污所得用于行賄的目的，因此，其不具有犯罪目的的同一性，肖某的行為不成立牽連犯，因此，不能從一重罪即以貪污罪予以處斷。
再次，肖某的行為構(gòu)成行賄罪，行賄款項的性質(zhì)不影響行賄罪的成立。為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。用公款為個人進(jìn)行行賄這一行為與一般行賄的區(qū)分在于，公款行賄中用于行賄的財物屬于公共財物而非私有財物。我國法律對于行賄人用于行賄的款項來源并未作特別規(guī)定，并未限制行賄所用財物的性質(zhì)。因此，為謀取不正當(dāng)利益，用公共財物賄送國家工作人員，同樣屬于行賄。本案中，肖某為了理順與上級領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系，從而獲取較其他人更有利的升遷等利益，給予國家工作人員以財物，其行為完全符合上述行賄罪的構(gòu)成要件，其行為構(gòu)成行賄罪。
最后，應(yīng)當(dāng)對肖某數(shù)罪并罰。通過上述分析可知，肖某的行為同時符合貪污罪與行賄罪的構(gòu)成要件，且兩行為之間相互獨立，互不干涉，不具有牽連性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國刑法的規(guī)定對肖某實行數(shù)罪并罰。因肖某能如實供述其行賄的犯罪事實，根據(jù)刑法規(guī)定，可以對肖某從輕或者減輕處罰。
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