文/莊旭 江蘇東恒律師事務所
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《刑法》第382條第1款：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”據(jù)此，刑法明文規(guī)定了貪污罪的犯罪手段包括“竊取、騙取”，國家工作人員利用職務便利竊取、騙取公共財物的，應認定為貪污罪。
《刑法》第271條第1款：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！?strong>可以看出，刑法沒有明文規(guī)定職務侵占罪的犯罪手段包括“竊取、騙取”。
對于職務侵占罪的犯罪手段是否包括“竊取、騙取”，學術界頗有爭議，本文將從立法起源、刑罰配置等方面對該問題進行探析。如有錯漏之處，敬請指正。
一、職務侵占罪的立法起源
1979年《刑法》沒有規(guī)定職務侵占罪，但隨著非國有經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，出現(xiàn)了私營企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司等非國有企業(yè)，對于上述單位中的工作人員利用職務便利將單位財物非法占為己有的行為如何處理，沒有法律依據(jù)。
因此，1995年2月28日全國人大常委會通過了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》第十條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”《決定》第十四條規(guī)定：“有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工有本決定第九條、第十條、第十一條規(guī)定的犯罪行為的，適用本決定?！?997年，職務侵占罪成為了《刑法》的新罪名。
有觀點認為，職務侵占罪是從貪污罪中分離出來的罪，所以職務侵占罪的犯罪行為也應包括“竊取、騙取”。而筆者認為，該觀點違反邏輯。貪污罪的犯罪手段有多種，侵吞、竊取、騙取僅是其中的三種手段，手段時間為并列關系，行為人采取其中一種手段即可構成貪污罪。即使按照職務侵占罪是從貪污罪中分離出來的觀點，職務侵占罪也不必然承繼三種手段，完全有可能只承接其中的一種或兩種手段。
且從兩罪的犯罪主體來看，1988年1月21日全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）第一條規(guī)定貪污罪的犯罪主體為“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”。而1995年《決定》規(guī)定的職務侵占罪的犯罪主體為公司董事、監(jiān)事或者職工及有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工。從兩罪的犯罪對象來看，1988年《補充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪犯罪對象為公共財物，而1995年《決定》規(guī)定的職務侵占罪犯罪對象為“本單位的財物”?？梢钥闯觯殑涨终甲锏姆缸镏黧w、犯罪對象并不屬于貪污罪的犯罪主體、犯罪對象范疇，何談分離之說？
二、職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的刑罰配置
1995年《決定》及1997年《刑法》規(guī)定的職務侵占罪主刑最高刑均為十五年；盜竊罪在1982年4月至2011年4月期間主刑最高刑為死刑，2011年5月《刑法修正案（八）》改為無期徒刑；詐騙罪主刑最高刑為無期徒刑。從三罪的主刑最高刑可以看出，職務侵占罪的主刑最高刑要低于盜竊罪與詐騙罪。
從三罪的立案標準來看，職務侵占罪也低于盜竊罪與詐騙罪。以2014年《江蘇省高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》為例：盜竊罪、詐騙罪、職務侵占罪的一般立案標準分別為2000元、6000元、1萬元。
如果認為職務侵占罪的犯罪手段包括“竊取、騙取”，那“利用職務便利”即成為了減輕刑罰的理由，筆者認為這顯然錯誤。職務侵占罪的犯罪手段包括“狹義侵占行為”在理論界是沒有爭議的。利用職務便利實施狹義侵占行為的主刑最高刑為15年有期徒刑，而單獨的侵占行為的主刑最高刑為5年有期徒刑，顯然“利用職務便利”的情節(jié)不僅沒有減輕刑罰，還加重了刑罰。
有部分觀點認為，刑法配置的暫時不合理并不能否定職務侵占罪的犯罪手段包括“竊取、騙取”，期待立法進行完善。但在盜竊罪、詐騙罪的立案標準沒有提高的情況下，2016年4月兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將職務侵占罪的立案標準提升為6萬元，進一步擴大了其與盜竊罪、詐騙罪立案標準的距離，該觀點可謂是與兩高司法解釋的方向背離。
三、《刑事審判參考》第213號案例對該問題是否具有指導意義？
有學者提出，《刑事審判參考》第213號案例支持了職務侵占罪的犯罪手段包括“竊取、騙取”的觀點。
筆者對此有不同看法。本文所討論的利用職務便利“竊取、騙取”單位財物的行為，應是指利用職務便利“轉(zhuǎn)移單位對財物占有”的行為。在第213號案例中，董某雖欺騙了游客，但該欺騙行為轉(zhuǎn)移的是“游客對門票費的占有”，沒有轉(zhuǎn)移“單位對財物的占有”，故董某的欺騙行為也就不能認定為利用職務便利“騙取”單位財物的行為，對本文所討論的問題沒有指導意義。
綜上所述，筆者認為職務侵占罪的犯罪手段不應包括“竊取、騙取”，利用職務便利竊取、騙取單位財物的，應直接認定為盜竊罪、詐騙罪。
