【案情】
朱某及其父母均系第三人豐嶺村小組的村民。1982年，朱某的父母分得自留山2畝。1999年，朱某到外地讀書，戶籍一并遷出，此后未再遷回。2005年， A縣人民政府將《山林權(quán)證》頒發(fā)給了朱某的父母，該《山林權(quán)證》登記了朱某父母對自留山的使用權(quán)，使用期限為長期。2011年，朱全的父母先后死亡。同年，豐嶺村小組以朱某父母名下無家庭成員在村內(nèi)，且其自留山上也無可繼承的財產(chǎn)為由，收回了分給朱某父母的自留山，并申請頒證。2012年，A縣人民政府將《山林權(quán)證》頒發(fā)給了豐嶺村小組，該證登記了豐嶺村小組對自留山的使用權(quán)。2013年，朱某以自留山仍在承包經(jīng)營期限內(nèi)，A縣人民政府的頒證行為侵犯了其繼承權(quán)為由，擬提起行政訴訟。
【分歧】
本案爭議的焦點為自留山是否受農(nóng)村土地承包法的調(diào)整，有二種不同意見：
第一種意見認為，根據(jù)農(nóng)村土地承包法第2條的規(guī)定，該法適用的農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，自留山是農(nóng)民集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)受土地承包法的調(diào)整。
第二種意見認為，自留山不受土地承包法的調(diào)整。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
1、獲得土地的資格不同。根據(jù)土地承包法第3條和第48條的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員和非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員均有資格承包農(nóng)村土地，且不限于個人，企業(yè)也可以承包農(nóng)村土地。但根據(jù)憲法第8條和中共中央、國務(wù)院《關(guān)于保護森林發(fā)展林業(yè)若干問題的決定》的規(guī)定，只有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，才可能分得自留山，因此，不可能出現(xiàn)集體組織外的人員或單位分得自留山的情形。
2、適用的土地范圍不同。根據(jù)土地承包法第2條的規(guī)定，用于承包的土地既可以是集體所有的土地，也可以是國家所有但由農(nóng)民集體使用的土地。而自留山則必須是農(nóng)民集體所有的土地，且每一集體分配給成員的自留山的總數(shù)一般不得超過該集體山場總數(shù)的5%-15%。
3、獲得土地的方式不同。按照土地承包法的規(guī)定，只有簽訂承包協(xié)議，才能通過承包的方式獲得農(nóng)村土地，而自留山是由集體直接劃給組織成員的，雙方之間并不需要簽訂任何協(xié)議。
4、當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)不同。在土地承包中，發(fā)包方和承包方除享有法定的權(quán)利、承擔(dān)法定的義務(wù)外，雙方還可以在承包協(xié)議中設(shè)置權(quán)利和義務(wù)。但在自留山上，集體和成員的享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)都直接源于法律的規(guī)定，雙方之間不可以互設(shè)權(quán)利義務(wù)。
5、是否給付對價不同。承包人要取得承包地，必須給付對價，但自留山是集體為滿足成員的生活而分配給成員的，具有福利性，集體成員可以無償使用土地，無須給付對價。
6、能否流轉(zhuǎn)不同。通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)依法可以采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。而自留山不得流轉(zhuǎn)，雖然使用權(quán)人死亡時，其其他家庭成員可繼續(xù)使用，但該種繼續(xù)使用并不產(chǎn)生流轉(zhuǎn)的效力。
7、使用期限不同。依照土地承包法的規(guī)定，林地的承包期為三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。而自留山的使用期限是長期，既除非使用權(quán)人死亡時，無其他家庭成員在同一集體內(nèi)，否則其家庭可以無期限限制的使用自留山。
8、收回土地的前提不同。土地承包期內(nèi)，原則上發(fā)包方不得收回承包地，只有特殊情況下才可以回收，如包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的。而自留山施行的是“生不補，死不收”的政策，通常情況下不得收回，除非使用權(quán)人死亡時，無其他家庭成員在同一集體內(nèi)，這時，集體才可以收回自留山。
綜上所述，雖然自留山也屬于農(nóng)村土地，但其與承包的土地有本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)適用農(nóng)村土地承包法調(diào)整。
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