前 言
房地產(chǎn)開發(fā)、銷售過程中，開發(fā)商不免與購房者簽署《認購意向書》、《商品房預售合同》、《認購協(xié)議》等協(xié)議。在開發(fā)商因回款不及時，資金鏈斷裂，無法按期竣工等原因而陷入困境之后，前述協(xié)議如何處理，對重組方恢復危困房企的銷售并實現(xiàn)房企的解困具有重大影響，本文擬以團隊重組的一則真實案例為基礎，簡化無關事實來解析危困房企退房方案，以期對實踐有所裨益。
基本案情
開發(fā)商（“甲方”）在取得項目預售許可證前與購房者（主要是開發(fā)商的高管以及涉及以房抵債的施工方，“乙方”）簽訂《認購意向書》，約定購房者向開發(fā)商支付預定金，購房者有權在項目開盤時以一定折扣購買項目房產(chǎn)。項目開盤后，開發(fā)商會與部分購房者就《認購意向書》簽訂《商品房預售合同》，但也有部分購房者未就《認購意向書》簽訂《商品房預售合同》。
開發(fā)商取得項目商品房預售許可證后，開發(fā)商與購房者就可售房屋簽訂《商品房預售合同》，約定相應交房、過戶期限及違約處理方式。在《商品房預售合同》中，存在購房者已全部付清房款，約定銀行按揭貸款且只有按揭貸款未付，非按揭貸款的購房者逾期付款等情形。
另外，在項目開盤后，開發(fā)商還與購房者簽訂《認購協(xié)議》，約定開發(fā)商為購房者將被認購的房屋保留7天（不超過15天）的預定期，若購房者在預定期內(nèi)與開發(fā)商簽訂《商品房預售合同》，則定金將轉為購房款。
此外，項目房屋還涉及網(wǎng)簽、預告登記、抵押與查封等情況，本文暫不詳述。
一、《認購意向書》的處理方式
一般而言，由于《認購意向書》給購房者提供了較大折扣，解除這些《認購意向書》對開發(fā)商更有利。
情形一：已付預定金轉出
由于《認購意向書》的購房者為開發(fā)商高管，在其將所認購房屋的已付預定金轉出的情況下，可視為雙方已解除《認購意向書》，且預定金已退。
情形二：未付預定金
就購房者還沒有付清預定金，開發(fā)商可以購房者未依約足額繳納預定金為由，而拒絕繼續(xù)履行《認購意向書》，只需退還已收部分的預定金即可。
情形三：已付清預定金
購房者全額支付預定金的，根據(jù)《認購意向書》第二條：“甲方同意，在本意向書第四條規(guī)定的乙方預定金已足額向甲方實際繳納的情況下，甲方為乙方保留上述第一條所述的乙方意向購買的房屋，保留期限為簽訂本意向協(xié)議之日起至項目取得預售證后并正式開盤之日起第貳日的17:00止。以甲方通知的時間為準?！?/span>
關于項目通知開盤的時間，根據(jù)《認購意向書》第七條：“雙方約定，甲方通知乙方簽訂正式商品房買賣合同的通知方式為【掛號信通知】；開盤公告方式為【掛號信通知】。本意向書上所載明的乙方聯(lián)系地址為乙方真實且可以送達的聯(lián)系方式，甲方按照該地址寄送的郵件，即視為送達。”
據(jù)悉，案涉開發(fā)商在項目開盤之時，未向購房者寄送掛號信告知開盤。但其實作為開發(fā)商高管的購房者理應知道項目開盤時間。因此，根據(jù)《認購意向書》第二條，因購房者未能在約定時間內(nèi)與開發(fā)商簽訂《商品房預售合同》，根據(jù)《認購意向書》第六條，項目開盤銷售后，乙方?jīng)Q定不購房的，預定金由甲方退還，并按月利率3%計算利息，故，開發(fā)商可主張該購房者決定不購房而向其退還預定金與利息。
情形四：以房抵債的情況
就開發(fā)商與購房者基于以房抵債簽訂的《認購意向書》，無確切證據(jù)證明購房者知曉項目已開盤，故開發(fā)商仍須與購房者簽訂《商品房預售合同》。但鑒于項目開盤已歷時很久，且另有幾位購房者（主要是施工方）基于以房抵債已與開發(fā)商簽訂《商品房預售合同》，開發(fā)商亦有機會主張《認購意向書》的購房者明知或應知項目已開盤，卻至今未依約與開發(fā)商簽訂《商品房預售合同》，根據(jù)《認購意向書》相關約定，可推定其不購房，開發(fā)商應向其支付用以沖抵預定金的施工款，并計算利息。
關于預定金利息的計算
關于預定金利息按3%的月利率計算的合理性，從本項目涉訴案例來看，法院認為按月利率3%計息過高，應按照中國人民銀行同期貸款年利率計算利息。因同一管轄法院就同一訴由的案件一般會保持判決裁量之一致性，上述《認購意向書》下開發(fā)商須退還預定金并支付利息的，均可參照已涉訴的案例的判決結果，按中國人民銀行同期貸款年利率計算利息，而非《認購意向書》本身約定的月利率3%。
二、《認購協(xié)議》的處理方式
根據(jù)《商品房買賣司法解釋》第四條：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。《認購協(xié)議》中與定金處置相關條款符合前述法律規(guī)定，對雙方當事人有約束力。因此，開發(fā)商應按《認購協(xié)議》的約定處置定金。
情形一：購房者放棄簽《商品房預售合同》
若購房者自行放棄與開發(fā)商簽訂《商品房預售合同》，開發(fā)商可不用退還定金。但為保障開發(fā)商權益，開發(fā)商可向購房者寄送一份協(xié)議失效通知書，告知購房者因購房者未在約定期限內(nèi)簽《商品房預售合同》，《認購協(xié)議》終止，且開發(fā)商無需退還定金，以明確雙方的權利義務關系。
情形二：因房屋被查封，購房者不愿簽《商品房預售合同》
因房屋被查封，購房者不愿簽訂《商品房預售合同》。根據(jù)《認購協(xié)議》第七條第二款，“有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預售合同的，甲方應全額返還乙方已支付的定金……2、甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房預售合同前，由司法機關、行政機關依法限制該房屋房產(chǎn)權利的?！币蛟?span>《認購協(xié)議》約定的15天履行期限內(nèi)房屋被查封，若購房者稱因房屋被查封導致其未簽《商品房預售合同》，開發(fā)商應全額返還定金。
情形三：雙方知曉認購房屋的土地使用權被查封依然簽《認購協(xié)議》
簽訂《認購協(xié)議》當時，雙方已知曉認購房屋的土地使用權被查封，所以雙方未在《認購協(xié)議》中約定簽《商品房預售合同》的具體期限。同時，雙方合意待房屋解封后再簽訂《商品房預售合同》。此時，因雙方在簽訂協(xié)議當時知曉房屋被查封，雙方均不違約，在雙方達成合意解除協(xié)議時，甲方應全額返還定金；否則，該等協(xié)議仍有繼續(xù)履行的可能性。
三、《商品房預售合同》的處理方式
已簽《商品房預售合同》的處理方式有解除和繼續(xù)履行合同兩種，下面將按照購房者房款支付情況分別展開。
（一）《商品房預售合同》的解除
1.購房者付清購房款時的解除
（1）開發(fā)商的合同解除權
《商品房預售合同》下，購房者已付清購房全款，且已履行《商品房預售合同》項下主要義務的，根據(jù)《合同法》相關規(guī)定，若購房者已履行主要合同義務，除非發(fā)生不可抗力、雙方協(xié)商解除等情形，開發(fā)商無權單方面解除合同。
（2）購房者能否單方面解除合同
逾期交房90日后，購房者在一年內(nèi)可解除合同
《商品房預售合同》第十條
第十條：除不可抗力外，開發(fā)商如未按合同規(guī)定的期限將商品房交付購房者的，且逾期超過90天后，購房者有權解除合同。購房者解除合同的，開發(fā)商應當自購房者解除合同通知到達且辦理完成退房手續(xù)后（包括撤銷網(wǎng)簽及預告登記手續(xù)）15日內(nèi)退還全部已付購房款，并按購房者累計已付購房款的5%向購房者支付違約金。
第十六條：開發(fā)商若不能在約定期限內(nèi)交付權屬證書，且逾期超過90日后，購房者退房的，開發(fā)商在購房者提出退房要求且辦理完成退房手續(xù)后30日內(nèi)將購房者已付房款退還給購房者，并自約定辦證期至實際退款日止每日按購房者已付購房款的萬分之一計算違約金。
上述《商品房預售合同》第十條和第十六條規(guī)定了購房者的合同解除權。根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“《商品房買賣合同司法解釋》”）第十五條，即使因開發(fā)商逾期交房構成遲延履行主要債務，購房者應當在發(fā)生逾期交房90天后的一年內(nèi)或有書面催告的情況下在催告后三個月內(nèi)行使解除權，否則解除權消滅。因案涉開發(fā)商未收到購房者的書面催告通知，故購房者應在解除權發(fā)生之日（即《商品房預售合同》所規(guī)定的交房期限90日后）起一年內(nèi)行使解除權。
《商品房買賣合同司法解釋》
第十五條：根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行當事人一方解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權消滅。
購房者單方行使解除權時，違約金金額的合理范圍
對于購房者有權單方解除合同的，若購房者提出解除合同，根據(jù)《商品房預售合同》第十條，開發(fā)商應支付的違約金為已付購房款的5%。根據(jù)《民法通則》第110條和第115條規(guī)定，購房者行使解除權后有權要求開發(fā)商支付違約金或賠償其實際損失，違約金按照《商品房預售合同》約定計算。
《民法通則》
第一百一十條條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損害。
第一百一十五條：合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利
雖有上述約定，但我國法律法規(guī)規(guī)定，違約金應在合理范圍內(nèi)，過高或過低時，當事人可以要求法院調(diào)整。司法實務中，法院對違約金合理范圍的判定有較大自由裁量權，司法判例并不統(tǒng)一，因此仍存不確定性在較大。
關于違約金的合理范圍，可參如下意見：
第一、在逾期交房購房者解除合同的情況下，購房者能否同時主張《商品房預售合同》第十條規(guī)定的逾期交房違約金和第十六條規(guī)定的逾期辦證違約金？該問題法律尚無明確規(guī)定。
盡管《商品房買賣合同司法解釋》第十七條和第十八條分別對逾期交房違約金和逾期辦證違約金進行了規(guī)定，但該司法解釋并未明確規(guī)定在解除合同的情況下購房者是否可以同時主張逾期交房違約金和逾期辦證違約金。
《商品房買賣合同司法解釋》
第十七條：商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：
逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。
第十八條：由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任……合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。
由于實踐中購房者主張解除商品房買賣合同情形較少，我們注意到清遠市中級人民法院（下稱“清遠中院”）認為解除合同的情況下，購房者不能同時主張逾期交房違約金和逾期辦證違約金。
（2013）清中法民一終字第134號
對于違約金的計算，原告主張根據(jù)雙方簽訂的合同補充協(xié)議中……的約定，要求被告向其支付購房總款的10%違約金56,544.69元，綜合合同補充協(xié)議的內(nèi)容及各條款的邏輯關系，該條款是對逾期辦證行為的違約責任所作的約定，本案中原告是基于被告逾期交房而要求被告支付違約金，故對原告要求被告向其支付違約金56,544.69元的請求，本院不予支持。
根據(jù)上述認定，因逾期交房導致購房者解除合同的，購房者只能主張逾期交房違約金，不能再主張逾期辦證違約金。依《合同法》第九十七條規(guī)定，購房者在以逾期交房為由主張解除合同時，逾期辦證等合同約定事項應終止履行，因此購房者也不會因為逾期辦證而實際遭受損失。但鑒于相關法律規(guī)定不明確、法院在司法實踐中自由裁量權較大，購房者在解除合同時能否同時主張逾期交房違約金和逾期辦證違約金仍有不確定性。
第二、違約金的具體數(shù)額應當與購房者的實際損失基本一致，否則可以進行調(diào)整。
根據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》第十六條以及《合同法》第一百十三條的規(guī)定，假設開發(fā)商認為《商品房預售合同》規(guī)定的違約金過高，依我們的案例研究以及上海市高級人民法院民一庭在《房地產(chǎn)案件法律適用關鍵詞與典型案例指導》一書中法官的觀點，開發(fā)商就違約金過高的舉證責任應達到讓法官對違約金數(shù)額約定的公平性產(chǎn)生合理懷疑的程度。如果購房者認為違約金過低，其對實際損失負有舉證責任。
《商品房買賣合同司法解釋》
第十六條：當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
《合同法》
第一百十三條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
同時，根據(jù)上述《商品房買賣合同司法解釋》第十七條的規(guī)定，可以參照同地段同類房屋在逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定開發(fā)商應支付的違約金是否與購房者主張的實際損失一致。但需要說明的是，由于判斷同地段同類房屋的租金有時存在困難，法院判例并沒有統(tǒng)一確定損失賠償額方法。因此，如何判斷購房者的實際損失存在一定不確定性。
（3）合同經(jīng)雙方協(xié)商解后開發(fā)商應退還的購房款以及違約金
《合同法》第九十三條規(guī)定，對于購房者已付清全款的《商品房預售合同》，若最終雙方通過協(xié)商得以解除合同，具體的賠償標準可由雙方協(xié)商確定，《商品房預售合同》第十條和第十六條規(guī)定的違約金賠償并不必然適用。但《商品房預售合同》第十條和第十六條規(guī)定的合同解除情形下開發(fā)商應支付的違約金可以作為雙方談判的基礎。同時，雙方在協(xié)商確定違約金時也可參照上述“購房者單方行使解除權時，違約金金額的合理范圍”部分。
根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！币虼耍糍彿空呖梢员徽J定為消費者，其與開發(fā)商協(xié)商解除合同后，開發(fā)商應返還購房者的購房款可優(yōu)先于建設工程價款和抵押債權受償。但購房者能否被認定為消費者在司法實務中仍存在不確定性?！驹斠?a target="_blank" >【專題】我買的房子爛尾了，我還是業(yè)主嗎？——律師教你做個精明的買房人！】
（4）購房者能否主張由于房價的市場波動導致的差價損失
根據(jù)《合同法》第一百十三條的規(guī)定，購房者有權就合同履行后可以獲得的利益主張賠償。問題的關鍵是，如何判斷購房者所主張的可獲得利益沒有超過開發(fā)商訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。對此，法律尚沒有明確規(guī)定，但法律也未明確禁止損失范圍不包括房屋差價等信賴利益或可得利益的損失。
《合同法》
第一百一十三條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
在賣方存在明顯過錯甚至惡意違約的情況下，比如一房二賣、未取得預售許可證致使買賣合同無效等，法院一般要求賣方向購房者支付由于市場波動導致購房者遭受的差價損失。同時，法院會行使自由裁量權對賣方應賠償?shù)牟顑r金額做適當調(diào)整。
在海南昌旺達置業(yè)顧問有限公司與海南宇昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛一案中，由于開發(fā)商未取得預售許可證導致商品房預售合同無效。一審法院支持購房者的差價款索賠主張，但對差價金額做了適當調(diào)整。該案二審法院維持了一審判決。但在該案的再審程序中，再審法院海南省高級人民法院以購房者已付購房款為限對差價款進行了進一步調(diào)整。
（2014）民抗字第75號
一審法院：
昌旺達公司因無效合同所致的損失，主要為因信賴合同有效可獲取房屋而實際并未取得房屋所致的價格差額部分的損失……因此，合同交易房屋價值的差額4445.84萬元即為昌旺達公司的信賴利益損失。宇昌公司依照合同法第四十二條、第五十八條的規(guī)定，應承擔締約過失的損害賠償責任，賠償昌旺達公司的信賴利益損失。故宇昌公司應按昌旺達公司損失總額的60％承擔過錯賠償責任，賠償昌旺達公司損失2667.5萬元。
海南省高院：
一、二審判決按照鑒定報告以房屋的實際差價作為計算昌旺達公司損失的標準正確，但依照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條所規(guī)定的三種情形，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任的規(guī)定，二審判決宇昌公司支付賠償金2667.5萬元超過了昌旺達公司實際支付的購房款2570萬元，確實存在宇昌公司主張的賠償數(shù)額過高的問題，應予以糾正，宇昌公司的賠償數(shù)額應以2570萬元為限。
另外，《商品房買賣司法解釋》第九條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！?/span>
在鄭國安與青海萬通物業(yè)發(fā)展有限公司其他買賣合同糾紛一案中，二審法院最高人民法院支持購房者的差價款索賠主張，但以購房者已支付的房款為限對差價賠償額進行了調(diào)整。
鄭國安與青海萬通物業(yè)發(fā)展有限公司其他買賣合同糾紛
最高院：
鄭國安一審起訴所主張的房屋漲價損失，實際上指的就是可得利益損失。……本案中，萬通公司與鄭國安簽訂《商品房買賣合同》時，《商品房買賣合同司法解釋》已經(jīng)實施，因此，萬通公司應當預見到，如其違反合同約定，根據(jù)該解釋第八條的規(guī)定，其可能承擔的違約責任，除對方當事人所受直接損失外，還可能包括已付購房款一倍的賠償。綜合本案中鄭國安已經(jīng)實際占有案涉房產(chǎn)并出租獲益6年多，以及萬通公司將案涉房產(chǎn)轉售他人的背景、原因、交易價格等因素，一審判決以合同無法繼續(xù)履行時點的市場價與鄭國安購買價之間的差額作為可得利益損失，判令萬通公司賠償鄭國安1151.37萬元，導致雙方當事人之間利益的顯失平衡，超出了當事人對違反合同可能造成損失的預期，根據(jù)《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定精神，為了更好平衡雙方當事人的利益，本院酌定萬通公司賠償鄭國安可得利益損失503.54萬元。
此外，《商品房買賣司法解釋》第八條規(guī)定：“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！?/p>
雖有上述法律規(guī)定，由于目前尚無賣方不存在惡意違約情況下法院是否支持購房者差價款索賠的司法實踐，因此開發(fā)商因財務困難等非惡意違約導致賣方違約時，法院對差價款索賠的態(tài)度并不明朗，但開發(fā)商讓有可能面臨解除合同時向購房者支付一定差價款的風險。
2.通過銀行按揭貸款支付剩余房款的解除
有些《商品房預售合同》約定余款通過銀行按揭貸款支付，購房者付清前期款項后開發(fā)商尚未收到銀行貸款。據(jù)悉，由于案涉開發(fā)商資信不好，沒有銀行愿意為其開發(fā)的項目提供按揭貸款，最終導致其未收到購房者就《商品房預售合同》項下應以銀行貸款方式支付的房款。即由于開發(fā)商原因導致購房者未能按照合同約定付清購房款的，購房者不存在違約情形，開發(fā)商不能以購房者逾期付款單方面主張解除合同。
3.購房者存在逾期付款情形時的解除
（1）開發(fā)商的單方合同解除權
根據(jù)《商品房預售合同》第八條，購房者逾期付款超過90日后，開發(fā)商有權解除合同，開發(fā)商解除合同的，購房者應按累計應付款的5%向開發(fā)商支付違約金。
如上述《商品房買賣司法解釋》第十五條規(guī)定，開發(fā)商在購房者逾期付款90天后的一年內(nèi)可以行使合同解除權，并依據(jù)《商品房預售合同》第八條要求購房者支付違約金。
上述《商品房預售合同》中存在合同雙方的單方合同解除權均已超可行使期限。在雙方均違約之情形下（下文購房者的不安抗辯權部分將就購房者是否違約進行詳述，或有一定爭議），若合同經(jīng)雙方協(xié)商解除，則雙方應付違約金可相互抵銷。
（2）購房者的不安抗辯權
《合同法》
第六十八條：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。
第六十九條：當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
《合同法》第六十八規(guī)定先履行債務的當事人得以終止履行的權利稱之為不安抗辯權。鑒于開發(fā)商面臨財務困境、被列入失信被執(zhí)行人名單以及房屋被法院司法查封或被抵押等事實，法院很有可能以經(jīng)營狀況嚴重惡化、喪失商業(yè)信譽為由支持購房者的不安抗辯權主張，認為購房者雖逾期付款但并不屬于違約，無需承擔違約責任。
但依《合同法》第六十九條，再加上案涉購房者未向開發(fā)商發(fā)出行使不安抗辯權的通知。因此，即使購房者向法院證明其行使不安抗辯權的條件成就，因其未根據(jù)《合同法》第六十九條正確行使不安抗辯權，法院仍有可能以購房者未正確行使不安抗辯權拒絕支持購房者以行使不安抗辯為由拒絕向開發(fā)商支付違約金的主張。
（3）開發(fā)商的后履行抗辯權
從理論上說，購房者逾期付款發(fā)生在先，開發(fā)商逾期交房發(fā)生在后，開發(fā)商有權行使后履行抗辯權，以購房者未及時按照合同約定付清房款為由拒絕履行交房義務。但事實上可能出現(xiàn)項目確實尚未竣工，也就是說即使購房者按照約定付清全款，開發(fā)商也無法按照合同約定交付房屋。因此，法院很難認可開發(fā)商行使后履行抗辯權進而不必承擔違約責任的主張。
（二）《商品房預售合同》的繼續(xù)履行
若雙方均未行使單方解除權、未就解約退房達成合意或者經(jīng)協(xié)商后決定繼續(xù)履行《商品房預售合同》的，開發(fā)商應盡可能爭取與購房者簽訂一份《繼續(xù)履行合同協(xié)議》對如下事項進行約定，以保護開發(fā)商的權益：
（1）商定一個違約金結算點，并約定雙方僅就該違約金結算點以前所產(chǎn)生的違約金進行結算，自違約金結算點后至雙方履行完《商品房預售合同》期間雙方不再計算違約金；
（2）重新確定交房和辦證期限；
（3）根據(jù)雙方的違約情形計算相應的違約金，雙方均存在違約情形的，雙方違約金可進行抵銷；
（4）購房者未付清全款的，約定購房者付清余款的期限。
關于繼續(xù)履行情況下，購房者是否有權同時主張逾期交房違約金和逾期辦證違約金這一問題，雖然法院沒有明確規(guī)定，根據(jù)我們的判例檢索，法院一般支持購房者同時主張逾期交房違約金和逾期辦證違約金。
結 語
本文對開發(fā)商前述相關協(xié)議的處理安排系根據(jù)實例整理，交易條款為標準化格式，在實務中具有一定參考意義。實務中，房地產(chǎn)開發(fā)、銷售是系統(tǒng)性的復雜工程，應根據(jù)具體交易情況、開發(fā)商、重組方或購房人的需求，確定最優(yōu)的開發(fā)銷售方案。而在確定方案之時，律師的參與可謂不可或缺。故，專業(yè)的律師對危困房企的房地產(chǎn)項目予以風險提示尤為關鍵。
本期專題推文暫時就到這里，希望上述分析對危困房企以及重組方、購房者有所幫助。敬請期待不良資產(chǎn)研究院近期每周房地產(chǎn)不良資產(chǎn)重組并購專題的持續(xù)推送。另外，還請大家不要忘記我們不良資產(chǎn)研究院將于2017年9月22日召開的房地產(chǎn)不良資產(chǎn)重組并購的線下分享會。我們真誠期待您的持續(xù)關注和積極參與。
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