【裁判要旨】訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。
【案情】 2015年10月，砂浪公司與重巖公司簽訂了《建筑工程施工合同協(xié)議書(shū)》，合同約定：砂浪公司將其新建廠房發(fā)包給重巖公司建設(shè)，建筑總面積為9097.8平方米（以實(shí)際測(cè)量面積為準(zhǔn)），施工內(nèi)容為DB-20150318圖紙所示的全部?jī)?nèi)容，工程周期為90天（除鋼結(jié)構(gòu)防火涂層及消防報(bào)警系統(tǒng)、消防沐浴噴頭），即2015年10月16日至2016年1月16日，制造單價(jià)為580元/平方米，合同總價(jià)為527萬(wàn)元（以實(shí)際測(cè)量面積為準(zhǔn)），重巖公司全額墊資……等內(nèi)容。2015年11月25日，砂浪公司與重巖公司簽訂了《附加協(xié)議》。合同簽訂后，重巖公司與鑄濤公司于2015年11月1日簽訂《建筑安裝工程承包合同》，合同約定：重巖公司將砂浪公司新建廠房鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)安裝分包給鑄濤公司建設(shè)，工程造價(jià)200元/平方米，總工期為60天；所有鋼結(jié)構(gòu)部分結(jié)束后，重巖公司于2016年1月31日前支付鑄濤公司工程款100萬(wàn)元，重巖公司于2016年2月28日之前付清總工程款的95%，乘余5%于1年后工程無(wú)質(zhì)量問(wèn)題結(jié)清……；重巖公司必須按時(shí)支付鑄濤公司工程款，如果未按合同及時(shí)支付工程款，則按銀行貸款利息的4倍補(bǔ)償鑄濤公司；鑄濤公司必須按時(shí)保質(zhì)保量施工，如未按合同完工，每超一天對(duì)鑄濤公司罰款1萬(wàn)元補(bǔ)償給重巖公司，雨雪天除外……等內(nèi)容。鑄濤公司的經(jīng)營(yíng)范圍為：鋼結(jié)構(gòu)、彩板、塑鋼制品、金屬標(biāo)準(zhǔn)件、五金、智能停車(chē)系統(tǒng)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售等。2015年12月1日，鑄濤公司于又將涉案工程轉(zhuǎn)包給案外人，由案外人實(shí)際施工建設(shè)。涉案工程完工后，至今未竣工驗(yàn)收。雙方為此發(fā)生糾紛，重巖公司向潁上縣法院起訴，要求依法判決解除合同及鑄濤公司承擔(dān)違約責(zé)任。訴訟期間，法院以雙方簽訂的《建筑安裝工程承包合同》系無(wú)效合同為由，向重巖公司釋明，要求重巖公司變更相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求和理由，按照無(wú)效合同主張，但重巖公司不同意變更，仍然堅(jiān)持其訴訟請(qǐng)求。
【判決】依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條第（一）、（三）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款之規(guī)定，判決：駁回原告安徽重巖建設(shè)工程有限公司的起訴。
【理由】根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。該案中，鑄濤公司的經(jīng)營(yíng)范圍為鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)、銷(xiāo)售，并未取得鋼結(jié)構(gòu)工程相應(yīng)的建筑施工企業(yè)資質(zhì)，重巖公司將新建廠房鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)安裝的施工違法分包給未取得資質(zhì)的鑄濤公司，雙方簽訂的《建筑安裝工程承包合同》應(yīng)為無(wú)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定，訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。因重巖公司向鑄濤公司主張權(quán)利是基于合同有效提出的，在法院認(rèn)定合同無(wú)效的情形下，重巖公司訴請(qǐng)鑄濤公司承擔(dān)合同違約責(zé)任已缺乏法律依據(jù)。訴訟中，法院就此問(wèn)題向重巖公司行使釋明權(quán)，告知其可以變更訴訟請(qǐng)求，但重巖天圓公司明確表示不予變更，故對(duì)其起訴，本院予以駁回。
【理解與適用】最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。”本條是對(duì)人民法院告知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求以及重新指定舉證責(zé)任期限的規(guī)定。雖然該法條規(guī)定并沒(méi)有直接使用“釋明權(quán)”的概念，但通常法律工作者們都將之視為我國(guó)法律對(duì)釋明權(quán)的直接規(guī)定。釋明制度作為一項(xiàng)積極的訴訟制度為各國(guó)司法界廣為接受。
釋明權(quán)，是指在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當(dāng)事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時(shí)，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問(wèn)或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補(bǔ)充的權(quán)能。學(xué)理上將釋明權(quán)分為積極的釋明和消極的釋明。消極的釋明是指通過(guò)詢問(wèn)當(dāng)事人，以理解當(dāng)事人的意思。積極的釋明是指提示當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主張而沒(méi)有主張的事實(shí)或指導(dǎo)當(dāng)事人就某個(gè)問(wèn)題舉證，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條正是法律對(duì)積極釋明的規(guī)定。該規(guī)定的意義在于：有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，有利于提高司法審判效率，有利于當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訴訟目的。
在訴訟中什么情況下適用釋明權(quán)，根據(jù)最高院的相關(guān)規(guī)定，有以下三項(xiàng)基本原則：首先，在案件審理過(guò)程中，法官認(rèn)為當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力不符合法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)休庭合議，經(jīng)過(guò)合議認(rèn)為，如果當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定一致的，繼續(xù)開(kāi)庭；如果當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，那么合議庭就應(yīng)當(dāng)在繼續(xù)開(kāi)庭后告知當(dāng)事人。其次，為保證法庭的嚴(yán)肅性、中立性，合議庭不能公開(kāi)、明確地告知當(dāng)事人案件的法律關(guān)系的性質(zhì)是什么，或者民事行為的效力是什么，只能告知當(dāng)事人案件的法律關(guān)系還可能是什么，或者民事行為的效力還可能是什么。再次，法庭采用口頭告知的方式即可，同時(shí)應(yīng)當(dāng)記錄筆錄，并讓當(dāng)事人在筆錄上簽名。
在訴訟中適用釋明權(quán)后案件如何審理。第一，如果當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。如果法律關(guān)系的性質(zhì)發(fā)生了改變，那么當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和訴訟證據(jù)就得作出相應(yīng)的修改，否則當(dāng)事人的權(quán)利就得不到充分的保護(hù)。當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，相當(dāng)于重新起訴，案件的爭(zhēng)點(diǎn)則需要重新確定，人民法院也就應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。第二，當(dāng)事人不變更訴訟請(qǐng)求的，因其主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)視為起訴沒(méi)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，裁定駁回起訴。
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