編者按：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》（以下簡稱“《建工司法解釋二》”）于2019年2月1日正式施行后，引發(fā)了實務界的學習熱潮。曹文銜博士的《建設工程施工合同司法解釋(二)》適用難點解析”課程對《建工司法解釋二》的條文進行了深度分析和解讀。本文內容根據曹文銜博士的分享，結合作者自身理解后整理而成，與各位分享。
一、關于招標項目合同權利義務的適用難點 |《建工司法解釋二》第一、九至十一條
1. 結合第一條第二款的規(guī)定，第一條第一款的隱含前提是：中標合同應當有效，且另行簽訂的合同無效。但適用第一條又應結合第九至十一條進行綜合理解：
（1）對于強制招標項目，不適用第九條的但書部分(但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外)。
對此，本文作者認為：不論是必須招標項目還是非必須招標項目，由于建設工程的復雜性，項目因客觀情況發(fā)生變更有時難以避免，如果確出現(xiàn)了客觀因素需要變更而非架空招投標程序的情形，我們更傾向于無論是必須招標項目還是自愿招標項目，應允許當事人根據客觀情況進行調整。
（2）第九條僅僅是針對自愿招標項目的價款結算，能否擴展適用于對工期、質量責任、違約責任等其他權利義務內容也參照適用？對此問題，目前存在爭議，曹文銜博士的觀點是可以適用。因為價款作為合同最核心的條款都可以適用，其他內容也應該可以參照適用，本文作者贊同該觀點。
（3）第一條是否包含自招項目，如果包括，則與第九條產生沖突時（但書），應優(yōu)先適用更具體的第九條；如果不包括，則似乎從第一條文義中難以得出不包括的結論。且如不包括，自招項目在工期、質量等方面的爭議是否類推適用第九條，目前情況不明。
（4）結合第十條理解，中標合同如與招投標文件/中標通知書實質性內容不一致，以后者為準。
（5）當中標合同被認定無效時，應當適用第十一條，以實際履行合同為準；不能判斷實際履行的合同的，以最后簽訂為準。
3. 第一條針對的是“確定權利義務”的合同依據，不僅包括價款結算，還包括其他權利義務(如工期責任、質量責任、其他違約責任)。如果另簽的合同不僅變更了實質性內容，還有非實質性合同內容的，由于另簽的合同無效，將導致該非實質性內容的變更亦一并無效。曹文銜博士認為一并全部無效并不一定合理。
4. “合同的實質性內容”除工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款之外，可能包括其他內容：裁判認定時可能擴大，當事人可從變更內容是否導致承包人(中標人)因中標合同享有的主要合同權益發(fā)生顯著變更的角度證成或者抗辯。比如，另行約定變更計價方式或者招標人(發(fā)包人)付款時間、付款金額以改變(通常是減輕)招標人延期付款的違約責任。
5. “合同實質性內容“的變更未作時間限定，在合同開始履行后，甚至工程竣工結算過程中，如果當事人之間另行約定變更，均有可能導致變更無效。
總結：當事人希望主張中標合同作為價款結算、質量、工期等權利義務確定依據的，需要舉證：（1）中標合同有效；（2）與招投標文件和中標通知書的實質性內容無沖突；（3）項目屬于強制招標項目，或者屬于自愿招標項目但不存在客觀情況發(fā)生了在招投標時難以遇見的變化需發(fā)承包人另行訂立施工合同的情形。
二、關于規(guī)劃審批手續(xù)的適用提示及難點解析 | 《建工司法解釋二》第二條
1.適用提示
（1）無規(guī)劃許可手續(xù)的項目，通常不采用招投標程序，一般直接簽合同。
（2）如果合同存在其他無效情形，規(guī)劃手續(xù)對合同效力的影響不再唯一，無效過錯責任的劃分將根據不同的情形進行分配
（3）起訴的時間節(jié)點選擇對合同效力有重大影響，作為相關案件原告當事人及代理人需要高度關注。
2.適用難點
（1）能夠辦理而不辦理許可手續(xù)對于承包人而言很難舉證，承包人想要適用本條第二款的難度極大。
（2）適用本條的第二款，不能必然認定為合同有效，否則邏輯矛盾。理由是：如果此時承包人主張合同無效的，法院應否支持？如果支持，則合同效力因請求主體不同而不同，邏輯矛盾（同一合同，發(fā)包人主張無效不支持，承包人主張無效支持）；如不支持，則第二款沒有單獨存在的必要，保留第一款即可。
（3）項目規(guī)劃手續(xù)過期失效，能否類推適用第二條第一款？簽訂合同時規(guī)劃手續(xù)失效的，相當于沒有規(guī)劃手續(xù)，合同無效；簽訂合同時沒有過期，之后規(guī)劃手續(xù)才過期的，施工合同效力如何認定？曹文銜博士建議自規(guī)劃手續(xù)過期時合同失效（而非自始無效）。
（4）施工合同內容違反項目規(guī)劃手續(xù)要求，能否類推適用第二條第一款？曹文銜博士建議按有無改正可能（行政判別）區(qū)分處理，不能改正的，全部無效；能改正的，合同中未改正部分無效，起訴前改正或原本符合規(guī)劃部分有效。
三、關于無效合同損失賠償的適用難點 |《建工司法解釋二》第三、四條
1. 無效合同的歸責類比適用一般侵權的過錯責任，與合同約定無關。
2. 無效合同當事人的損失范圍：包括當事人雙方的損失，“不是簡單的互不賠償和各自承擔”。
（1）合同無效直接導致的損失，由引起合同無效的過錯責任人承擔/分擔（雙方共同過錯）。
（2）與合同效力無關，僅由于當事人履行瑕疵造成的損失由具有履行過錯的責任人承擔或分擔(雙方共同過錯)，與有效合同歸責原則一致。
（3）與合同效力無關，合同當事人也無過錯的其他事由造成的損失，由損失一方自行承擔（合同約定由無過錯的一方自愿承擔的，因合同無效而該約定無效）；有效合同有約定從約定，無約定，由損失一方自行承擔。
（4）無效合同損失的三類：合同無效導致的損失；與合同效力無關的當事人履約過錯導致的損失；與合同效力無關以及當事人過錯均無關的損失。
3. 損失大小的舉證
（1）發(fā)包人損失類型：實際支出的費用、工期延誤損失、工程質量導致的損失、其他人身財產損失。
（2）承包人損失類型：實際支出的費用、停窩工損失【爭議：發(fā)包人無過錯，按照約定/慣例應當由發(fā)包人承擔的損失如何處理？承包人很難以慣例/約定主張發(fā)包人承擔】。
（3）以實際損失為限：已經確定要發(fā)生但未實際支付的損失能否支持？有爭議。
（4）損失大小的合理性：受損一方是否采取合理措施防損止損；對第三人損失賠償的合理性。
4. 重視混合過錯
（1）指定分包：應根據指定情形的不同，結合指定剛性大小、指定結果與損失的因果關系以及承包人是否應其合理的注意、提醒、協(xié)助義務等綜合判定。
（2）甲供材料：考慮承包人對甲供材料的質量瑕疵和時間延遲是否盡合理防止義務。
（3）發(fā)包人指令錯誤：考慮承包人是否已經盡合理義務和提醒義務。
（4）發(fā)包人提供的圖紙明顯設計錯誤：應考慮承包人是否盡注意義務和提醒義務。
（5）發(fā)包人提供基礎資料存在錯誤：考慮錯誤是否可被承包人合理發(fā)現(xiàn)。
5. 因果關系的難點
（1）掛靠并不必然導致工程質量缺陷。
（2）指定分包，如果指定分包人資質缺陷，發(fā)包人作為指定人負有責任。
四、關于工期的適用難點解析 | 《建工司法解釋二》第五、六條
1. “開工通知發(fā)出后是否具備開工條件”的判斷。
（1）法定條件：規(guī)劃手續(xù)、施工許可證、審圖合格的施工圖紙等技術資料。
（2）約定條件：根據雙方合同約定（合同法第二百八十三條）。
（3）資金：是否考慮開工前的支付對按時開工的制約關系？還是單純的先履行抗辯權？有爭議，同時還需要考慮程度的問題。
（4）施工合同示范文本(2017版)相關通用條款提示：
（5）實務問題解讀：
問題1: 在開工日期前提供施工場地，但提前天數不滿7天，是否應順延？【承包人技巧：進場是為施工做準備，并不是正式的施工。?！?/p>
問題2: EPC模式下發(fā)包人約定不承擔工程基礎資料的真實性、準確性和完整性責任的，約定是否有效？【有效】
問題3: 在約定或法定條件不完全具備時，承包人未提出異議而進場施工的，事后是否可以此抗辯主張順延工期？【不能，視為放棄抗辯?！?/p>
問題4: 在約定或法定條件不完全具備時，承包人雖提出異議但仍進場施工的，事后是否可以 此抗辯主張順延工期？【看異議的內容，如果是進場施工，不能抗辯；如果是準備施工，可以?！?/p>
問題5: 僅具備發(fā)包人約定提供的部分施工條件的，是否順延工期？【實踐中以不影響開工為基準。】
（6）不具備開工條件的責任人的判斷：有約定從約定；無約定的，依法定；無法定依據的，依據風險分擔的一般慣例。
（7）“因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期“的隱含前提是：不能按開工通知記載的日期開工的全部責任須在于承包人。如承包人、發(fā)包人共同原因致開工遲延，應對發(fā)包人原因或約定的承包人免責事由引起的工期遲延予以工期順延。不能分清共同原因中發(fā)包人原因占工期遲延時間長短的，即混合不可分原因，適當折中部分順延。
2. 關于第五條第(二)項:承包人經發(fā)包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（1）第五條第(二)項隱含適用前提是：不能舉證存在開工通知，或者實際開工日在開工通知載明的開工日之前。
（2）不以符合法定和約定條件為認定承包人實際進場施工日期的前提：承包人以進場實際施工的行為放棄對法定和約定施工條件不滿足的抗辯。
（3）承包人實際進場施工在先，發(fā)包人發(fā)出開工通知且載明的開工日期在后的，可視為發(fā)包人同意以在后日期為開工日期；承包人實際進場施工在先，發(fā)包人發(fā)出開工通知在后，但載明的開工日期在實際施工日之前，承包人接受的，可視為其同意開工日期提前計算；承包人不接受或者提出明確異議的，以實際進場日期為實際開工日。
（4）關于“經發(fā)包人同意“：A. 發(fā)包人可默示或不反對；B. 發(fā)包人不同意的情形罕有發(fā)生。無證據證明發(fā)包人不同意的，應作發(fā)包人已同意的理解。承包人不能以自證發(fā)包人未同意的方式否定實際進場日期為開工日。
3. 關于第五條第(三)項：如何綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期？即上述列舉的文件記載的開工日期不一致時，如何認定?
從各文件形成的時間考察，合同、開工報告、開工通知通常形成于開工前，最可能反映當事人關于開工的真實意思。離現(xiàn)實可能的開工時間越遠，記載的開工日期越可能變更，越不準確?？⒐を炇請蟾婊蛘呖⒐を炇諅浒副硇纬捎诳⒐ず?，通常難以反映當事人關于開工的真實事實(除非有特別約定或說明)，且竣工驗收報告或者竣工驗收備案表的文件目的在于辦理竣工手續(xù)，開工日期記載往往屬于例行公事的填寫，并不認真。
并非機械地認為，形成時間在后的證據比在前的證據更有證明力。但是如果在竣工驗收之前已經有證據證明雙方對工期責任有過主張或抗辯的，竣工驗收報告或者竣工驗收備案表上記載的工期應視為填寫工期一方的自認。施工許可證只是行政許可手續(xù)，不能反映民事合同關系中實際開工日期，除非在施工許可證記載的開工日期之前，承包人對于開工的該法定條件不具備有過可舉證的抗辯。
4. 關于第六條第一款，應當關注兩個方面。
（1）人民法院支持工期順延的條件：約定時限提出過工期順延申請；順延事由符合合同約定。承包人提出的申請符合上述兩項條件，但仍應當按照合同約定繼續(xù)就順延工期的計算提出依據和支持證據。
該款的另一種理解：如果由于發(fā)包人的原因導致本該確認的延期申請未被確認，視為已經獲得發(fā)包人確認。但前提是:承包人提交的申請及支持證據按照合同約定已經足以使發(fā)包人能夠確認，不能因此變更或者放松合同約定對承包人申請的要求。
（2）監(jiān)理人對工期順延的確認應當基于發(fā)包人授權：對監(jiān)理人是否被授權可能成為爭議焦點。實務中，對監(jiān)理人與發(fā)包人的關系，時常存在認識誤區(qū)：將監(jiān)理人當作發(fā)包人的工作代表。正確的認知應當是：監(jiān)理人在發(fā)包人授權范圍內代理發(fā)包人，越權代理不應獲得認可(除非符合表見代理的構成要件)。
5. 關于第六條第二款但書中“承包人提出合理抗辯“的理解。
（1）《建工司法解釋二理解與適用》認為下列情形屬于承包人合理抗辯：一是應當順延工期具有合理理由；二是承包人對其未申請工期順延有合理解釋，包括：工程發(fā)生變更增加了工程量、情勢變更/不可抗力事件導致工程停工、難以合理預計的不利地質情況、法律變更、分包延誤且責任不在承包人、發(fā)包人遲延付款在先。
以上情形僅表明順延工期具有合理理由，不能作為承包人對其未申請工期順延的合理解釋。
（2）承包人對其未申請工期順延的合理解釋可包括：約定的工期索賠程序對某些工期順延事項無法適用(如工程變更增加的工程量對工期的影響當時在約定的索賠時限內客觀上無法確定)、工期順延事項未明確約定為可索賠、由于不可歸責于承包人的原因導致其未能按約及時提出索賠。
五、關于質量抗辯與反訴的適用難點解析 | 《建工司法解釋二》第七條
1. 《建工司法解釋一》第十一條：“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。”，該條文本身未明確發(fā)包人的此項請求是抗辯還是反訴。
（1）抗辯與反訴的判斷標準(同時滿足)：被告主張的內容是否超過原告訴請范圍；被告的主張是否具有獨立給付請求的內容。
(2)發(fā)包人就工程質量問題提出的主張屬于抗辯的情形：主張因工程質量問題而減少或者拒絕支付工程價款；主張因承包人偷工減料、未按圖施工而減少或者拒絕支付工程價款。
（3）發(fā)包人可選擇反訴或者抗辯的情形(《建工司法解釋二理解與適用》第165頁)：主張因承包人拒絕竣工驗收前的維修而另行委托他人修復的費用抵扣而減少工程價款。
(4)發(fā)包人就工程質量問題提出的主張應當反訴或另訴的情形：要求承包人支付違約金或賠償損失；要求承包人承擔因質量問題而造成的其他人身財產損害責任；要求承包人承擔返修、保修義務或賠償損失；主張承包人承擔工期違約的賠償責任。
(5)曹文銜博士認為，除上述常規(guī)理解外，還應當注意以下情形：合同約定工程價款支付條件或時限的，發(fā)包人以承包人的付款請求全部或者部分不滿足法定或約定的付款條件為由，主張不付或者減付原告要求的工程價款的，屬于抗辯；行使法律規(guī)定的抗辯權(包括同時履行抗辯、先履行抗辯、不安抗辯等合同法上的抗辯權，一般保證人先訴抗辯權等擔保法上的抗辯權，以及其他實體法上的抗辯權)或者約定的抗辯權(如：約定承包人提交竣工驗收資料不符合檔案館要求的，發(fā)包人有權拒付剩余工程款)，屬于抗辯；約定承包人應承擔的違約金或損失賠償費用直接從應付工程價款中抵扣，發(fā)包人據此主張扣減工程款的，一般應視為抗辯；發(fā)包人主張承包人另行承擔違約責任、賠償責任或者與承包人本訴請求不同的合同義務或者法定義務的，一般應屬于反訴或另訴內容；可能構成反訴也可能構成抗辯，且對承包人(原告)實體權利、訴訟效率無明顯不利影響的，宜尊重被告的選擇意見。
六、關于質保金返還適用提示及適用難點解析 | 《建工司法解釋二》第八條
1. 適用提示
(1)“當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿“，僅是返還保證金的必要條件但不是充分條件，還應以”承包人已按約履行工程質量缺陷修復義務“或者”承包人已按約承擔工程質量缺陷修復責任“為前提條件。
(2)工程質量保證金返還數額未必是合同約定的承包人此前交納(或者被預留)保證金的全額，存在承包人未盡缺陷維修責任而被扣減保證金的情形。
(3)“自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿”應理解為“自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起算，當事人約定的工程質量保證金返還期限已經屆滿”。
2. 適用難點解析：因發(fā)包人原因、沒有約定或者約定不明時，依法推定的實際竣工日期、質量保證金返還期限起算日期、保修期起算日、視為竣工日期可能不一致。
（1）依法推定的實際竣工日期或視為竣工日期?！督üに痉ń忉屢弧返谑臈l：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；(三)建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工 程之日為竣工日期。
注意：上述第(一)項與《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)13.2.3竣工日期的規(guī)定(工程經竣工驗收合格的， 以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期)不一致。
（2）依法推定的質量保證金返還期限起算日期：《建工司法解釋二》本條(自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起算)。
（3）推定的保修期起算日：建設部《房屋建筑工程質量保修辦法》第八條(房屋建筑工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算)。
七、關于司法鑒定的適用難點解析 |《建工司法解釋二》第十二至十六條
1. 如何理解當事人“對建設工程價款結算達成協(xié)議“?
（1）宜在“禁止反言“的原則下理解為已經達成協(xié)議合意的有關工程價款結算的內容(包括但不限于全部或者部分工程量、計價方式、計價依據、全部或者部分工程價款、工期與費用補償、索賠款的確認)不得再申請鑒定試圖推翻協(xié)議。對于協(xié)議中部分未達成一致的內容，仍可申請鑒定；對于某些協(xié)議內容，如有不同的合理解釋，應當視為該等內容未經協(xié)議一致，仍可申請鑒定。
（2）本條的達成協(xié)議與施工合同中事先關于工程價款結算的約定不同，通常為事后(合同全部或者部分履行后)的價款清算協(xié)議。
（3）在訴訟中雙方自愿達成的結算和解協(xié)議，亦可類推適用本條。
（4）本條可類推適用于雙方在訴前就質量、工期責任達成協(xié)議的情形。
（5）在工程質量未確認的情形下達成的結算協(xié)議，是否推定為發(fā)包人接受工程質量現(xiàn)狀，不得再就一般工程質量缺陷(地基基礎與主體結構除外)提出追究承包人違約責任或者扣減已協(xié)議確定的工程價款的主張，有不同理解。
觀點1：《建工司法解釋二理解與適用》的觀點對發(fā)包人不利(第287頁)：視為發(fā)包人放棄就不合格工程拒絕支付工程價款的抗辯權，推定其接受工程質量現(xiàn)狀。
觀點2：協(xié)議未明確在認可質量或者按照質量現(xiàn)狀結算的，不宜推定；在有反證的情形下，推定可被推翻。
2. 第十三條與《民事訴訟證據規(guī)定》第二十八條沖突，如何解決？
（1）《民事訴訟證據規(guī)定》第二十八條：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
舉輕明重，既然推翻單方委托的咨詢意見(此處鑒定結論等同于解釋第十三條咨詢意見)，需要對方當事人舉證反駁，推翻雙方合意委托時更應如此。但是按照《建工司法解釋二》第二十六條第四款的規(guī)定(最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用)，《民事訴訟證據規(guī)定》第28條規(guī)定不再適用于建設工程施工合同糾紛案件。
（2）本條適用的消極后果：一方為拖延結算，可以先共同委托咨詢，后訴訟中申請鑒定。【不鼓勵訴前共同委托咨詢】
（3）當事人可否約定“無正當理由和證據否定咨詢意見的，視為認可咨詢意見”?【有約定從約定，無理由否決是不誠信的表現(xiàn)?！?/p>
3. 第十四條的適用難點
(1)關于質量合格的舉證責任分配：承包人主張工程款的，是否應當首先舉證工程質量合格或者視為合格，或者不合格的責任在于發(fā)包人？有判例認為，未完工程合格的舉證責任在發(fā)包人是否恰當？【承包人應初步舉證合格，特別是半拉子工程，應提供所有的檢驗合格材料?！?/p>
(2)法院未釋明，是否構成當事人上訴或再審理由？【可以，二審要求鑒定?！?/p>
(3)關于鑒定申請義務人舉證不能的法律后果：因舉證不能導致待證事實無法查明的，可能駁回訴請或不支持抗辯。一方舉證不能，另一方部分確認對方主張的，視為對方自認。
(4)關于“確有必要“的說理和抗辯：“確有必要“的幾種情形(法院具有一定裁量權，二審鑒定申請人可從下列方面舉證說理，對方可從下列方面反向抗辯)：一審判決因當事人未申請鑒定，而明顯利益失衡；鑒定將可能明顯改變一審實體裁決結果；一審判決后依據新的證據仍然無法確認工程爭議的重大事實；二審應駁回起訴的情形；當事人二審不僅申請鑒定，而且確認其愿意交納鑒定費用，提供鑒定材料；二審中鑒定所依據的材料和鑒定必需的其他條件仍然具備。
4. 關于第十五條的適用
(1)雖然確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等屬于法院職權，但鑒定申請人的申請文件如何恰當說明鑒定事項、鑒定范圍至關重要，可以積極引導說服裁判者。
(2)鑒定期限的確定其實更多取決于鑒定人的意見：對于鑒定超時的處理，目前并無規(guī)則規(guī)定。
5. 第十六條適用提示
(1)鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據，有異議的當事人應當主動對鑒定依據提出異議，提醒法院組織質證。當事人未提異議的，法院亦應主動依職權組織質證。
(2)質量合格的證據應首先由承包人提出，發(fā)包人提出反駁意見的，應提交反駁證據。
八、關于工程價款優(yōu)先受償權的適用難點解析 | 《建工司法解釋二》第十七至二十三條
1. 第十七條強調與發(fā)包人具有施工合同關系(無論合同是否有效)的承包人，有優(yōu)先受償權：
（1)是否反推與發(fā)包人不具有施工合同關系的承包人，沒有優(yōu)先受償權? 【大部分這樣理解，但邏輯上不太合適，目前無結論】
（2)承發(fā)包人有無直接施工合同關系的認定，是基于表面形式審查，還是實質審查? 【掛靠為典型—明知掛靠時，實質審查就實際施工人與發(fā)包人有合同關系，形式審查就沒有了，所以這是一個問題】
（3)是否隱含第十八條的發(fā)包人是建設工程所有權人的前提?
（4)根據目前最高法院民一庭對實際施工人的理解，實際施工人可能與發(fā)包人具有直接的施工合同關系，也可能無直接施工合同關系，因此，不能概括地說，實際施工人有或無工程價款優(yōu)先受償權?！灸壳啊督üに痉ń忉尪斫馀c適用》的觀點是實際施工人不享有優(yōu)先權】
2. 第十八條強調裝飾裝修工程施工合同發(fā)包人是建筑物所有權人時，承包人有優(yōu)先受償權：
（1)應當結合第十七條理解：承包人與發(fā)包人應具有直接施工合同關系。
（2)如上所述裝飾裝修工程以外的建設工程施工承包人享有優(yōu)先受償權是否以發(fā)包人是建設工程所有權人為前提？
（3)發(fā)包人可以不是建設工程所有權人，但應對建設工程享有處分權(指獲得對建設工程折價或者拍賣的權利，如所有權人同意為發(fā)包人的工程價款支付義務提供擔保)，發(fā)包人與工程所有權人就該建設工程存在合作開發(fā)、共同共有關系時，承包人有無優(yōu)先受償權?【取決于是否認定：發(fā)包人于工程所有權人對工程款債務是否負連帶清償責任?！?/p>
3. 第十九條、二十條強調承包人主張優(yōu)先權的必要條件是工程(無論對于竣工工程還是未竣工工程)質量合格：
(1)質量達到法定標準但不符合約定標準，承包人是否享有工程價款優(yōu)先權? 【就與工程質量標準相適應的工程款享有優(yōu)先權?！?/p>
(2)未竣工工程質量合格應如何舉證與認定？【承包人應初步舉證合格，特別是半拉子工程，所有的檢驗合格材料都應有。】
4. 第二十一條從正反兩方面界定優(yōu)先受償的工程價款范圍：
(1)優(yōu)先受償的工程價款只包含對應于施工合同中工程價款部分的本金。【第一款正面的規(guī)定是封閉的規(guī)定，不再第一款所列的款項都不能主張優(yōu)先權。】
(2)優(yōu)先受償的工程價款范圍排除當事人約定。
(3)第二款屬于有限排除法，既不屬于第一款范圍又不屬于第二款列舉范圍的保證金、墊資 款等其他名目的發(fā)包人約定的付款是否屬于優(yōu)先受償的工程價款范圍？【不屬于】
(4)不同專業(yè)工程可能另有國家標準、規(guī)范：陸上/海上風電工程工程量清單計價規(guī)范、GB50501-2007:水利水電工程量清單計價規(guī)范、GB50857-2013:市政工程工程量計算規(guī)范。
(5)某些專業(yè)工程的國務院行政主管部門未明確規(guī)定建設工程價款范圍的，如何處理? 套用建筑工程規(guī)定/地方規(guī)范? 【存有疑問】
5. 優(yōu)先權期限及起算問題
(1)當事人可否自由約定變更“應當給付建設工程價款之日”?《建工司法解釋二理解與適用》(P463)以自由約定有效為原則，以惡意串通為例外。
【實操困境】擔保權人不進入訴訟時，幾乎無法舉證惡意串通。
曹文銜博士觀點：不宜賦予當事人任意延長優(yōu)先權行使期限的權利，招標項目應以有效中標合同約定的工程價款支付期限為準，無效合同應參照實際履行的合同約定的工程價款支付期限。
(2)合同約定“應當給付建設工程價款之日”不明，如何認定該期日?【有不同觀點】
觀點1:需要鑒定造價的，以造價意見作出之日為應付款日。
缺陷：多次造價鑒定的，難以處理；造價意見作出之日，造價意見尚未經依法確認，造價意見作出只是對爭議價款數額的鑒定，與應付款日期無關聯(lián)性。
觀點2:工程未結算也未交付的，以判決確認價款支付之日為應付款日。
缺陷：案件審理時間長，起算點晚，不利于保護承包人? 【付款日與判決之日沒有必然聯(lián)系】
觀點3：以竣工驗收合格之日為應付款之日。
缺陷：竣工驗收合格之日有時難以確定。
觀點4：工程已交付的，以實際交付之日為應付款日。
觀點5：工程未交付的，以承包人提交竣工結算報告之日為應付款之日。
觀點6：工程未交付，未提交竣工結算報告的，以當事人起訴之日為應付款之日【曹文銜博士認為總體上合理】
(3)工程款優(yōu)先受償權作為請求權適用訴訟時效?
《建工司法解釋二理解與適用》(P461)六個月內向發(fā)包人主張，發(fā)包人不同意的，從發(fā)包人未予同意時起算優(yōu)先權的請求權訴訟時效？未予同意之日如何舉證?【舉證比較困難，是否適用訴訟時效也有爭議，行使方式也不明確，理解與適用隱含了可以不通過訴訟主張優(yōu)先權?！?/p>
6. “損害建筑工人利益”的認定
（1）承包人負有支付價款義務的工程施工參與主體(包括承包人自己和其分包單位)中的建筑工人利益? 【存在總承包還是多層轉包的，此處的工人是所有主體工人的還是區(qū)分不同主體？從立法目的來說，應不予區(qū)分】
（2）放棄是針對特定主體還是對所有后續(xù)順位的主體都放棄？【如果意思指向明確的，只對特定主體放棄，例如銀行，不能推定一并向其他主體放棄了，不能以默示方式認定?！?/p>
（3）“限制”可以是數棟中的某棟，則對其他樓棟仍有優(yōu)先權。
九、關于實際施工人權利保護的適用解析 | 《建工司法解釋二》第二十四、二十五條
1. 二十四條適用提示（與《建工司法解釋一》第二十六條的條文對比）
（1）用語上發(fā)生變化，由“人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”變?yōu)椤叭嗣穹ㄔ簯斪芳愚D包人或者違法分包人為本案第三人”。
（2）廢止《建工司法解釋一》第二十六條的第二款。
（3）新條文在實踐中會使得案件的審理查明非常復雜。
（4）發(fā)包人對轉包人或者違法分包人有關債務事實的抗辯可以用于對實際施工人的抗辯。
2. 第二十五條對照《合同法》第七十三條
(1)“怠于”行使權利的舉證：通常認為應以提起訴訟或者仲裁為標志。
(2)對實際施工人“造成損害”的舉證：應舉證轉包人、違法分包人喪失財力以自己的財產清償對實際施工人的債務？用二十五條更難，二十四條更容易，常理選二十四條更方便、簡單，二十五條存在的意義更小。
（3）二十四條項下欠付的一定是工程價款，如果是停窩工損失、違約金的，不能用二十四條來主張發(fā)包人進行支付；二十五條就不存在這樣的要求。
十、關于司法解釋生效和適用范圍 | 《建工司法解釋二》第二十六條
1. 適用提示
(1)未二審完畢的案件適用《建工司法解釋二》。
(2)以前司解與本解釋不一致的情形歸納：訴前共同委托造價咨詢意見的否認；工程款優(yōu)先受償權起算點；備案合同；實際施工人直接訴發(fā)包人時實際施工人合同相對人的訴訟地位。
(3)上述以前司法解釋不一致的裁判規(guī)則，以及特別關注地方高院、中院裁判指導意見中與《建工司法解釋二》不一致，一審以地方法院指導意見為隱含的裁判依據的，二審要作為上訴理由或抗辯理由。
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