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法言建工 | 發(fā)包人視角為核心的系列研究匯編合集

我國建筑業(yè)市場在一片繁榮中高歌猛進(jìn)。2019全年全社會建筑業(yè)實(shí)現(xiàn)增加值為70,904億元,比上年增長5.6%,增速上升了0.8個百分點(diǎn)。2019年,建筑業(yè)增加值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的7.16%,較上年上升了0.04個百分點(diǎn),達(dá)到了近十年最高點(diǎn)。建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)之一,地位依舊穩(wěn)固。建筑行業(yè)的發(fā)展,離不開國家政策制度的支持與企業(yè)自身的合理規(guī)制。

目前,建設(shè)領(lǐng)域亂象叢生一直是社會高度關(guān)注的熱門話題。從屢屢出現(xiàn)的“爛尾工程”“豆腐渣工程”,都可見一斑。發(fā)包人、承包人之間的無效合同問題,掛靠問題,“黑白”合同問題等等,都是制約行業(yè)有序發(fā)展的問題。2005年生效《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對規(guī)范建筑行業(yè)發(fā)展,統(tǒng)一司法裁判在一定程度上起到了積極有效的作用。2019年2月1日,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》),生效施行。《建設(shè)工程司法解釋二》對建筑市場發(fā)展變化、行業(yè)管理政策更新所引發(fā)的一系列新問題,特別是針對合同效力、建設(shè)工程價款結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)、建設(shè)工程鑒定和實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)等問題作出了詳細(xì)規(guī)定。

發(fā)包人作為具有工程發(fā)包主體資格和支付工程款能力的當(dāng)事人,是建筑工程施工合同的一方,也是建筑領(lǐng)域的重要主體,維護(hù)發(fā)包人利益對保障建筑工程的質(zhì)量安全以及建筑業(yè)市場的穩(wěn)定都有重要意義。


一、發(fā)包人是否取得“四證”對建設(shè)工程合同的效力有何影響?


發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程合同前,應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的審批手續(xù)并取得許可證。建設(shè)工程“四證”(建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證、建筑工程施工許可證)與建設(shè)工程合同的效力密切相關(guān),而“四證”對于建設(shè)工程的影響有所差異。未取得建筑工程施工許可證違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定,因此不影響建設(shè)工程合同效力;而建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證,分別是確認(rèn)建設(shè)單位用地和建設(shè)工程符合規(guī)劃要求的法律憑證,該兩證的缺失違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,會直接導(dǎo)致建設(shè)工程缺失合法性,進(jìn)而導(dǎo)致合同無效。

二、發(fā)包人如何認(rèn)定“黑白合同”效力,防止違法行為發(fā)生?


發(fā)包人將建設(shè)工程合同備案后,又針對同一建設(shè)工程另行訂立了合同,這種情況即實(shí)踐中通常所說的“黑白合同”,該兩類合同的效力如何認(rèn)定對發(fā)包人具有重要意義?!昂诎缀贤钡膮^(qū)分在于兩者的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是否一致,實(shí)質(zhì)性內(nèi)容即為“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款”。當(dāng)另行簽訂合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與備案的合同不一致的,應(yīng)當(dāng)以備案后的“白”合同為準(zhǔn)。此外,發(fā)包人還應(yīng)當(dāng)注意“黑”合同的幾類變通形式,即“明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同,變相降低工程價款”,這些變通形式都是對中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的背離,屬于法律所禁止的“黑”合同。

三、數(shù)份合同均無效,法院將如何要求發(fā)包人支付工程價款?


現(xiàn)實(shí)中大量存在發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂數(shù)份施工合同的情形。數(shù)份合同的效力,也存在有各種各樣的原因致其無效。這些原因包括有:承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的;或未取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)等。發(fā)包人面對數(shù)份無效的合同,該依據(jù)哪一份向承包人支付價款呢?在司法實(shí)踐中,要以實(shí)際履行的合同作為支付價款的依據(jù)。實(shí)際履行的合同主要以“總金額一致或相近”法、“根據(jù)已完成部分的工程結(jié)算確定”法、“工程款支付、施工范圍相符”法和“以施工圖紙確定”法加以確定。根據(jù)上述方法,實(shí)際履行的合同仍難以確定的,將會參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款。

四、建設(shè)工程因承包人存在問題時,發(fā)包人如何少付工程款?


工程結(jié)束后,承包人起訴發(fā)包人追索工程價款的現(xiàn)象非常普遍,對于這種情況,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取恰當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施,以減少支付工程款維護(hù)自身權(quán)益。發(fā)包人可以通過反訴及抗辯維護(hù)自身權(quán)益,對于反訴和抗辯應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失,以及主張工期延誤賠償時,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)通過反訴進(jìn)行;發(fā)包人以工程質(zhì)量問題主張減少或拒絕支付工程款,以承包人存在偷工減料、未按圖施工等情形主張減少工程款等情形,則應(yīng)當(dāng)以抗辯的形式進(jìn)行。此外還需注意,發(fā)包人以承包人拒絕維修而另行委托他人修復(fù),主張抵扣修復(fù)費(fèi)用的,既可以是反訴,也可以是抗辯,發(fā)包人有選擇權(quán);在建設(shè)工程合同存在無效情形時,發(fā)包人不應(yīng)“反訴”請求承包人支付違約金,避免支付額外成本。

五、新《證據(jù)規(guī)定》生效后,否認(rèn)造價咨詢意見申請司法鑒定,需要證據(jù)或理由嗎?


造價咨詢意見是工程造價咨詢機(jī)構(gòu)接受當(dāng)事人的委托,對建設(shè)項(xiàng)目投資、工程造價的確定與控制提供專業(yè)咨詢服務(wù)所出具的咨詢意見。新《證據(jù)規(guī)定》第四十一條明確規(guī)定,不接受該咨詢意見,還必須舉出足夠證據(jù)和理由反駁。但是,根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則,在建設(shè)工程領(lǐng)域,發(fā)包人、承包人若共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見,在未明確約定雙方受該咨詢意見約束時,在訴訟中,一方當(dāng)事人出具該咨詢意見時,另一方當(dāng)事人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(二)》,不需提出反駁咨詢意見的證據(jù)或者理由,即可直接申請法院鑒定,人民法院即應(yīng)予準(zhǔn)許。

六、發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取何種措施保障農(nóng)民工工資,提升工程施工效率?


對于發(fā)包人而言,農(nóng)民工工資保障也至關(guān)重要。農(nóng)民工討薪事件不僅會影響工程進(jìn)展給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失,也會造成惡劣的社會影響,降低發(fā)包人的社會評價。因此,發(fā)包人可以與承包人簽訂《不拖欠民工工資保證書》并約定“若拖欠農(nóng)民工工資,將從工程款中1.3倍扣除”,以此來防止承包人拖欠工資;同時設(shè)置人工費(fèi)專項(xiàng)賬戶,將用于支付農(nóng)民工工資的資金與支付工程材料的資金相分離;還可以與承包人簽訂《委托付款書》,直接將款項(xiàng)支付給勞務(wù)公司;此外,發(fā)包人每次付款前,可以要求承包人提交《付款計劃書》,明確其給勞務(wù)公司的具體金額,并要求承包人承諾:“收到款項(xiàng)后,按計劃書向勞務(wù)公司付款,并將轉(zhuǎn)賬憑證復(fù)印件交于發(fā)包人,若違反承諾或未提交轉(zhuǎn)賬憑證復(fù)印件,發(fā)包人有權(quán)拒絕下一次付款”,從而對承包人款項(xiàng)支付用途進(jìn)行有效監(jiān)督;發(fā)包人還應(yīng)當(dāng)注意建設(shè)工程的手續(xù)合法,不進(jìn)行違法發(fā)包、分包。通過采取以上措施,防止農(nóng)民工工資拖欠,提升農(nóng)民工施工積極性,提高施工效率。

結(jié)語:

本所律師團(tuán)隊精研建設(shè)工程類法律政策,以發(fā)包人、承包人角度出發(fā),以司法案例切入佐證,研究建設(shè)工程招標(biāo)、施工、竣工等系列法律問題。本合集是本所律師團(tuán)隊對發(fā)包人部分主要法律問題的研究匯編合集,本所律師團(tuán)隊后續(xù)還將繼續(xù)推出以承包人視角為核心的系列研究匯編合集。

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