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辛正郁按：從去年6月開始實(shí)習(xí)至今14個(gè)月，游冕4次撰文天同訴訟圈，篇篇品質(zhì)卓然，這自是得益他扎實(shí)的民商法理論功底和對(duì)公司法各項(xiàng)制度的稔熟，但對(duì)法律規(guī)范與社會(huì)實(shí)踐相互關(guān)系直覺般的敏銳或更重要。尤為可貴的是，作者一直以來都愿意也能夠最大限度尋找和利用通說共識(shí)，溫和敘事而力戒預(yù)設(shè)立場(chǎng)，緩于判斷而波瀾起于平靜。

今時(shí)今日，關(guān)注和琢磨司法裁判再普通不過。但透過本篇并諸前文，我們可以清晰感知，作者心中，“裁判規(guī)則”究竟為何、究能為何。裁判規(guī)則至少應(yīng)超然于個(gè)案解決，若為抽象作業(yè)，必需極盡延展思維中線，擺脫魔鬼事實(shí)的局限甚至是遮蔽，唯此才談得到“說服力”與“參照力”。依此觀，游冕言在如何抽取，實(shí)則追問如何供給。這是本文亮點(diǎn)，恰因此，置身同論題類文，必能脫穎而出。

本文在主體上或可被視作立基既有法律規(guī)定以及并特別是教義學(xué)說而展開，然而當(dāng)下中國(guó)司法裁判客觀上所承擔(dān)和發(fā)揮的“法律創(chuàng)設(shè)”功能，最需接受的考驗(yàn)就應(yīng)來自概念和邏輯——當(dāng)然，得是真正的概念和邏輯。對(duì)絕大多數(shù)疑難復(fù)雜案件和幾乎全部面對(duì)它們的人來說，更加穩(wěn)定也更能被有效論辨的邏輯，比經(jīng)驗(yàn)，更值得信賴。

本文共計(jì)10,992字，建議閱讀時(shí)間20分鐘

自“海富案”[1]開始，對(duì)賭就成為廣受關(guān)注的疑難法律問題。為妥善協(xié)調(diào)各方訴求，司法實(shí)踐嘗試了多種解決方案，不斷尋求妥當(dāng)?shù)牟门兄?。?guó)內(nèi)的相關(guān)討論，由學(xué)術(shù)論文及至實(shí)務(wù)文章，已有多時(shí)，成果可謂浩如煙海。時(shí)至今日，區(qū)分對(duì)賭協(xié)議效力與履行的“華工案”[2]與認(rèn)定公司為股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)提供擔(dān)保有效的“瀚霖案”[3]似乎代表了對(duì)賭裁判的最新發(fā)展，近來網(wǎng)傳的《九民會(huì)議紀(jì)要（征求意見稿）》第6條與第10條便分別吸收了“華工案”與“瀚霖案”的裁判思路，頗有“歷史終結(jié)”的味道。相比于過往裁判的其它探索，本文大體認(rèn)可“華工案”與“瀚霖案”的結(jié)論，但仍不失其寫作意義：

首先是“華工案”與“瀚霖案”帶來的裁判最新發(fā)展，似有上升為一般司法裁判立場(chǎng)的可能，于實(shí)踐意義重大。業(yè)界雖然多次從中抽取“裁判規(guī)則”，但止步于案例梳理恐怕并不足夠，資本管制的規(guī)制路徑與論證思路才具有更為重要的研究意義，乃至反思價(jià)值。

其次，對(duì)賭項(xiàng)下的未盡事項(xiàng)還需回歸到資本維持、同股同權(quán)等公司法制度，全面覆蓋爭(zhēng)議解決的可能情形，對(duì)未盡事項(xiàng)進(jìn)行延伸討論。

最后，從本土實(shí)踐的問題提出，轉(zhuǎn)向規(guī)范配置的探討，再具體落實(shí)到訴訟程序與裁判思維，一條清晰的商事爭(zhēng)議解決脈絡(luò)鋪展開來，我們還可借此思索，律師在商事活動(dòng)中工作何為，裁判對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的合理回應(yīng)為何。

一、“華工案”與“瀚霖案”的對(duì)賭啟示

“華工案”與“瀚霖案”已經(jīng)得到諸多討論，本文先簡(jiǎn)要概括交易結(jié)構(gòu)，具體細(xì)節(jié)在論述過程中一并闡釋?！叭A工案”中，華工公司作為投資方與目標(biāo)公司及目標(biāo)公司的全體股東簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》與《對(duì)賭協(xié)議》，《對(duì)賭協(xié)議》約定未達(dá)對(duì)賭條件時(shí)，目標(biāo)公司應(yīng)完成股東大會(huì)決議等手續(xù)對(duì)投資方股份進(jìn)行回購(gòu)；“瀚霖案”中，股東之間約定了股權(quán)回購(gòu)的對(duì)賭協(xié)議，目標(biāo)公司通過了《公司法》第16條的擔(dān)保程序，為對(duì)賭協(xié)議提供擔(dān)保?！叭A工案”與“瀚霖案”分別為江蘇省高級(jí)人民法院與最高人民法院再審，形成的裁判規(guī)則如下：

（一）“華工案”：投資方與目標(biāo)公司的對(duì)賭協(xié)議原則有效，規(guī)制重心后移至履行階段

就投資方與目標(biāo)公司的對(duì)賭協(xié)議，江蘇省高級(jí)人民法院在“華工案”中明確區(qū)分了對(duì)賭協(xié)議的效力與履行。首先，《公司法》并不禁止有限公司（合同訂立時(shí)目標(biāo)公司尚為有限公司）回購(gòu)本公司股份，有限公司在履行法定程序后回購(gòu)本公司股份，不會(huì)損害公司股東及債權(quán)人利益，亦不會(huì)構(gòu)成對(duì)公司資本維持原則的違反。其次，對(duì)賭協(xié)議具備履行可能性，法院在此著重考察了股份回購(gòu)的履行是否具備法律上及事實(shí)上的履行可能，并認(rèn)為目標(biāo)公司可通過減資事由合法回購(gòu)本公司股份，因?yàn)榘p資決議、債權(quán)人保護(hù)程序在內(nèi)的法定減資程序使得目標(biāo)公司的股份回購(gòu)不會(huì)損害公司股東及債權(quán)人的利益。法院還注意到目標(biāo)公司的良好資產(chǎn)狀況及股東拖延阻礙拒絕履行回購(gòu)義務(wù)的事實(shí)，直接判令目標(biāo)公司支付股份回購(gòu)款。

回過頭來，素有“對(duì)賭第一案”之稱的“海富案”確立了“股東之間對(duì)賭有效，股東與公司之間對(duì)賭無效”的裁判規(guī)則，“華工案”則更進(jìn)一步，原則上認(rèn)可了“股東與公司之間對(duì)賭”的效力。關(guān)于“海富案”提及的公司利益保護(hù)與債權(quán)人利益保護(hù)，“華工案”將其置于履行階段進(jìn)行考慮，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是資本維持原則項(xiàng)下的股份回購(gòu)、依法定程序減資等制度。

（二）“瀚霖案”：目標(biāo)公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保原則有效

就目標(biāo)公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保的效力，最高人民法院在“瀚霖案”中主要考察公司擔(dān)保是否違反《公司法》第16條，其結(jié)論為相關(guān)擔(dān)保符合公司擔(dān)保程序，兼而論及投資方的投資使瀚霖公司的全體股東受益，最終判令目標(biāo)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。“瀚霖案”在一定程度上繼承了“通聯(lián)案”[4]的法律判斷，即目標(biāo)公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保這一事實(shí)不構(gòu)成合同無效事由，效力的判斷因素應(yīng)在《公司法》第16條。

“瀚霖案”否認(rèn)了二審法院對(duì)“海富案”裁判觀點(diǎn)的復(fù)述，“瀚霖公司為曹務(wù)波回購(gòu)提供擔(dān)保的約定使得股東獲利脫離公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，悖離了公司法利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的法理精神，將瀚霖公司可能存在經(jīng)營(yíng)不善的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給瀚霖公司其他股東和債權(quán)人，嚴(yán)重?fù)p害了其他股東和債權(quán)人的合法利益，應(yīng)認(rèn)定無效”，轉(zhuǎn)而認(rèn)為，公司只要根據(jù)《公司法》第16條的有關(guān)規(guī)定履行了決議程序，擔(dān)保合同的有效性便不可被否認(rèn)，目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

二、對(duì)賭協(xié)議的規(guī)制精神是資本維持原則

對(duì)賭協(xié)議引發(fā)爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于，投資方增資進(jìn)入目標(biāo)公司以后，身份轉(zhuǎn)變?yōu)楣竟蓶|，而非單純的公司債權(quán)人。股東從公司取出財(cái)產(chǎn)應(yīng)具有正當(dāng)依據(jù)，這既是避免股東與債權(quán)人發(fā)生利益沖突的考量[5]，也是《公司法解釋（三）》第12條第4項(xiàng)兜底性規(guī)則的要求，“未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為”將被認(rèn)定為抽逃出資。資本維持原則的本原含義就是對(duì)股東從公司取出資產(chǎn)的行為施加法定限制[6]，具體規(guī)則包括禁止違法分配利潤(rùn)、依法定程序減資規(guī)則、限制回購(gòu)股份規(guī)則與禁止抽逃出資規(guī)則[7]。

實(shí)際上，司法實(shí)踐中的經(jīng)典對(duì)賭案例，均是在資本維持原則下選取不同視角進(jìn)行分析。最高人民法院在“海富案”中論述，“這一約定使得海富公司的投資可以取得相對(duì)固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益”，透射的是資本維持原則的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義，“瀚霖案”的二審法院重述了這一原則；“舜天案”[8]二審法院江蘇省高級(jí)人民法院否認(rèn)股份回購(gòu)的裁判法落在了《公司法》第35條的抽逃出資規(guī)范，與之類似的裁判還有“邦?yuàn)W案”[9]，“通聯(lián)案”的當(dāng)事人亦據(jù)此提出抗辯；“華工案”再審法院江蘇省高級(jí)人民法院具體考察了資本維持原則項(xiàng)下的股份回購(gòu)與減資程序，集聚大成，對(duì)審判實(shí)踐意義重大。

（一）履行階段的規(guī)制最為符合資本維持的規(guī)范意旨

變化在于，“海富案”原本將資本維持的相關(guān)內(nèi)涵傾注于《公司法》第20條第1款的原則性規(guī)定，以該條款作為效力性規(guī)定否定對(duì)賭協(xié)議的效力，“華工案”卻在堅(jiān)守資本維持原則的情形下，不再直接認(rèn)定對(duì)賭協(xié)議無效，而將規(guī)制重心后移到履行環(huán)節(jié)。本文贊同“華工案”的思路，原因如下：

第一，資本維持原則的制度價(jià)值在于平衡股東與公司債權(quán)人的利益沖突，避免股東從公司取出資產(chǎn)，降低公司償債能力，損害公司債權(quán)人利益，如公司擁有大量現(xiàn)金，向股東支付后便不會(huì)損及債權(quán)人利益。循此邏輯，一概否認(rèn)對(duì)賭協(xié)議的效力失之武斷，履行階段的規(guī)制才最為符合資本維持的規(guī)范意旨。

第二，即使股東的不當(dāng)行為突破了資本維持的限制，該行為在公司法的兜底意義上也應(yīng)認(rèn)定為《公司法解釋（三）》第12條第4項(xiàng)“未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為”，構(gòu)成抽逃出資。根據(jù)《公司法解釋（三）》第14條的規(guī)定，股東負(fù)有向公司返還出資的義務(wù)，公司債權(quán)人可以要求股東對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。此項(xiàng)義務(wù)的法律基礎(chǔ)是侵權(quán)責(zé)任[10]，亦無需引入合同無效規(guī)則。

第三，資本維持的必要性在于限制財(cái)產(chǎn)流出，保證償債資產(chǎn)，如能通過履行限制保障公司資產(chǎn)，自也無需通過極端的合同效力否認(rèn)予以實(shí)現(xiàn)。否認(rèn)合同條款效力的路徑反而破壞了公司內(nèi)部當(dāng)事人的事先安排，往往造成當(dāng)事人之間利益失衡，以保護(hù)外部債權(quán)人之名而使內(nèi)部背信者獲益。

（二）公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保并不必然免于資本維持規(guī)制

在符合《公司法》第16條的情形下，“瀚霖案”認(rèn)可公司為股東之間對(duì)賭提供擔(dān)保的有效性。那么，如果公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保，是否可以不再討論資本維持規(guī)制？本文認(rèn)為，雖然“瀚霖案”在再審理由中未對(duì)資本維持規(guī)制予以論述，但并不意味著公司擔(dān)保的履行階段就可以完全不考慮資本維持原則及項(xiàng)下規(guī)則，正如張勇健法官在《深入貫徹落實(shí)黨的十九大精神，開創(chuàng)巡回區(qū)民商事審判工作新局面》的講話中指出，“在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，目標(biāo)公司以其自有資產(chǎn)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款承擔(dān)支付義務(wù)或擔(dān)保責(zé)任,其他股東表示同意或經(jīng)股東會(huì)決議的，可以認(rèn)定為有效。股權(quán)受讓方在此過程中濫用股東權(quán)利給公司、其他股東造成損失，或損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)按照公司法等有關(guān)法律的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任?！?/span>

誠(chéng)然，《擔(dān)保法》規(guī)定了擔(dān)保人的追償權(quán)，擔(dān)保人承擔(dān)的是非終局責(zé)任，有權(quán)向回購(gòu)股東全額追償，一如“中航信托案”[11]的裁判意旨，此種交易行為并不必然落入資本維持原則與抽逃出資規(guī)則的作用域。但是，貨真價(jià)實(shí)的現(xiàn)金變成了難以執(zhí)行的債權(quán)，投資方也難以免于《公司法解釋（三）》第12條第3款“利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出”的檢驗(yàn)，背后法理仍是資本維持原則。因此，本文認(rèn)為公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保的履行階段仍應(yīng)受到資本維持規(guī)制，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司向回購(gòu)義務(wù)股東追償?shù)目赡苄缘纫蛩赜枰跃C合把握。

三、對(duì)賭協(xié)議的履行標(biāo)準(zhǔn)

既然對(duì)賭協(xié)議的有效性得到認(rèn)可，資本維持的規(guī)制就應(yīng)在履行階段發(fā)揮作用。資本維持的要義在于，股東從公司取出財(cái)產(chǎn)的行為，如是基于出資人身份與股權(quán)屬性而進(jìn)行的交易，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“資本性交易”[12]，受到資本維持項(xiàng)下具體規(guī)則的約束。因此，對(duì)賭協(xié)議的履行，關(guān)鍵在于確認(rèn)公司資產(chǎn)符合履行標(biāo)準(zhǔn)，可以向股東流出。

司法實(shí)踐中，對(duì)賭協(xié)議的履行方式包括股份回購(gòu)與現(xiàn)金補(bǔ)償。股份回購(gòu)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的相關(guān)要求。相對(duì)而言，現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)是在未返還出資（注銷股份）的情形下，股東從公司取出財(cái)產(chǎn)，該過程實(shí)質(zhì)構(gòu)成盈余分配。有基于此，對(duì)賭協(xié)議的履行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)來自于《公司法》關(guān)于盈余分配與股份回購(gòu)的要求。當(dāng)然，合同法意義的履行與資本維持視角下的履行并非同一概念：合同法意義的履行是指符合債之目的的給付行為（《合同法》第91條規(guī)定的一種合同權(quán)利義務(wù)終止原因）或違約方不履行合同時(shí)的強(qiáng)制履行（《合同法》第109條規(guī)定的一種違約責(zé)任承擔(dān)方式）；資本維持意在規(guī)制一切不符合履行標(biāo)準(zhǔn)的公司資產(chǎn)向股東的流出，不僅包括合同法意義的履行，也包括債務(wù)的免除、抵銷，還包括賠償損失等違約責(zé)任。

（一）現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)穆男袠?biāo)準(zhǔn)為盈余分配標(biāo)準(zhǔn)

目標(biāo)公司對(duì)投資方進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償，具體意義為公司資產(chǎn)向股東流出，但股東未同時(shí)注銷股份，在資本維持框架下應(yīng)當(dāng)受到盈余分配的規(guī)制。盈余分配的限制包括《公司法》第34條的分紅比例限制、《公司法》第37條有關(guān)利潤(rùn)分配方案的股東會(huì)決議等，但涉及資本維持原則的限制僅有《公司法》第166條第5款的違法分配利潤(rùn)條款，“股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤(rùn)的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司”，因?yàn)橹挥斜緱l款著眼于彌補(bǔ)虧損與提取公積金，關(guān)注債權(quán)人利益保護(hù)?！豆痉ā返?66條第5款明確，股東應(yīng)將違法分配利潤(rùn)返還給公司，這就說明股東無權(quán)受領(lǐng)可分配的盈余資金以外的公司資產(chǎn)。

因此，投資方從目標(biāo)公司獲取的現(xiàn)金補(bǔ)償必須滿足盈余分配標(biāo)準(zhǔn)，目標(biāo)公司用于現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)馁Y金僅包括，按照《公司法》第166條要求彌補(bǔ)虧損并提取公積金以后剩余的稅后利潤(rùn)。

（二）一般性股份回購(gòu)的履行標(biāo)準(zhǔn)為盈余分配標(biāo)準(zhǔn)，以減資為目的的股份回購(gòu)須滿足減資的債權(quán)人保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

在債權(quán)人視角下，股份回購(gòu)可以分為一般性的股份回購(gòu)（回購(gòu)股份不予注銷的股份回購(gòu)）與以減資為目的的股份回購(gòu)。

第一，對(duì)于一般性的股份回購(gòu)，公司資產(chǎn)流向股東的同時(shí)，發(fā)行在外的股份并未減少，而是部分股份由股東持有轉(zhuǎn)為公司持有，僅體現(xiàn)為會(huì)計(jì)記載變動(dòng)[13]，在實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于公司對(duì)股東的分配[14]。雖然股份回購(gòu)的后序步驟可能是另行轉(zhuǎn)讓給其他股東，公司資本不見得會(huì)受到侵蝕，但是法律不能期待這種不確定的結(jié)果，而應(yīng)配置相應(yīng)的規(guī)則，即同樣適用盈余分配標(biāo)準(zhǔn)[15]。因此，一般性的股份回購(gòu)與現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)囊髴?yīng)當(dāng)一致，僅能動(dòng)用彌補(bǔ)虧損并提取公積金以后剩余的稅后利潤(rùn)作為回購(gòu)的財(cái)產(chǎn)來源。

第二，以減資為目的的股份回購(gòu)的特殊性在于，股份回購(gòu)僅僅是減資的中間過程，注冊(cè)資本最終會(huì)部分注銷。而等到注冊(cè)資本注銷的時(shí)候，股東已經(jīng)取出公司資產(chǎn)，再履行減資的債權(quán)人保護(hù)程序?yàn)闀r(shí)已晚。由此，以減資為目的股份回購(gòu)應(yīng)當(dāng)在回購(gòu)階段即類推適用減資的債權(quán)人保護(hù)程序，包括通知債權(quán)人，應(yīng)債權(quán)人要求清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，相關(guān)監(jiān)管文件對(duì)此原理予以認(rèn)可[16]。所以，只有在實(shí)施減資的債權(quán)人保護(hù)程序之后，或者公司在股份回購(gòu)以后仍然擁有符合債權(quán)人保護(hù)程序要求的公司資產(chǎn)，以減資為目的的股份回購(gòu)程序才能合法進(jìn)行，這也構(gòu)成以減資為目的的股份回購(gòu)的履行標(biāo)準(zhǔn)。

（三）公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)參照盈余分配標(biāo)準(zhǔn)

前文已述，公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保的履行雖不構(gòu)成終局性的資金流出，但優(yōu)質(zhì)現(xiàn)金流轉(zhuǎn)化為難以回收的債權(quán)，資本維持的規(guī)制仍不失其意義。債務(wù)到期之前，連帶擔(dān)保在會(huì)計(jì)并不計(jì)入公司負(fù)債，一旦債務(wù)到期債務(wù)人不履行債務(wù)，即計(jì)入公司預(yù)計(jì)負(fù)債；對(duì)于可能從債務(wù)人收回的追償款，只有在基本確定能夠收回追償款的情況下才將補(bǔ)償金額作為資產(chǎn)單獨(dú)確認(rèn)[17]。相關(guān)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則是從真實(shí)反映公司資產(chǎn)、負(fù)債和經(jīng)營(yíng)狀況角度而設(shè)計(jì)的，具有相當(dāng)?shù)膮⒖夹浴獡?dān)保行為是造成企業(yè)負(fù)債增加、而資產(chǎn)卻可能不相應(yīng)增加的行為，從資產(chǎn)負(fù)債表上看，擔(dān)保行為可能侵蝕公司資本。

擔(dān)保不涉及公司向股東回購(gòu)股份，而表現(xiàn)為公司資產(chǎn)的流出，在行為形態(tài)上接近于現(xiàn)金補(bǔ)償?！芭e重以明輕”，擔(dān)保對(duì)公司資產(chǎn)的損害畢竟小于現(xiàn)金補(bǔ)償，如果公司資產(chǎn)符合盈余分配標(biāo)準(zhǔn)，裁判尺度上也能有所把握。因此，公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保可以在很大程度上參照《公司法》第166條的盈余分配標(biāo)準(zhǔn)，其它具體情形再加以綜合考量。

四、履行可能性與法定抗辯？

“華工案”的資本維持規(guī)制重心已從對(duì)賭協(xié)議效力后移至對(duì)賭協(xié)議履行，應(yīng)在履行環(huán)節(jié)配置相應(yīng)規(guī)則。江蘇省高級(jí)人民法院重點(diǎn)闡述了股份回購(gòu)的履行可能性問題，并指出股份回購(gòu)具備法律與事實(shí)上的履行可能。順其邏輯，自有疑惑：法院考察目標(biāo)公司是否具有履行可能性的意義何在？如果目標(biāo)公司沒有履行可能性，案件應(yīng)當(dāng)如何處理？

（一）履行不能思路難以發(fā)揮邏輯順暢的有效規(guī)制

“華工案”關(guān)于對(duì)賭協(xié)議具備履行可能性的討論中直接出現(xiàn)了“法律上及事實(shí)上的履行可能”的表述，似乎指向了《合同法》第110條的規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”網(wǎng)傳的《九民會(huì)議紀(jì)要（征求意見稿）》第6條明確指引了《合同法》第110條與“法律上不能履行”，引入了履行不能思路進(jìn)行履行規(guī)制。《合同法》第110條對(duì)非金錢債務(wù)的履行不能作出規(guī)定，非金錢債務(wù)發(fā)生履行不能以后，繼續(xù)履行不再具有可行性，違約責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為采取補(bǔ)救措施與賠償損失。

“法律上或事實(shí)上不能履行”的適用前提是非金錢債務(wù)，金錢債務(wù)原則上不存在履行不能與違約責(zé)任轉(zhuǎn)化的問題。簡(jiǎn)單的對(duì)賭結(jié)構(gòu)中，不論是現(xiàn)金補(bǔ)償還是支付股份回購(gòu)款，目標(biāo)公司均負(fù)擔(dān)金錢債務(wù)，不應(yīng)考慮《合同法》第110條的適用。時(shí)至今日，雖然對(duì)賭協(xié)議可能包含目標(biāo)公司須“完成股東大會(huì)決議，簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”等行為義務(wù)，但上述行為義務(wù)恐怕也并不存在所謂“法律上或事實(shí)上不能履行”的情形，其難以得到履行的理由往往在于股東、董事的無謂拖延，決議投票等行為又不宜被代替或控制[18]，投資方不得主張強(qiáng)制履行的原因是“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”。以此觀之，“法律上或事實(shí)上不能履行”的考察似乎走錯(cuò)了方向。

更為關(guān)鍵的是，即使存在現(xiàn)金補(bǔ)償與股份回購(gòu)的“履行不能”而不能訴請(qǐng)繼續(xù)履行，投資方轉(zhuǎn)而要求目標(biāo)公司賠償損失，同樣會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)向股東流出。合同法意義的履行可能沒有實(shí)現(xiàn)，但公司法意義的財(cái)產(chǎn)流出仍然發(fā)生。由此，債權(quán)人并未得到合適的利益保護(hù)，資本維持規(guī)制沒有發(fā)揮效用。除非法院先論證金錢債務(wù)亦存在履行不能，且于此場(chǎng)合適用一時(shí)履行不能規(guī)則，不發(fā)生原給付消滅而替代賠償?shù)姆尚Ч?span>[19]，但目標(biāo)公司是否需要賠償遲延履行的損失仍然存在爭(zhēng)議。由此可見，履行不能思路似乎難以發(fā)揮邏輯順暢的有效規(guī)制。

（二）更為妥當(dāng)?shù)姆ǘ罐q思路

因?yàn)椤叭A工案”并未得出目標(biāo)公司在法律上或事實(shí)上不存在履行可能性的結(jié)論，江蘇省高級(jí)人民法院的進(jìn)一步論證并未展開，本文將其思路理解為履行不能也可能只是一場(chǎng)“望文生義”的誤會(huì)。就本問題的應(yīng)對(duì)，本文在資本維持框架下提出另一種法律論證思路，探討目標(biāo)公司沒有足夠資產(chǎn)或不能實(shí)現(xiàn)相關(guān)程序時(shí)的應(yīng)對(duì)方案。

本文認(rèn)為，資本維持的有關(guān)規(guī)定確實(shí)可以成為對(duì)抗強(qiáng)制履行的法定理由，但借道于履行不能卻是徒增論證成本，直接將資本維持的有關(guān)規(guī)定視為法定抗辯即可。投資方增資入股以后便成為目標(biāo)公司股東，即使以債權(quán)人身份主張對(duì)賭協(xié)議的履行，也必須遵守《公司法》框架內(nèi)的股東義務(wù)。如前所述，不符合盈余分配條件的情況下，公司向股東的支付構(gòu)成《公司法》第166條第5款所稱的違法分配利潤(rùn)，股東對(duì)公司負(fù)有利潤(rùn)返還義務(wù)，依此可以推導(dǎo)出股東在公司不具備盈余分配條件時(shí)無權(quán)受領(lǐng)“公司分紅”，這也就意味著公司可以對(duì)股東的支付請(qǐng)求提出抗辯；同理，股份回購(gòu)情形下，公司同樣可以提出支付抗辯。上述分析表明，資本維持的有關(guān)規(guī)定可以視為公司對(duì)抗股東支付請(qǐng)求的法定抗辯，在對(duì)賭協(xié)議的履行中亦可得到適用。

資本維持的法定抗辯應(yīng)當(dāng)理解為一時(shí)性的抗辯。在理論上，公司通過后續(xù)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)，可以提升可分配利潤(rùn)，達(dá)到盈余分配或股份回購(gòu)條件。因此，目標(biāo)公司在某一時(shí)點(diǎn)拒絕投資方的履行請(qǐng)求，意在表達(dá)現(xiàn)實(shí)條件下并無足夠的合法可用之資金，不陷入履行遲延，但并無消滅對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力，“一旦抗辯事由消失，目標(biāo)公司仍應(yīng)履行債務(wù)”[20]，一時(shí)性抗辯在權(quán)利主張與訴訟裁判上存在一定的特殊性。

典型的一時(shí)性抗辯是同時(shí)履行抗辯，法院宜作出同時(shí)履行判決，判決主文為“原告提出給付對(duì)待時(shí)，被告即向原告為給付”[21]。資本維持的法定抗辯有所不同，公司能否足額給付的關(guān)鍵在于后續(xù)的公司經(jīng)營(yíng)狀況，這與作為原告的投資方是否給付無關(guān)。因此，關(guān)于訴訟的程序問題，法院宜作出附履行期限判決，為目標(biāo)公司履行減資的債權(quán)人保護(hù)程序或核算盈余分配資金留出時(shí)間，在公司一次性支付不足的情況下，投資方在未來一段時(shí)期可能獲得的利潤(rùn)也可以用于持續(xù)支付，符合一時(shí)性抗辯的宗旨。雙方律師可以在期間內(nèi)恰當(dāng)評(píng)估公司經(jīng)營(yíng)狀況，爭(zhēng)取調(diào)解、和解，至遲在履行期限屆至?xí)r，按照公司合法可用之資金履行對(duì)賭協(xié)議。對(duì)于投資方的律師來說，在不明確法院裁判態(tài)度的情況下，應(yīng)在訴訟中采取務(wù)實(shí)、靈活的態(tài)度，結(jié)合已知的目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況，必要時(shí)行使股東查閱權(quán)，提出合理的訴訟請(qǐng)求，比如可以要求目標(biāo)公司先回購(gòu)部分股份（支付部分現(xiàn)金補(bǔ)償），嗣后再尋時(shí)機(jī)，或者主張目標(biāo)公司附期限、分階段進(jìn)行支付。

（三）股東會(huì)決議的程序利益是否可納入法定抗辯？

既然現(xiàn)金補(bǔ)償與一般性股份回購(gòu)被視為資本維持框架下的盈余分配，以減資為目的的股份回購(gòu)要求通過減資程序，那么相應(yīng)的股東會(huì)決議要求是否構(gòu)成對(duì)賭協(xié)議的履行障礙呢？《公司法》第37條明確盈余分配與減資均需通過股東會(huì)決議方可實(shí)施，尤其是對(duì)于股份公司，《公司法》第142條對(duì)股份回購(gòu)秉持“一般禁止，原則例外”的態(tài)度，對(duì)賭協(xié)議的股份回購(gòu)?fù)鶗?huì)歸入以減資為目的的股份回購(gòu)。另外，《公司法》第34條還規(guī)定股東按照實(shí)繳比例分取紅利，除非全體股東另有約定。上述規(guī)定均可被理解為中小股東的程序利益，雖然無涉?zhèn)鶛?quán)人保護(hù)，但目標(biāo)公司將其援引為法定抗辯似無不妥。

“華工案”進(jìn)行了個(gè)案的利益衡量，再審法院注意到公司全體股東在對(duì)賭協(xié)議上簽字，股東在對(duì)賭條件達(dá)成后拖延股東會(huì)決議程序的特殊情況，在公司未形成減資決議的情形下仍判令公司承擔(dān)合同責(zé)任。本文贊同“華工案”再審法院的個(gè)案衡平與處理結(jié)論，但另外提供兩種可供參考的訴訟路徑：第一，全體股東在對(duì)賭協(xié)議上簽字可以視為《公司法》第37條第2款“股東以書面形式一致表示同意的”決定，發(fā)生股東會(huì)決議的法律效果，后續(xù)的盈余分配或股份回購(gòu)無須再進(jìn)行減資決議，且全體股東對(duì)分紅比例進(jìn)行約定也符合《公司法》第34條的要求，最終結(jié)論與華工案判決一致；第二，對(duì)賭協(xié)議的簽字股東在后續(xù)的股東會(huì)決議上拖延、反對(duì)，存在有違對(duì)賭協(xié)議約定的違約行為，投資方可向股東主張違約責(zé)任，實(shí)現(xiàn)對(duì)賭協(xié)議的履行利益。

當(dāng)然，更符合公司治理規(guī)則的方式可能是，在形成投資方增資入股決議時(shí)，一并對(duì)現(xiàn)金補(bǔ)償與股份回購(gòu)進(jìn)行預(yù)先決議，或介由全體股東同意寫入公司章程。綜上，對(duì)于投資方而言，增資入股時(shí)讓全體股東在對(duì)賭協(xié)議上簽字，或者通過章程、決議等形式明確退出機(jī)制，會(huì)有利于后續(xù)的對(duì)賭協(xié)議履行；對(duì)于未簽字的中小股東而言，基于股東會(huì)決議的程序利益提出法定抗辯也是可以考慮的防御措施，在訴訟程序中可注意把握。

五、未盡事項(xiàng)的延伸討論：中小股東的利益保護(hù)

上述有關(guān)減資決議的分析展現(xiàn)了另一方面的未決問題——如果大股東力主引入投資方時(shí)未向中小股東披露對(duì)賭協(xié)議，不存在“華工案”的全體股東簽字或其它載入章程、作出決議的情形，對(duì)賭協(xié)議的履行可能就存在損害中小股東利益的可能，而資本維持原則在股東利益保護(hù)方面無能為力。就中小股東的利益保護(hù)與爭(zhēng)議解決的可能路徑，在公司法的邏輯框架內(nèi)可由以下三個(gè)方面展開：

（一）現(xiàn)金補(bǔ)償與股份回購(gòu)：圍繞股東會(huì)決議的救濟(jì)

前文已述，現(xiàn)金補(bǔ)償與一般性股份回購(gòu)被視為資本維持框架下的盈余分配，以減資為目的的股份回購(gòu)要求通過減資程序，相應(yīng)的股東會(huì)決議可以在一定程度上成為法定抗辯。除此之外，對(duì)于不知曉投資方對(duì)賭安排的中小股東，以其視角觀察對(duì)賭協(xié)議的履行，公司實(shí)質(zhì)構(gòu)成對(duì)個(gè)別股東的“隱形偏頗分紅”。根據(jù)《公司法》第34條的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按照實(shí)繳比例分取紅利，全體股東約定不按照出資比例才能另行約定分紅比例。因此，如果現(xiàn)金補(bǔ)償與一般性股份回購(gòu)僅作出簡(jiǎn)單多數(shù)決的股東會(huì)決議，中小股東應(yīng)有權(quán)依據(jù)《公司法》第34條提出質(zhì)疑，包括實(shí)質(zhì)的分紅決議因違反實(shí)繳出資比例而歸于無效、實(shí)質(zhì)的分紅決議因違反全體股東一致通過的章定分紅比例而可予撤銷。

當(dāng)然，以上判斷的基礎(chǔ)是法院在“實(shí)質(zhì)分紅”領(lǐng)域內(nèi)對(duì)現(xiàn)金流出問題進(jìn)行討論。但是，公司融資應(yīng)重視整體解釋，行為意義應(yīng)置于整個(gè)融資交易鏈條與履行前后的商業(yè)背景中進(jìn)行綜合考察[22]。交易的前因后果對(duì)某一財(cái)產(chǎn)行為是否應(yīng)納入分紅領(lǐng)域具有重要的參考意義，公司在經(jīng)營(yíng)資金短缺情形下引入PE投資者等事實(shí)就不可忽略。PE投資者往往投入大量資金，其中僅部分轉(zhuǎn)為股本，大多計(jì)入資本公積金，用較多的資金獲得較少的股份，在對(duì)價(jià)上提供了一定的合理說明?，F(xiàn)金補(bǔ)償與一般性股份回購(gòu)在債權(quán)人視角與資本維持規(guī)制下應(yīng)當(dāng)符合盈余分配標(biāo)準(zhǔn)，并不等同于現(xiàn)金補(bǔ)償與一般性股份回購(gòu)會(huì)被受益于PE投資的股東當(dāng)然視為“隱形偏頗分紅”，是否支持中小股東的決議效力之訴還需深入考慮。

（二）公司為股東對(duì)賭提供擔(dān)保：關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

資本性交易與經(jīng)營(yíng)性交易的區(qū)分在一般情形下比較清晰：前者指股東基于出資人身份或股權(quán)屬性與公司的資本往來，受到資本維持的規(guī)制；后者指公司在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中可能與股東之間發(fā)生的市場(chǎng)交易，受到關(guān)聯(lián)交易的調(diào)整。[23]

公司為大股東的回購(gòu)提供擔(dān)保，經(jīng)過公司擔(dān)保程序以后，在股東視角下難以被認(rèn)定為“隱形偏頗分紅”，可能的規(guī)制路徑是關(guān)聯(lián)交易。即使目標(biāo)公司按照《公司法》第16條的正當(dāng)程序出具擔(dān)保，《公司法解釋（五）》第1條強(qiáng)調(diào)的內(nèi)在公平原則也仍然明確法院有權(quán)介入關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)判斷，中小股東可通過股東代表訴訟的方式要求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員賠償損失。

（三）兜底規(guī)則：起訴股東濫用股權(quán)

《公司法》第20條第2款規(guī)定，“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”本條屬于概括性條款，是誠(chéng)實(shí)信用原則與禁止權(quán)利濫用原則在公司法上的體現(xiàn)，股東起訴另一股東的直接訴訟往往依本條實(shí)現(xiàn)。因此，如果大股東在引入投資方時(shí)存在向公司或中小股東隱瞞對(duì)賭協(xié)議等情況，依據(jù)本條款起訴大股東濫用股權(quán)并主張賠償也是可選路徑。

六、結(jié)語

投資方通過增資入股的方式成為目標(biāo)公司的股東以后，便不再是單純的公司債權(quán)人，其應(yīng)當(dāng)受到《合同法》與《公司法》的雙重規(guī)制。資本維持的規(guī)制是公司法框架內(nèi)的應(yīng)有之義，但簡(jiǎn)單認(rèn)定對(duì)賭協(xié)議無效的判斷既不符合效力審查的謙抑性，也背離了資本維持規(guī)制的初衷?！叭A工案”將資本維持的規(guī)制后移至履行階段，在法律適用上更為可取。履行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依據(jù)資本維持項(xiàng)下規(guī)則確定，現(xiàn)金補(bǔ)償與一般性股份回購(gòu)應(yīng)當(dāng)符合盈余分配標(biāo)準(zhǔn)，以減資為目的的股份回購(gòu)須滿足減資的債權(quán)人保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。否則，公司有權(quán)主張一時(shí)性的抗辯，這也為相關(guān)爭(zhēng)議解決的訴訟方式提出了更高要求。“瀚霖案”同樣認(rèn)可合同的有效性，但公司向股東流出資產(chǎn)的行為，還是應(yīng)當(dāng)受到資本維持規(guī)制，經(jīng)受履行標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。

對(duì)賭的未盡事項(xiàng)主要是中小股東的利益保護(hù)。程序利益的抗辯能夠保護(hù)中小股東利益，原則上亦可援引為一時(shí)性抗辯。決議效力之訴、關(guān)聯(lián)交易規(guī)制與起訴股東濫用股權(quán)作為公司治理工具，仍然可能為中小股東所利用，在其不知曉對(duì)賭協(xié)議等情形下發(fā)揮救濟(jì)作用。

總而言之，對(duì)賭一類的新型商事實(shí)踐在現(xiàn)有法律體系之內(nèi)可以尋找到規(guī)范適用，“華工案”與“瀚霖案”為代表的司法實(shí)踐探索依托于資本維持原則，在結(jié)論意義上提供了較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。但不論是基于裁判思維的要求，還是律師工作的可能性考量，僅僅停留于現(xiàn)有案例的裁判梳理并不足夠，忽略案例特殊情形而抽取規(guī)則更為有害。本文的思索在于，對(duì)賭協(xié)議的效力與履行問題的解決方案應(yīng)當(dāng)做到邏輯自洽，同民商法體系內(nèi)的其它規(guī)則相協(xié)調(diào)，并在程序上確定邏輯完滿、行之有效的訴訟模式與裁判方法。

注釋：

[1]最高人民法院（2012）民提字第11號(hào)甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司與蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司、陸波增資糾紛民事判決書。

[2]江蘇省高級(jí)人民法院（2019）蘇民再62號(hào)江蘇華工創(chuàng)業(yè)投資有限公司與揚(yáng)州鍛壓機(jī)床股份有限公司、潘云虎等請(qǐng)求公司收購(gòu)股份糾紛再審民事判決書。

[3]最高人民法院（2016）最高法民再128號(hào)強(qiáng)靜延與曹務(wù)波、山東瀚霖生物技術(shù)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案民事判決書。

[4]最高人民法院（2017）最高法民再258號(hào)通聯(lián)資本管理有限公司、成都新方向科技發(fā)展有限公司與公司有關(guān)的糾紛再審民事判決書。

[5]參見[美]貝利斯·曼寧、詹姆斯·漢克斯：“法律資本制度”，后向東譯，載《商事法論集》第12卷，法律出版社2007年版，第89-90頁。

[6]參見劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期，第201頁。

[7]參見王軍：《中國(guó)公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第158頁。

[8]最高人民法院（2009）民申字第453號(hào)沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與葉宇文股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審民事裁定書。

[9]最高人民法院（2017）最高法民申3671號(hào)郭麗華、山西邦?yuàn)W房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。

[10]《公司法解釋（三）》第14條第1款規(guī)定，“股東抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！北緱l體現(xiàn)了共同侵權(quán)的法理，認(rèn)可了抽逃出資的法律基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任。

[11]最高人民法院（2015）民二終字第435號(hào)中航信托股份有限公司、毛信吉股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛二審民事判決書。

[12]參見劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期，第200頁。

[13]詳見會(huì)計(jì)科目中的“庫(kù)存股”。

[14]美國(guó)《修訂示范公司法》就直接將股份回購(gòu)視為公司對(duì)股東的分配，MBCA § 6.40. DISTRIBUTIONS TO SHAREHOLDERS, “(b) If the board ofdirectors does not fix the record date for determining shareholders entitled toa distribution (other than one involving a purchase, redemption, or otheracquisition of the corporation’s shares), it is the date the board of directorsauthorizes the distribution.”

[15]參見[美]貝利斯·曼寧、詹姆斯·漢克斯：“法律資本制度”，后向東譯，載《商事法論集》第12卷，法律出版社2007年版，第205-207頁。

[16]證監(jiān)會(huì)《上市公司回購(gòu)社會(huì)公眾股份管理辦法(試行)》第18條規(guī)定，“上市公司做出回購(gòu)股份決議后，應(yīng)當(dāng)依法通知債權(quán)人。”

[17]《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第13號(hào)——或有事項(xiàng)》第7條規(guī)定，“企業(yè)清償預(yù)計(jì)負(fù)債所需支出全部或部分預(yù)期由第三方補(bǔ)償?shù)模a(bǔ)償金額只有在基本確定能夠收到時(shí)才能作為資產(chǎn)單獨(dú)確認(rèn)?！?/span>

[18]英國(guó)法支持當(dāng)事人通過強(qiáng)制委托投票的方式要求預(yù)期違約方履行表決權(quán)協(xié)議，參見許德風(fēng)：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同與商事組織的關(guān)系為重點(diǎn)》，載《法學(xué)研究》2011年第3期，第96頁；法國(guó)法的最新發(fā)展也出現(xiàn)了支持表決權(quán)強(qiáng)制履行的判決，參見譚海：《法國(guó)法上的股東協(xié)議制度之研究》，復(fù)旦大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第30-31頁。但在我國(guó)，相應(yīng)的配套制度尚未建立，決議投票等行為還難于強(qiáng)制履行。

[19]參見盧諶：《論一時(shí)給付不能》，載《河北法學(xué)》2007年第5期，第78頁。

[20]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第379頁。

[21]王洪亮：“《合同法》第66條（同時(shí)履行抗辯權(quán)）評(píng)注|民商辛說”，“天同訴訟圈”2019年3月12日。

[22]參見陳克：“不完全合同背景下的公司融資——‘商業(yè)理性與合同解釋銜接’視角之展開（中）|民商辛說”，“天同訴訟圈”2019年7月9日。

[23]參見劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期，第200頁。