2019年11月8日,最高人民法院發(fā)布第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下簡稱《九民紀要》）。《九民紀要》主要是針對當前民商事審判工作中的前沿疑難爭議問題，形成統(tǒng)一的裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力?！毒琶窦o要》主要從民法總則適用的法律銜接、公司糾紛案件的審理、合同糾紛案件的審理等12個部分、130個問題進行闡明。雖然《九民紀要》中并沒有專門關于建設工程施工合同糾紛案件的審理章節(jié)，但對施工單位并非沒有任何影響。隱于合同糾紛案件等其他案件審理規(guī)則中思路和觀點，也同樣適用于施工單位所發(fā)生的糾紛案件，對施工單位的影響也將是革命性的。本文將從以下十一方面進行闡述：一、施工企業(yè)股東對公司不能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任根據(jù)公司法的相關規(guī)定，有限責任公司注冊資本采用認繳制，加之民營施工企業(yè)為了承攬大型項目和資質升級的需要，對其注冊資本以認繳的方式進行了大幅度的增資。有觀點認為，只要拉長認繳期這種幾乎零成本的增資方式對施工單位有百利而無一害。此次《九民紀要》規(guī)定，在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償?shù)狡趥鶆諡橛?，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產可供執(zhí)行，已具備破產原因，但不申請破產的；（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。 我們認為，施工單位應當清醒地認識到以認繳方式進行增資的不利影響，建議增加相應的持股平臺公司以應對巨額風險。施工合同效力的瑕疵性是一個普遍存在的問題，很多施工合同糾紛案件的審理過程中都牽涉到施工合同的效力問題。施工合同的效力是一個法律問題，而非事實問題，人民法院對合同效力的審核不應以當事人的訴請為前提?！毒琶窦o要》規(guī)定，人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準確認定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。尤其在認定合同無效的情形中，違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同應當認定為無效合同。《九民紀要》進一步明確了合同無效之后的法律后果，在合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益?！毒琶窦o要》規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。這也就是說，當事人不能因為合同無效反而獲取比合同有效更大的利益，當事人更不能因為合同無效而獲益。
三、施工單位“高利轉貸”“職業(yè)放貸”及其規(guī)避
在施工合同中履行過程中不可避免的發(fā)生發(fā)包人與承包人、承包人與實際施工人或實際施工人與施工班組負責人之間相應的民間借貸行為，與之伴隨的往往是高額利息。這種高額利息不僅增加了融資的成本，更是破壞了正常的金融秩序和經濟的正常發(fā)展。不可否認的是，有部分施工單位單獨或聯(lián)合資金方反復或多次的以從事有償放貸為其主要的經營收入來源。高利轉貸和職業(yè)放貸的行為均屬無效行為其所約定的高額利息亦屬無效，已付高額利息可以沖抵本金和銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初1920號民事判決書認定，職業(yè)放貸人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。借款合同被認定無效，已經出借的款項應當返還，利息按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，對已經支付的高于法定標準的利息或違約金等可以主張返還或沖抵本金。施工單位尤其應當注意的是，對于高利轉貸的行為不僅在民事上被認定無效的民事行為，在刑事上也涉嫌構成高利轉貸罪。廣東省梅州市梅江區(qū)人民法院（2017）粵1402刑初20號刑事判決書查明，被告人陳某分別銀行貸款320萬元和360萬元，隨后將貸得的款項以貳分的月息高利轉借給某集團公司。判決書認定被告人陳某無視國家法律，以轉貸牟利為目的，套取銀行貸款資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大，其行為已構成高利轉貸罪。《九民紀要》規(guī)定，民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，當認定此類民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規(guī)定時，應當注意把握以下幾點：一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為；三是對該條規(guī)定的“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，一般可以認為滿足了該條規(guī)定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。《九民紀要》規(guī)定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準。
我們認為，施工單位應當避免 “高利轉貸”或“職業(yè)放貸”的行為。同時，對與其有借貸關系的社會資金方存在“高利轉貸”或“職業(yè)放貸”行為的，也應當主動的訴請法院請求確認合同無效以廢除高額利息，挽回損失。四、施工合同履行過程中，包工頭私刻印章蓋章的法律后果在施工合同的履行過程中，包工頭私刻印章的情況比比皆是，尤其在施工單位材料買賣、租賃合同糾紛等案件中非常突出。甚至有的施工單位、分公司私刻公司印章，事后又否認該印章并非公司備案印章從而否認合同有效性。但最高人民法院在紀要中明確，人民法院在私刻印章問題的認定上，堅持的原則是“認人不認章”。一般而言，代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權。代理人取得合法授權后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持?！毒琶窦o要》明確，人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據(jù)代表或者代理的相關規(guī)則來確定合同的效力。法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。特別是部分包工頭私刻印章蓋章情況下認定施工單位是否應當擔責的問題上，關鍵不在于包工頭所私刻的印章，而在于對包工頭身份的認定上。如果施工單位以書面的方式任命包工頭為項目負責人或以書面的方式向包工頭出具授權委托書，包工頭行為所產生的法律責任應由施工企業(yè)承擔。如果包工頭沒有授權委托或沒有相應職務的情況下，人民法院一般應當審查包工頭的行為是否構成表見代理來決定施工單位是否應當擔責。此時，施工單位應當著重舉證證明交易相對人并非善意相對人，從而否定合同的效力。五、建設工程施工合同中約定“以房抵工程款”的法律效力在發(fā)包人與承包人所訂立《建設工程施工合同》或其補充協(xié)議中常常約定，如建設單位未能按期支付工程款的，建設單位應按照一定的價格將其所開發(fā)的物業(yè)直接登記在施工單位名義，以抵銷建設單位本應支付的工程款。對此約定的法律效力評價，應當分成兩種情形來分析：（一）在債務履行期限屆滿之前所達成的以物抵款的效力這種情形主要出現(xiàn)在發(fā)包人和承包人在訂立施工合同的過程中，直接在施工合同或其補充條款、補充協(xié)議中明確約定以房抵款的內容。而在此時，發(fā)包人的支付工程款義務的期限尚未到期或支付工程款義務的條件尚未成就，在此達成上述以物抵債的協(xié)議是債務履行期限屆滿之前所達成的以物抵協(xié)議。《九民紀要》明確規(guī)定，當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院應當向其釋明，其應當根據(jù)原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權債務關系另行提起訴訟。這也就是說，在此情形下，施工單位只能根據(jù)基礎的施工合同法律關系向建設單位主張相應的工程價款。（二）在債務履行期屆滿后所達成的以物抵款的效力
這種情形主要出現(xiàn)在工程竣工驗收后，由于發(fā)包人未能及時按約支付工程款時，發(fā)包人和承包人所簽訂的結算協(xié)議或獨立的結算條款。此種情形應當視為是在債務履行期屆滿后所達成的以物抵款協(xié)議?！毒琶窦o要》明確，當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。最高人民法院（2016）最高法民終484號判決書認為，當事人與債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。在此應當注意兩點：一是即便上述以物抵債有效，也不直接產生物權變更的法律后果，其本質上仍是金錢之債。二是以物抵債成立后，同時存在兩個債權債務關系，即舊債（工程款）和新債（交付房屋）。承包人可以請求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議，也可以主張要求發(fā)包人支付工程價款。在施工合同的履行過程中，如果發(fā)包人未按期支付工程價款或存在其他違約行為，導致施工合同無法履行的，承包人可以解除通知的方式向發(fā)包人發(fā)出解除通知。司法實踐中，人民法院在審查施工合同是否解除的問題時，關鍵不是審查享有解除權的一方是否發(fā)出了解除通知，而是應當審查發(fā)出解除通知的一方當事人是有擁有法定或合同約定的解除權?！毒琶窦o要》也明確規(guī)定，人民法院在審理案件時，應當審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。
建設工程施工合同中的發(fā)包人不能依據(jù)《合同法》第二百八十七條及其承攬合同的規(guī)定享有任何解除權，這一點與承攬合同不同（參見《民事審判指導與參考》第75緝第131頁）。如果承包人沒有發(fā)出解除通知，而是直接以起訴的方式主張施工合同應當予以解除的，合同解除的時間如何確定？最高人民法院民一庭傾向性認為，解除權人直接向人民法院提起訴訟行使解除權的，法院確認合同解除，解除合同的效力可自載有解除請求的起訴轉副本送達對方時，發(fā)生解除合同的效力（參見《民事審判指導與參考》第72緝第194頁）。關于施工單位的法定解除權，2004年9月29日最高人民法院頒布的《建設工程司法解釋》第九條規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。
施工單位在主張請求確認合同已經解除的情形下，是否還可以依據(jù)已經解除的施工合同向建設單位主張相應的違約責任呢？《九民紀要》明確規(guī)定，合同解除時，一方依據(jù)合同中有關違約金、約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā⒍ń鹭熑蔚冗`約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。在簽訂施工合同之前，建設單位一般都要求施工單位根據(jù)招標文件的要求或施工合同的約定提交相應的履約保函，此履約保函在法律性質上屬于一種獨立的保函，其效力如何？《九民紀要》規(guī)定，從屬性本是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。
根據(jù)《九民紀要》的上述規(guī)定可以分為兩種情形：一種是由銀行或者非銀行金融機構開立的履約保函，具有獨立性，不因施工合同的無效而無效；二是由銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，不具有獨立性，如施工合同認定無效，該保函亦當然無效。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。八、關于在建工程的抵押權與工程價款優(yōu)先受償權《九民紀要》規(guī)定，以建筑物設定抵押的，抵押權的效力及于建筑物占用范圍內的土地；僅以建設用地使用權抵押的，抵押權的效力亦及于其上的建筑物。房地分別抵押，即建設用地使用權抵押給一個債權人，而其上的建筑物又抵押給另一個人的情況下，可能產生兩個抵押權的沖突問題。基于“房地一體”規(guī)則，此時應當將建筑物和建設用地使用權視為同一財產，登記在先的先清償；同時登記的，按照債權比例清償。同一天登記的，視為同時登記。除非當事人明確約定僅以土地使用權設定抵押，不包括其上建筑物或明確約定僅以其上建筑物做抵押，不包括土地使用權，從其約定。根據(jù)上述規(guī)定和“房地一體化”的原則，抵押權未將土地使用權與地上建筑一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。但是，就工程價款的優(yōu)先受償權的客體除了建筑物本身之外，是否包括土地使用權的問題上，至今沒有明確的法律規(guī)定和相應的司法解釋。但在2015年最高人民法院《民事審判指導與參考》（第62輯第294頁）民事審判信箱明確答復到：“土地是否為建設工程優(yōu)先受償權的客體？土地不是優(yōu)先受償權的客體。在我國實行“房地一體主義”，如果承包人行使工程款的優(yōu)先受償權，對這個在建工程進行拍賣的話，房地是一體拍賣的，地和房子拍賣的全部款項是不是都可以作為承包人工程款的補償，保證其受償?shù)姆秶＿@是在司法實踐中比較常見的問題。要對這一問題作出準確的回答，我們必須結合《合同法》第二百八十六條的立法目的以及建設工程優(yōu)先受償權的性質來進行考察。建設工程優(yōu)先受償權是法定優(yōu)先權?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定的原因在于，承包方在整個建設的過程當中，承包人的建筑材料和勞動力已經物化在在建工程當中，它的所有的投入就轉化為在建工程，他的投入在權利的標的物當中，在物的所有權的轉化中轉化為在建工程，已經和在建工程不可分離了，因為這個原因，所以基于所有權的轉化方式對在建工程享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。作為土地來講，是建設工程當中一個載體，但是對于土地這一部分，承包方沒有任何的投入，或者說承包方的建筑材料也好，勞動力也好，并沒有物化在土地上，從這個角度來講，從立法的背景和出發(fā)點來看，土地不應該作為建設工程優(yōu)先受償權的客體?！?/section>最高人民法院《九民紀要》與《信箱答復》存在明顯的相悖之處。根據(jù)上述《九民紀要》的規(guī)定，我們認為工程價款的優(yōu)先受償權工程價款優(yōu)先權為法律直接規(guī)定，具有擔保物權的性質，其受償客體應包括土地使用權。《九民紀要》規(guī)定債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人；債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。
當事人根據(jù)上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。
實踐中，經常發(fā)生在工程款支付的過程中，由于發(fā)包人無力支付工程價款。雙方約定，承包人給予發(fā)包人工程款支付期限一定的延期，發(fā)包人將部分物業(yè)先行登記在承包人或承包人指定的第三人名下。如果工程款期限屆滿發(fā)包人仍未支付的，上述物業(yè)直接歸屬承包人或承包人指定的第三人所有。根據(jù)上述《九民紀要》的規(guī)定和禁止流押的原則，禁止抵押權人在債務履行期約定債務人不能履行債務時抵押財產歸債權人享有。因此，上述物業(yè)直接歸承包人或承包人指定的第三人所有的約定是無效的。但承包人仍可以向發(fā)包人主張工程價款，同時請求就相應物業(yè)進行折價、變賣以償還債務。如果上述物業(yè)已經辦理物權變更登記的，承包人還就該部分物業(yè)進行折價、變賣、折價享有優(yōu)先受償權。
十、工程價款的優(yōu)先受償權與撤銷之訴
根據(jù)《民訴法司法解釋》的規(guī)定，有權提起撤銷之訴的第三人限于《民事訴訟法》第五十六條規(guī)定的因不能歸責于本人的事由未參加原審訴訟的有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人?！睹袷略V訟法》第五十六條規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務?！稄V東省高級人民法院關于審理第三人撤銷之訴案件疑難問題的解答》第六條規(guī)定，普通債權原則上不適用第三人撤銷之訴進行保護。
此次《九民紀要》進一步擴大了第三人撤銷之訴的適用范圍，將適用第三人撤銷之訴的原告主體資格從第三人擴展到債權人。特別是明確約定對于享有工程價款優(yōu)先受償權的債權人在符合相應條件的情形下，可以提起第三人撤銷之訴。第三人撤銷之訴的目的就是撤銷債務人與另一方當事人之間業(yè)已發(fā)生法律效力的裁判文書。《九民紀要》明確規(guī)定，債權人在下列情況下可以提起第三人撤銷之訴：（1）該債權是法律明確給予特殊保護的債權，如《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權；（2）因債務人與他人的權利義務被生效裁判文書確定，導致債權人本來可以債務人的行為享有撤銷權而不能行使的；（3）債權人有證據(jù)證明，裁判文書主文確定的債權內容部分或者全部虛假的?！毒琶窦o要》的上述規(guī)定，進一步加大了對承包人工程價款優(yōu)先受償權的保護，對施工單位來講是一個利好消息。
十一、工程價款的優(yōu)先受償權與商品房消費者及一般買受人根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。何謂商品房消費者？根據(jù)《九民紀要》規(guī)定，商品房消費鎮(zhèn)同時具備如下條件：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。“買受人名下無其他用于居住的房屋”，可以理解為在案涉房屋同一設區(qū)的市或者縣級市范圍內商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有一套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。對于其中“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”如何理解，審判實踐中掌握的標準也不一致。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。一般買受人則是指除商品房消費者之外的買受人，就是一般的房屋買賣合同的買受人。
我們認為，在施工單位向建設單位主張工程價款優(yōu)先受償權的過程中，商品房買受人則以《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條的規(guī)定對抗工程價款優(yōu)先受償權。在此，應當充分甄別上述商品房買受人到底是屬于商品房消費者，還是屬于商品房的一般買受人。如此，才能充分保護施工單位的合法利益。司法實踐中，車位、商鋪和寫字樓物業(yè)的購買人顯然不屬于商品房消費者的范疇，其所享有的權利不得對抗工程價款的優(yōu)先受償權。 袁海兵建設工程律師團隊是專注于建設工程領域法律服務的專業(yè)律師團隊，團隊以中國施工企業(yè)管理協(xié)會法律咨詢專家、美國工程記錄雜志推薦的中國工程專業(yè)律師、廣西優(yōu)秀律師袁海兵為核心帶頭人，團隊成員多畢業(yè)于國內知名法學院校，且具有政府機關、檢察院等相關從業(yè)經歷，資歷深厚、辦案實踐經驗豐富。團隊服務的主要業(yè)務包括建筑施工企業(yè)常年（專項）法律顧問、重大疑難建設工程糾紛案件訴訟（仲裁）代理、PPP建設項目全過程法律服務、建設工程企業(yè)股權投融資法律服務等。
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