2002年6月11日，最高人民法院就此又發(fā)布了法釋（2002）16號“關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規(guī)定建設工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其它債權。應當說，合同法相應規(guī)定和最高院法釋（2002）16 號文是正視目前工程款拖欠嚴重的現(xiàn)實而出臺的，但建筑界對建設工程價款優(yōu)先受償權的理解還停留在表面上，更談不上利用此規(guī)定維護自身合法權益。一． 建設工程優(yōu)先受償權的條件（一）、從主體上，能行使工程優(yōu)先受償權的主體只能是建設工程的承包人。從合同法第286條第二款規(guī)定看，主要指建設工程的勘察、設計、施工單位。但從在踐中勘察、設計單位一般在工程前期就已實施，且費用占工程總投資比例小，一般也沒有實際占有工程，故實踐中能行使優(yōu)先受償權的一般是施工單位。施工單位由總包單位與分包單位之分，因優(yōu)先權系對建設單位行使，因此從法律上分包單位不具備行使優(yōu)先權的主體資格。（二）、 建設單位逾期支付工程款。發(fā)包人未按合同約定支付工程款是引起優(yōu)先權的法定條件，如果按合同約定付款，承包人便不能行使， 即便有再多的款未付也不行。（三）、承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。按合同法規(guī)定，只有催告要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，而發(fā)包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優(yōu)先權。（四）、建設工程性質(zhì)適合于折價、拍賣。對這一條，目前法律、法規(guī)及司法解釋均未有詳盡的闡釋，但從法理上看應排除涉及國家安全或其它國家重要利益的工程、學校、醫(yī)院等以公益為目的的工程，政府機關工程及法律、法規(guī)限制由承包人占有、所有或限制流入社會的工程等等。對這些不適合于折價、拍賣的工程，不能以行使優(yōu)先受償權為目的進行折價、拍賣。是否適合于折價、拍賣的標準今后必將成為司法界難以掌握的焦點性難題。因此有關立法、司法機關應盡快對此作出明確的規(guī)定。二． 建設工程優(yōu)先受償權的法律特征（一）、建設工程優(yōu)先受償權是一種法定而不依賴約定的擔保權。即法定擔保權。雖然《擔保法》對此未作明確規(guī)定，但《合同法》以法律的形式將其固定下來，它是一種勿需當事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權利，也是目前我國法律中存在的 唯一的對特定的行業(yè)的法定擔保權。（二）優(yōu)先于抵押權?！逗贤ā分幸?guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權。筆者認為這兒指的抵押權僅指針對工程本身設置的抵押，而不包含工程所用土地使用權的抵押。因此在實踐中行使優(yōu)先受償權必須與土地使用權人（含抵押權人）進行協(xié)商才具有可操作性。（三）、優(yōu)先于其它債權。實踐中發(fā)包人對外一般有多筆債務，如某些工程中“三材”由發(fā)包人購買供應對材料供應商的欠款。依據(jù)優(yōu)先受償權的規(guī)定，承包人對工程的受償權優(yōu)先于這些債權人。當然實踐中可能有一些沖突，譬如在承包人行使優(yōu)先受償權之前，其它債權人向人民法院起訴，對工程某部分或整體進行查封保全。這種優(yōu)先受償權能否對抗法院或其它司法機關的保全而優(yōu)先受償。也就是說在承包人未主動主張優(yōu)先受償權時承包人對工程的受償權是否當然優(yōu)先。筆者認為既然優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權。就應能對抗并優(yōu)先于人民法院保全。對此實踐中為避免不必要的麻煩，把握好主張優(yōu)先受償權的時機就特別重要。當然這更需從立法的角度予以完善。（四）、在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權仍應排在抵押受償權之前，即除破產(chǎn)費用、企業(yè)職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，就應為建設工程優(yōu)先受償權。筆者認為發(fā)包人一旦進入破產(chǎn)還債程序，承包人勿需主張，就自然擁有優(yōu)先受償權。這必將改變以往建筑企業(yè)在發(fā)包人進入破產(chǎn)還債程序后就血本無歸的情況。（五）、不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。這條規(guī)定對行使建設工程優(yōu)先受償權極為不利，因為如何認定這種房屋買受人非常難以控制和操作。最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標準。實踐中發(fā)包人很可能會利用這一規(guī)定，制造虛假的房屋買受人而對承包人行使優(yōu)先權進行抗辯權。對此無論是給發(fā)包人，還是承包人均應注意對這一規(guī)定的理解，利用它充分維護自身合法權益。同時，有關司法機關應盡快出臺相應的詳盡規(guī)則，便于司法實踐中的操作三． 優(yōu)先受償權的范圍最高人民法院司法解釋第三條規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權的建筑工程價款僅能包含承包人為建設工程應當支付的實際支出的費用。這一規(guī)定包含了如下含義：（一）、系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權債務關系則不在此列。承建工程與優(yōu)先受償權行使對象工程應為同一工程。（二）、承包人應當支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴大優(yōu)先受償權的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人 在建設工程過程中應當支出的費用。這兒的“應當”是指為工程建設必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，實踐中發(fā)包人與承包人對這兒的“應當支付”一般均會有較大分歧。如果僅是應當支付而未發(fā)生則不能形成優(yōu)先受償權。這兒的實際支付應當理解為工程已實際修建。除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務費）、材料款外，還應包含經(jīng)發(fā)包人認可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。筆者傾向于承包人的優(yōu)先受償權包含且限于按工程實際修建成果結(jié)合雙方所簽合同和當?shù)毓こ潭~計算出的工程費用，這種標準比最高人民法院司法解釋中應當支付的實際費用更易于操作。（三）、違約金及違約損失不在優(yōu)先受償權之列。由于建設工程優(yōu)先受償權是一種保證承包人基本權利的規(guī)定，將違約金及違約損失列入優(yōu)先受償之列違背了這一原則，且很可能會損害其它債權人的利益。因此將違約金及違約損失排除在優(yōu)先受償權之列符合《合同法》286條規(guī)定和公平、公正的法律原則。四、優(yōu)先受償權行使時效。（一）、在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權，從工程竣工之日起六個月內(nèi)有效。如果工程尚未竣工，而發(fā)包人拖欠進度款，經(jīng)承包人催告在合理期限內(nèi)仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)可行使優(yōu)先受償權。對“六個月內(nèi)”筆者理解應為六個月前。因為如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優(yōu)先權，在實踐中就可能非常不利于承包人，即在工程約定竣工之日之前，如果發(fā)包人無力支付工程進度款，同時拖欠其它債權人款項，并將在建工程進行抵押。這些債權人在合同約定的工程竣工之日前進行訴訟或行使抵押權（而承包人這時沒有優(yōu)先受償權），將對工程承包人極為不利。在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使優(yōu)先受償權關系到這一權利是否完整，從《合同法》立法本意看，承包人在竣工之前只要符合相關要件也能行使優(yōu)先受償權。最高院司法解釋規(guī)定的期限應理解為最后有權行使的期限，而對之前的起始日期則沒有規(guī)定。綜上，建設工程優(yōu)先受償權作為一種保護工程承包人的合法權益的法定擔保權，目前我國法律和相關司法解釋的規(guī)定還不盡完善，在實踐中給當事人和人民法院的操作帶來了很大的難度。這一規(guī)定的出臺更需要建筑企業(yè)在工程投標、談判、履約和調(diào)解等非訴訟活動中早日聘請有經(jīng)驗的、敬業(yè)的律師介入。同時，為使相關人員能盡快運用建設工程優(yōu)先受償權的規(guī)定，筆者將繼續(xù)研究相關的實務操作方法。國家規(guī)定的五類建筑工程合同屬無效索引：（一）合同主體不具備資格?！ 。ǘ┙栌脿I業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書?！ 。ㄈ┰郊壋邪?。（四）非法轉(zhuǎn)包。 ?。ㄎ澹┻`反法定建設程序。在建筑工程糾紛的司法實踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。根據(jù)有關法律規(guī)定，結(jié)合業(yè)務經(jīng)驗，筆者認為以下幾種情況會導致建筑工程合同的無效。（一）合同主體不具備資格。根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。只有依法核準擁有從事建筑經(jīng)營活動資格的企業(yè)法人，才有權進行承包經(jīng)營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。（三）越級承包。我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級、經(jīng)濟實力和技術水平等企業(yè)級別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。（四）非法轉(zhuǎn)包。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構的施工必須由承包人自行完成?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。凡以上述禁止形式進行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。（五）違反法定建設程序。建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導致合同無效。發(fā)包人在建設項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標的方式，但采取暗箱操作或泄露標底或排斥競標人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認定為無效。談正確處理工程索賠及索賠費用的確定1．在實際工作中如何正確處理工程索賠1.1索賠概念索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。1.2索賠的處理原則1.2.1索賠必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，工程師必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于合同文件的內(nèi)容相當廣泛，包括合同協(xié)議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，有時會形成自相矛盾，或作不同解釋，導致合同糾紛。根據(jù)我國有失規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：（l）本合同協(xié)議書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規(guī)范及有關技術文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預算書。1.2.2必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索貽論證的資料，同施工企業(yè)、建設單位研究的技術問題、進度問題和其他重大問題會議應當做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時應建立嚴密的工程日志，承包方對工程師指令的執(zhí)行情況、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、日進度記錄以及每天發(fā)生的可能影響到合同協(xié)議的事件的具體情況等，同時還應建立業(yè)務往來的文件編號檔案等業(yè)務記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。1.2.3及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后，必須依據(jù)合同的準則及時地對索賠進行處理。任何在中期付款期間，將問題擱置下來，留待以后處理的想法將會帶來意想不到的后果。如果承包方的合理索賠要求長時間得不到解決，單項工程的索賠積累下來，有時可能會影響承包方的資金周轉(zhuǎn)，使期不得不放緩速度，從而影響整個工程的進度。此外，在索賠的初期和中期，可能只是普通的信件往來，拖到后期綜合索賠，將會使矛盾進一步復雜化，往往還牽涉到利息、預期利潤補償，工程結(jié)算以及責任的劃分、質(zhì)量的處理等，索賠文件及其根據(jù)說明材料連篇累牘，大大增加了處理索賠的困難。因此盡量將單項索賠在執(zhí)行過程中陸續(xù)加以解決，這樣做不僅對承包方有益，同時也體現(xiàn)了處理問題的水平，既維護了業(yè)主的利益，又照顧了承包方的實際情況。處理索賠還必須注意雙方計算索賠的合理性，如對人工窩工費的計算，承包方可以考慮將工人調(diào)到別的工作崗位，實際補償?shù)膽枪と擞捎诟鼡Q工作地點及工種造成的工作效率的降低而發(fā)生的費用。1.2.4加強索賠的前瞻性，有效避免過多索賠事件的發(fā)生。在工程的實施過程中，工程師要將預料到的可能發(fā)生的問題及時告訴承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可以減輕承包商的壓力，減少其想方設法通過索賠途徑彌補工程成本上升所造成的利潤損失。另外，工程師在項目實施過程中，應對可能引起的索賠有所預測，及時采取補救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。2．索賠費用的計算方法2.1分項法分項法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法。這一方法是在明確責任的前提下，將索貽費用分項列出，并提供相應的工程記錄、收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)資料，這樣可以在較短時間內(nèi)給以分析、核實，確定索賠費用順利解決索賠事宜。在實際中，絕大多數(shù)工程的索賠都采用分項法計算。2.2總費用法又稱總成本法。就是當發(fā)生多次索賠事件后，重新計算該工程的實際總費用。再從這個實際總費用中減去投標報價時的估算總費用，計算索賠余額，具體公式為：索賠金額一實際總費用一投標報價估算總費用。2．3修正總費用法修正總費用法是對總費用法的改進。即在總費用計算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。修正內(nèi)容如下：（l）將計算索賠款的時段局限于受到外界影響的時間，而不是整個施工期。（2）只計算受影響時段內(nèi)的某項工作所受影響的損失，而不是計算該時段內(nèi)所有施工工作受的損失。（3）與該項工作無關的費用不列入總費用中。（4）對投標報價費用重新進行核算：按所受影響時段內(nèi)該項工作的實際單價進行核算，乘以實際完成的該項工作的工作量，得出調(diào)整后的報價費用。按修正后的總費用計算索賠金額的公式如下：索賠金額=某項工作調(diào)整后的實際費用-該項工作的報價費用。修正總費用法與總費用法相比，有了實質(zhì)性的改進，能夠相當準確地反映出實際增加的費用。3．索賠的作用索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系。索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務，是雙方合作的方式，而不是對立。經(jīng)過實踐證明，索賠的健康開展對于培養(yǎng)和發(fā)展社會主義建設市場，促進建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設的效益，起著非常重要的作用：它有利于促進雙方加強內(nèi)部管理，嚴格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強合同管理，維護市場正常秩序；它有助于雙方更快地熟悉國際慣例，熟練掌握索賠和處理索賠的方法與技巧；有助于對外開放和對外工程承包的開展；它有助于政府轉(zhuǎn)變職能，使雙方依據(jù)合同和實際情況實事求是地協(xié)商工程造價和工期，從而使政府從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關系等于微觀管理工作中解脫出來；它有助于工程造價的合理確定，可以把原來打入工程報價中的一些不可預見費用，改為實際發(fā)生的損失支付，便于降低工程報價，使工程造價更為實事求是。補充幾點：《建設工程施工合同》(GF-1999-0201)第35.2條規(guī)定，索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，提交最終索賠報告。補充幾點：（注意：這里的合同主要指我國的施工合同示范文本，不是 F I D I C 合同）建設工程索賠的程序和方法與反索賠1、索賠(1)索賠程序1)提出索賠要求當出現(xiàn)索賠事項時，承包人以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出索賠意向通知。2)報送索賠資料在索賠通知書發(fā)出后的28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關資料。3)工程師答復工程師在收到承包送交的索賠報告有關資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。4)工程師逾期答復后果工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料后28天未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。5)持續(xù)索賠當索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，工程師應在28天內(nèi)給予答復或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。逾期未答復，視為該項索賠成立。6)仲裁與訴訟工程師對索賠的答復，承包人或發(fā)包人不能接受，即進入仲裁或訴訟程序。(2)索賠文件的編制方法1)總述部分概要論述索賠事項發(fā)生的日期和過程；承包人為該索賠事項付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。2)論證部分論證部分是索賠報告的關鍵部分，其目的是說明自己有索賠權，是索賠能否成立的關鍵。3)索賠款項(或工期)計算部分如果說合同論證部分的任務是解決索賠權能否成立，則款項計算是為解決能得多少款項。前者定性，后者定量。4)證據(jù)部分要注意引用的每個證據(jù)的效力或可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字說明，或附以確認件。5)索賠文件包括A.證據(jù)部分B．論證部分C．總述部分D．索賠款項(或工期)計算部分2、建設工程反索賠的概念和特點：(1)建設工程反索賠的概念反索賠是相對索賠而言，是對提出索賠的一方的反駁。發(fā)包人可以針對承包人的索賠進行反索賠，承包人也可以針對發(fā)包人的索賠進行反索賠。建設工程反索賠的概念通常主要是指發(fā)包人向承包人的索賠(2)建設工程反索賠的特點1)索賠與反索賠同時性。2)技巧性強，處理不當將會引起訴訟。3)在反索賠時，發(fā)包人處于主動的有利地位，發(fā)包人在經(jīng)工程師證明承包人違約后，可以直接從應付工程款中扣回款項，或從銀行保函中得以補償。(3)發(fā)包人相對承包人反索賠的內(nèi)容1)工程質(zhì)量缺陷反索賠；2)拖延工期反索賠；3)保留金的反索賠；4)發(fā)包人其他損失的反索賠。補充幾點：施工索賠（一）可能發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容施工單位索賠管理是預測索賠機會，要合同實施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機會，同時處理索賠事件，解決索賠爭執(zhí)，可能出現(xiàn)索賠機會的主要內(nèi)容包括：1.不利的自然條件與伙障礙引起的索賠。不利的自然條件是指施工中遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導致施工單位必須花費更多的時間的費用，在這種情況下施工單位可提出索賠要求。（1）地質(zhì)條件變化引起怕索賠。在施工期間，施工單位遇到不利的自然條件或人為障礙而這些條件與障礙又產(chǎn)有經(jīng)驗的承包方也不能預見到的，施工單位可提出索賠。（2）工程中人為障礙引起的索賠。如在挖方工程中由于發(fā)現(xiàn)地下構筑物和文物等，圖紙上并未說明，確屬是有經(jīng)驗的施工單位難以合理預見的人為障礙，如通過處理導致工程費用增加，施工單位即可提出索賠。2.工期延長和延誤的索賠。通常包括兩方面：一是建設單位要求延長工期，二是施工單位要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這兩面三刀方南的索賠報告要求分別編寫，因為工期 和費用的索賠并不一定同時成立。3.因施工中斷和工效降低提出的施工索賠。由于建設單位的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù)建設單位不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導致工程費用的增加。施工單位可提出以下索賠：（1）人工費用的增加；（2）設備費用的增加；（3）材料費用的增加。4.因工程終止或放棄提出的索賠。由于建設單位不正當?shù)亟K止或不屬施工單位原因而使工程終止，施工單位有權提出以下施工索賠：（１）盈利損失，其數(shù)額是該項目合同條款與完成遺留工程所需花費的差額。（２）補償損失。包括施工單位在被終止工程上的人工材料設備的全部支出，以及監(jiān)督費、債券、保險費、各項管理費用的支出（減去已經(jīng)結(jié)算的工程款）5.關于支付方面的索賠。（１）關于物價上漲引起的索賠。根據(jù)全國的實際情況。目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預算價格調(diào)整系數(shù)及材料價差對合同價款進行調(diào)整，待材料價格指數(shù)逐步完善后，可采用動態(tài)結(jié)算中的公式進行自動調(diào)整。（２）關于貨幣貶值導致的索賠。在一些外資或中外合資項目，合同中一般有貨幣貶值補償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計算。（３）拖延支付工程款的索賠。如果建設單位不按合同中規(guī)定的支付工程款的時間期限支付工程款，施工單位可按合同條款向建設單位索賠利息。（二）工期索賠在工程施工中，常常會發(fā)生一些未能預見的干擾事件使施工不能順利進行，使預定的施工不能順利進行，使用權預定的施工計劃受到干擾，造成工期延長，這樣，對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個：一是免去或推卸自己對已產(chǎn)生的工期延長的合同責任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款；二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。對已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長，建設單位一般采用兩種解決辦法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計劃實施，但將合同期順延；二是指施工單位采取加速措施，以全部或部分彌補已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責任不是由施工單位造成，而建設單位已認可施工單位工期索賠，則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。工期索賠一般采用分析法進行計算，其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計劃、進度計劃，以及雙方共同認可的對工期修改文件，調(diào)整計劃和受干擾后實際工程進度記錄。如施工日記、工程進度表等，施工單位應在每個月底以及在干革命擾事件發(fā)生時，分析對比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。（三）費用索賠費用索賠都是以補償實際損失為原則，實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面，其中要注意的一點是索賠對建設單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失 的計算，都應有詳細的具體證明，并在索賠報告中出具這些證據(jù)。沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。1.索賠費用的組成。（１）人工費。對于索賠費用中的人工費部分包括：人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用；由于非施工單位責任導致的工效降低所增加的人工費用；法定的人工費增長以及非施工單位責任工程延誤導致的人員窩工費和工資上漲費等。（２）材料費。對于索賠費用中的材料費部分包括：由于索賠事項的材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費；由于客觀原因材料價格大幅度上漲；由于非施工單位責任工程延誤導致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。（３）施工機械使用費。對于索賠費用中的施工機械使用費部分包括：由于完成額外工作增加的機械使用費；非施工單位責任的工效降低增加的機械使用費；由于建設單位或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C械停工的窩工費。（４）分包費用。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。分包人的索賠 應如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。（５）工地管理費。工地管理費指放工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的工地管理費，但如果對部分工人窩工損失索賠時，因其他工程仍然進行，可能不予計算工地管理費索賠。（６）利息。對于索賠費用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當時的銀行貸款利率；按當時的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議和利率。（７）總部管理費。主要指工程延誤期間所增加的管理費。（８）利潤。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起怕索賠，施工單位可列入利潤。索賠利潤的款額計算通常是與原報價單中的利潤百分率保持一致，即在直接費用的基礎上增加原報價單元中的利潤率，作為該項索賠的利潤。2.索賠費用的計算原則和計算方法。在確定賠償金額時，應遵循下述兩個原則；所有賠償金額，都應該是施工單位為履行合同所必須支出的費用；按此金額賠償后，應使施工單位恢復到未發(fā)生事件前的財務狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失，但也不得因索賠事件而獲得額外收益。根據(jù)上述原則可以看出，索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實際損失（包括支出的額外成本的失掉的可得利潤），而不考慮利潤。所以索賠金額計算的基礎是成本，用索賠事件影響所發(fā)生的成本減去事件影響時所應有的成本，其差值即為賠償金額。索賠金額的計算方法很多，各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。（１）總費用法。計算出索賠工程的總費用，減去原合同報價，即得索賠金額。這種計算方法簡單但不盡合理，因為實際完成工程的總費用中，可能包括由于施工單位的原因（如管理不善，材料浪費，效率太低等）所增加的費用，而這些費用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會引起爭議，遇到障礙，故一般不常用。但是在某些特定條件下，當需要具體計算索賠金額很困難，甚至不可能時，則也有采用此法的這種情況下應具體核實已開支的實際費用，取消其不合理部分，以求接近實際情況（２）修正的總費用法。原則上與總費用法相同，計算對某些方面作出相應的修正，以使用權結(jié)果更趨合下，修正的內(nèi)容主要有：一是計算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段，而不是整個工期。二是只計算在該時期內(nèi)受影響項目的費用，而不是全部工作項目的費用。三聯(lián)單不直拉采用原合同報價，而是采用在該時期內(nèi)如未受事件影響而完成該項目的合理費用。根據(jù)上述修正，可比較全理地計算出索賠事件影響，而實際增加的費用。（３）實際費用法。實際費用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加，按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的方法。這種方法比較復雜，但能客觀地反映施單位的實際損失，比較合理，易于被當事人接受，在國際工程中廣泛被子采用。實際上費用法是按每個索賠 事件 所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法，通常分三步；第一步分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目。不得有遺漏。這些費用項目通常應與合同報價中的費用項目 一致。第二步計算每個費用項目受索賠事件影響的數(shù)值，通過與合同價中的費用價值進行比較即可得到該項費用的索賠值，第三步將各費用項目的索賠值勤匯總，得到總費用索賠值。建設單位反索賠反索賠是指建設單位（業(yè)主）向放工單位（承包商）提出的索賠。建設單位向施工單位索賠的主要途徑：一是減少或防止可能產(chǎn)生的索賠；二是反索賠，對抗（平衡）施工單位的索賠要求。建設單位向施工單位提出索賠的內(nèi)容包括：（一）工期延誤反索賠指工期延誤屬于施工單位責任時，建設單位對施工單位進行索賠，即由施工單位支付延期竣工違約金。建設單位在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：建設單位盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租憑費。違約金的計算方法，在每個合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不正超過全同總額原10%。（二）施工缺陷索賠指施工單位的施工質(zhì)量不符全施工技術規(guī)程的要求，或使用的設備和材料不符合合同規(guī)定，或在保修期未滿以前未完成應該負責補修的工程時，建設單位有權向施工單位追究責任。如果施工單位未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補工作，建設單位有權雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費用由施工單位承擔。（三）對指定分包人的付款索賠指工程施工單位未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，建設單位可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將施工單位未付給指定分包人的所有款項（扣除保留金）付給這個分包人，并從應付給施工單位的任何款項中如數(shù)扣回。（四）建設單位合理終止合同或施工單位不正當放棄工程的索賠如果建設單位合理地終止施工單位的承包，或者施工單位不合理地放棄工程，則建設單位有權朋施工單位手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。監(jiān)理工程師處理索賠事件(1)預防為主的原則。任何索賠事件的出現(xiàn)，都會造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對于建設單位和施工單位雙方來說都是不利的，因此，監(jiān)理工程師應努力從預防索賠發(fā)生著手，洞察工程實施中可能導致索賠的起因，防止或減少索賠事件的出現(xiàn)。(2)必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，監(jiān)理工程師必須以完全獨立的裁判人的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性。必須對合同條件、協(xié)議條款等到有詳細了解，以合同為依據(jù)來公平等處理合同雙方的利益糾紛。(3)公平合理原則。監(jiān)理工程師處理索賠時，應恪守職業(yè)道德，以事實為依據(jù)，以合同為準繩，作出公正的決定。合理的索賠應予以批準，不合理的索賠應予以駁回。(4)協(xié)商原則。監(jiān)理工程師在處理索賠時，應認真研究索賠報告，充分聽取建設單位和施工單位的意見，主動與雙方協(xié)商，力求取得一致同意的結(jié)果。這樣做不僅能圓滿處理好索賠事件，也有利于順利履行和完成合同。當然，在協(xié)商不成的情況下監(jiān)理工程師有權作出決定。(5)授權的原則。監(jiān)理工程師處理索賠事件，必須在合同規(guī)定、建設單位授權的權限之內(nèi)，當索賠金額或延長工期時間超出授權范圍時，則監(jiān)理工程師應向建設單位報告，在取得新的授權后才能作出決定。(6)必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索賠論證的資料，同施工企業(yè)、建設單位研究的技術問題、進度問題和其他重大問題的會議應當做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時還應建立業(yè)務往來的文件編號檔案等業(yè)務記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。(7)及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后必須依據(jù)合同的準則及時地對單項索賠進行處理。一般情況下，不宜采用所謂"一攬子索賠"處理方式。監(jiān)理工程師審查索賠報告（１）監(jiān)理工程師審核施工單位的索賠申請。接到施工單位的索賠意向通知后，監(jiān)理工程師應建立自己的索賠檔案，密切關注事件的影響，檢查施工單位的同期記錄時，隨時就記錄內(nèi)容提出他的不同意之處或他希望應予以增加的記錄項目。在接到正式索賠報告后，認真研究施工單位報送的索賠資料。首先在不確定責任歸屬的情況下，客觀分析事件發(fā)生的原因，重溫合同的有關條款，研究施工單位的索賠證據(jù)，并查閱他的同期記錄。通過對事件的分析，監(jiān)理工程師再依據(jù)合同條款劃清責任界限，如有必要時還可以要求施工單位進一步提供補充資料。尤其是對施工單位與建設單位或監(jiān)理工程師都負有一定責任的事件影響，更應劃出各方應承擔合同責任的比例。最后再審查施工單位提出的索賠補償要求，剔除其中的中合理部分，擬定自己計算的合理索賠款額和工期展延天數(shù)。（２）索賠成立條件，依據(jù)合同條件內(nèi)涉及到索賠原因的各條款內(nèi)容，可以歸納出監(jiān)理工程師判定施工單位索賠成立的條件為：１、與合同相對照，事件已造成了施工單位成本的額外支出，或直接工期損失；２、造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于施工單位應承擔的行為責任或風險責任；３、施工單位按合同規(guī)定的程序，提交了索賠意向通知和索賠報告。上述三個條件沒有先后主次之分，應當同時具備。只有監(jiān)理工程師認定索賠成立后，才按一定程序處理
