在最高院2004年9月29日《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺(tái)后，各地法院關(guān)于建工領(lǐng)域的解釋問答層出不窮，在2013年沉寂過幾年后，2017年7月19日廣東高院發(fā)布了《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》后，在2018年6月河北高院與江蘇高院也先后發(fā)布了建設(shè)工程施工合同案件審理意見。
這三個(gè)近年發(fā)布的高院意見，相比之前的地方法院的意見有了新的進(jìn)步，但又相互有著區(qū)別。本文總結(jié)了他們之間的相同與區(qū)別，也簡(jiǎn)要闡明了筆者對(duì)于一些沖突觀點(diǎn)的意見。
一、三地法院在招投標(biāo)范圍、開工時(shí)間、審計(jì)、保修金的返還等觀點(diǎn)基本一致。
1、順應(yīng)建筑業(yè)改革潮流，民間投資的建設(shè)工程項(xiàng)目，不列入強(qiáng)制招投標(biāo)范圍。
三地高院均明確，在民間投資的建設(shè)工程項(xiàng)目，可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式，不能因未進(jìn)行招投標(biāo)而認(rèn)定無效。
廣東高院與河北高院均引用了國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，而江蘇高院則直接引用了修改后的《招標(biāo)投標(biāo)法》。
2、開工日期以實(shí)際開工為準(zhǔn)。
廣東高院與河北高院均明確，如發(fā)包人未取得施工許可證，但承包人已實(shí)際開工的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開工之日作為開工日期。而且兩個(gè)法院的條文表述是一模一樣。
江蘇高院本次對(duì)此沒有規(guī)定。
3、對(duì)于長(zhǎng)期審計(jì)無結(jié)果可交由司法鑒定。
三地高院均規(guī)定，如果當(dāng)事人約定以政府審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的按約定處理，且政府審計(jì)無理由長(zhǎng)期未出具審計(jì)結(jié)論的，可委托司法鑒定。
江蘇高院與廣東高院對(duì)此均是用了一個(gè)條文來表述，而河北高院分了三個(gè)條文來表述，明確了發(fā)包人需要舉證證明有正當(dāng)理由不能出具審計(jì)結(jié)論的義務(wù)。
4、保修金未約定或約定不明的應(yīng)在2年后返還。
廣東高院規(guī)定，質(zhì)量保證金返還期限沒有約定或約定不明的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在2年缺陷責(zé)任期期滿后28日內(nèi)將質(zhì)量保證金返還承包人。河北高院規(guī)定，應(yīng)在2年期滿后返還。
江蘇高院本次對(duì)此沒有規(guī)定，而且2008年、2009年江蘇高院關(guān)于建工案件的意見中也無此方面規(guī)定。
5、對(duì)于項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理的借款規(guī)定了處理原則。
江蘇高院與河北高院對(duì)于項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理的借款處理原則基本一致，如果有證據(jù)證實(shí)借款實(shí)際發(fā)生且用于工程的，可以認(rèn)為債權(quán)人有理由相信其有代理權(quán)，由施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任。
細(xì)微的區(qū)別是江蘇高院該條文的主體是項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理，而河北高院此條文的主體是非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人，此處隱含一個(gè)問題，如是施工企業(yè)自己的項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理，其對(duì)外借款是否不論用途，都應(yīng)由施工企業(yè)來承擔(dān)還款責(zé)任呢？筆者認(rèn)為江蘇高院的表述會(huì)更加完善。
二、對(duì)于優(yōu)先受償權(quán)期限三地法院態(tài)度一致，但對(duì)于受償范圍、行使期限等又有不同。
1、三地法院一致認(rèn)同無效合同，只要質(zhì)量合格仍享有優(yōu)先受償權(quán)。
三地高院均明確規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但質(zhì)量合格的仍享有優(yōu)先受償權(quán)。江蘇高院的規(guī)定就更直接，認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)不受合同效力的影響。
2、三地高院一致延長(zhǎng)了優(yōu)先受償權(quán)的形式期限。
三地高院對(duì)行使優(yōu)先受償權(quán)的期限觀點(diǎn)一致，均分成三種情況表述，認(rèn)為合同約定的付款期限尚未屆滿的，以合同約定的付款期限屆滿之日作為起算點(diǎn)。江蘇高院對(duì)此更加細(xì)化，此處的付款期限是除保修金外的工程款的付款期限；同時(shí)三地高院也認(rèn)為工程尚未竣工而合同解除、終止履行的，以合同實(shí)際解除、終止之日作為起算點(diǎn)。
3、對(duì)于利息是否屬于優(yōu)先受償范圍意見不一。
廣東高院與河北高院態(tài)度一致，認(rèn)為利息應(yīng)當(dāng)屬于優(yōu)先受償范圍，而江蘇高院則明確表示利息不屬于優(yōu)先受償范圍。
筆者贊同江蘇高院的觀點(diǎn)，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)是法定優(yōu)先于抵押權(quán)的特殊優(yōu)先權(quán)，起因是保護(hù)農(nóng)民工工資，但是其他行業(yè)的債權(quán)也應(yīng)得到適當(dāng)?shù)谋Ｕ希怨P者不贊同擴(kuò)大優(yōu)先受償?shù)姆秶?/strong>
4、對(duì)于優(yōu)先受償權(quán)的行使方式意見不一。
廣東高院是放寬要求，除訴訟外，向發(fā)包人以書面形式明確表示主張優(yōu)先受償權(quán)的，也是行使方式之一。江蘇高院認(rèn)為承包人通過發(fā)函形式主張優(yōu)先受償權(quán)的，將不被認(rèn)可效力。
筆者贊同江蘇高院的觀點(diǎn)，對(duì)于主張方式應(yīng)從嚴(yán)要求，因?yàn)閮?yōu)先受償權(quán)可能有損第三人的利益，應(yīng)該要給予第三人知情權(quán)或異議權(quán)，而僅僅發(fā)函既放松了審查要求，也無法使第三人知情，故而仍應(yīng)以訴訟的方式進(jìn)行為佳。
5、對(duì)于優(yōu)先受償權(quán)是否隨工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓意見不一。
江蘇高院認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但仍應(yīng)對(duì)是否有優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)進(jìn)行實(shí)體審查。而河北高院認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，優(yōu)先受償權(quán)消滅。
筆者贊同江蘇高院的觀點(diǎn)，優(yōu)先受償權(quán)不是附屬于特定身份的權(quán)利，而是因工程款的性質(zhì)而享有的優(yōu)先，工程款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不影響其屬于工程款的本質(zhì)。
三、對(duì)于出借資質(zhì)或轉(zhuǎn)包管理費(fèi)的收取，態(tài)度不一。
江蘇高院認(rèn)為根據(jù)最高院司法解釋，不支持要求支付管理費(fèi)的主張。而廣東高院認(rèn)為，如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務(wù)的，可支持管理費(fèi)的主張，如果管理費(fèi)過高的，也可以依法調(diào)整。河北高院對(duì)此未約定。
筆者認(rèn)為：廣東高院的觀點(diǎn)更有利于糾紛的解決，也符合公平合理的原則。如果一味地不支持管理費(fèi)，則實(shí)際施工人從違法行為中增加了獲益，而有實(shí)際付出的被掛靠人得不到合理的報(bào)酬，這是明顯不合理的。
四、對(duì)于非強(qiáng)制招投標(biāo)工程，經(jīng)過招投標(biāo)的，實(shí)際履行合同與備案合同不一致時(shí)如何適用。
江蘇高院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，而河北高院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。
筆者認(rèn)為：江蘇高院的觀點(diǎn)更加符合法律規(guī)定。合同的適用依法或者按真實(shí)意思，或者按法律強(qiáng)制性規(guī)定，而法律強(qiáng)制性規(guī)定只有符合招投標(biāo)法強(qiáng)制招投標(biāo)范疇的才能以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。為盡量保護(hù)交易的穩(wěn)定，不宜擴(kuò)大無效合同的范疇，不能僅因?yàn)檫x擇采用招投標(biāo)方式，而不能按真實(shí)意思來履行合同。
五、對(duì)于固定價(jià)合同未完工的造價(jià)如何計(jì)取，有相同又有不同。
江蘇高院與河北高院認(rèn)為，此時(shí)采用“按比例折算”的辦法來確定工程造價(jià)，但是江蘇高院又開了一個(gè)小窗，如果建設(shè)工程僅完成一部分，而合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算將對(duì)承包人明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場(chǎng)報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算。
筆者認(rèn)為：河北高院沒有規(guī)定例外的情況，更直接簡(jiǎn)單更易操作，而江蘇高院雖然從公平角度考慮了例外情況的處理，但會(huì)增加司法實(shí)踐的操作難度，容易造成新的不公。筆者認(rèn)為不宜在此處約定這種例外情況的處理，如果確有此類情況，可作為合同不能履行的損失來主張。
六、對(duì)于發(fā)票能否作為抗辯工程款支付義務(wù)的理由，有相同又有不同。
江蘇高院與河北高院均認(rèn)同發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，法院不予支持。但是江蘇高院對(duì)此約定了例外情形，當(dāng)事人另有明確約定的除外。而河北高院認(rèn)為支付工程款義務(wù)和開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)義務(wù)，所以未規(guī)定例外情形。
筆者認(rèn)為：二地法院的觀點(diǎn)都有可取之處，江蘇高院從遵守當(dāng)事人真實(shí)意思的角度出發(fā)，尊重當(dāng)事人另外明確約定，而河北高院從保護(hù)交易的角度出發(fā)，不允許有例外情形發(fā)生。筆者贊同河北高院的觀點(diǎn)，從發(fā)票的性質(zhì)來說，它是支付憑證，應(yīng)該是先支付后開具發(fā)票，但是實(shí)踐中大多數(shù)發(fā)包人利用優(yōu)勢(shì)地位迫使承包人先開發(fā)票再支付，如果按照江蘇高院的觀點(diǎn)，則前面所述將形同虛設(shè)，發(fā)包人只要將合同條文設(shè)置好就能完美規(guī)避該規(guī)定，增加承包人要求支付工程款的難度。
七、對(duì)于承包人未依約提出工期順延是否視為放棄順延權(quán)利的觀點(diǎn)不一。
廣東高院認(rèn)為，合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請(qǐng)視為放棄權(quán)利，按照約定處理。河北高院認(rèn)為，發(fā)包人僅以承包人未在合同約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)而主張工期不能順延的，法院不予支持。
筆者贊同廣東高院的觀點(diǎn)，合同有明確約定不作為行為的后果時(shí)，應(yīng)按當(dāng)事人真實(shí)意思，如當(dāng)事人認(rèn)為明顯不公可依法申請(qǐng)撤銷或變更，而不宜在此處直接排除當(dāng)事人意思自治。
八、對(duì)以房抵款的處理規(guī)定既有相同又有不同。
河北高院對(duì)于以房抵款區(qū)分了兩種情況處理，一種情況是工程價(jià)款確定前，以房抵款屬于流質(zhì)，應(yīng)無效。另一種情況是工程價(jià)款確定后，如果已辦理房產(chǎn)過戶的，應(yīng)有效；如未辦理過戶的，一方主張繼續(xù)給付工程款的，應(yīng)予支持。
江蘇高院規(guī)定工程款已屆清償期，約定以房抵款的，只有符合《合同法》第52條、54條法定無效或變更、撤銷情形的，法院才支持主張無效或變更、撤銷。
筆者贊同江蘇高院的觀點(diǎn)，合同只要是真實(shí)意思表示，且無法定無效或變更、撤銷情形的，就應(yīng)有效，不應(yīng)以未辦理過戶為由來撤銷原以房抵款合同。
九、對(duì)多次分包或轉(zhuǎn)包的訴訟主體有不同的要求。
廣東高院與河北高院觀點(diǎn)一致，認(rèn)為多次分包或轉(zhuǎn)包時(shí)，合同相對(duì)方、發(fā)包人之外的其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人未參與實(shí)際施工，不影響案件事實(shí)查明的，可以不追加為案件訴訟主體。
江蘇高院認(rèn)為，只有前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，才可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。
筆者贊同廣東高院與河北高院的觀點(diǎn)，這種處理方式有利于快速處理案件，如按照江蘇高院的觀點(diǎn)，訴訟的時(shí)間可能因?yàn)樾碌闹黧w被追加而不斷被延長(zhǎng)，不利于糾紛的有效解決。
十、三地法院的個(gè)別創(chuàng)新。
1、江蘇高院對(duì)工程款利息有具體要求。
江蘇高院規(guī)定，欠付工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)不得超過年利率24%，沒有約定時(shí)，可以參照銀行逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
筆者贊同這樣的觀點(diǎn)，實(shí)踐中施工單位由于弱勢(shì)地位無法約定欠付工程款較高的違約金，按此規(guī)定施工企業(yè)工程款利息計(jì)算可以略為提高。
2、河北高院對(duì)于如何判斷企業(yè)內(nèi)部承包及如何認(rèn)定非法勞務(wù)分包做了限定。
河北高院認(rèn)為施工企業(yè)將工程分包給下屬分支機(jī)構(gòu)或職工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可以認(rèn)定為內(nèi)部承包合同，而判斷是否屬于企業(yè)職工應(yīng)當(dāng)以書面勞動(dòng)合同、社保繳納憑證和工資發(fā)放證明來綜合認(rèn)定。
勞務(wù)分包給不具資質(zhì)的企業(yè)和個(gè)人，勞務(wù)分包包括大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主材、設(shè)備采購，勞務(wù)作業(yè)再分包的，都屬于非法勞務(wù)分包。
筆者認(rèn)為：對(duì)于企業(yè)內(nèi)部承包及非法勞務(wù)分包的限定非常重要，高院對(duì)此明確規(guī)定對(duì)于實(shí)踐有很強(qiáng)指導(dǎo)意義，但是勞務(wù)分包現(xiàn)在國家正在改革逐步取消資質(zhì)中，如強(qiáng)調(diào)勞務(wù)資質(zhì)對(duì)合同效力的影響，則與勞務(wù)分包改革不符。
3、河北高院對(duì)于未完工程的工程量確定進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。
未完工程的工程量確定在司法實(shí)踐中是個(gè)難點(diǎn)，河北高院規(guī)定除了參照施工資料文件外，不確定的應(yīng)根據(jù)未能辦理交接及未完工原因來合理分配舉證責(zé)任，如果發(fā)包人有惡意驅(qū)逐施工方、強(qiáng)制施工方撤場(chǎng)等情形的，發(fā)包人不認(rèn)可承包方主張的工程量的，由發(fā)包方承擔(dān)舉證責(zé)任。
筆者認(rèn)為：這個(gè)條款的設(shè)計(jì)有利于保護(hù)施工方的合法利益，但是加大了法院的裁判難度，通常中途退場(chǎng)有比較復(fù)雜的原因，如何認(rèn)定發(fā)包人惡意將會(huì)是個(gè)難點(diǎn)，筆者建議應(yīng)對(duì)該條文進(jìn)一步完善以利于實(shí)踐操作。
4、江蘇高院明確規(guī)定，合同無效不影響以送審價(jià)為準(zhǔn)約定的效力。
江蘇高院支持有約定以送審價(jià)為準(zhǔn)的履行，同時(shí)規(guī)定，合同無效不影響該條款的效力。廣東高院雖有也有以送審價(jià)為準(zhǔn)的具體意見，但未涉及該點(diǎn)。
筆者贊同江蘇高院的該規(guī)定，這個(gè)約定也應(yīng)屬于對(duì)造價(jià)的約定，應(yīng)屬于質(zhì)量合格時(shí)可適用的條款。
5、河北高院對(duì)實(shí)際施工人定義進(jìn)行了限定。
這是迄今為止看到的最詳細(xì)的規(guī)定，它規(guī)定實(shí)際施工人包括有非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人，并規(guī)定了三種情形可以認(rèn)定為實(shí)際施工人，還規(guī)定了兩種不能認(rèn)定為實(shí)際施工人的情況。
6、河北高院對(duì)于印章問題規(guī)定了其不同情況的效力。
河北高院分了三個(gè)條文來闡述印章的問題。河北高院認(rèn)為如果施工企業(yè)認(rèn)可項(xiàng)目印章對(duì)外簽訂合同的，則該印章具有締約或結(jié)算的效力；技術(shù)章、材料收訖章、資料專用章一般不具有締約或結(jié)算效力，但如果相對(duì)人可以證明其有理由相信該印章具有超出其表面功能的，可以認(rèn)定其效力；掛靠施工的項(xiàng)目，行為人私刻印章的，施工企業(yè)不能證明合同相對(duì)人對(duì)私刻印章的情形是明知的，施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
筆者認(rèn)為：印章問題是實(shí)踐中的一大爭(zhēng)議焦點(diǎn)，河北高院的這個(gè)規(guī)定是一種創(chuàng)新，但也會(huì)造成疑惑，特別是私刻印章的此處規(guī)定，施工企業(yè)的舉證責(zé)任過大，極難證明相對(duì)人明知私刻印章，最后導(dǎo)致的就是這個(gè)條文形同虛設(shè)。
綜上，廣東高院的解答意見是28條，江蘇高院的意見是26條，而河北高院的意見多達(dá)55條，彼此既有相同，也有相反，更有很多創(chuàng)新性意見，期待未來最高院建設(shè)工程司法解釋二能在各地高院意見基礎(chǔ)上取長(zhǎng)補(bǔ)短，統(tǒng)一目前各地割據(jù)的局面。
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