三、合同解除
因設(shè)計(jì)與施工共同作用發(fā)生質(zhì)量事故，且原因力大小無法區(qū)分的，發(fā)包人仍然有權(quán)以施工單位不履行合同主要義務(wù)為由解除施工合同
【案情簡(jiǎn)介】?jī)山聟^(qū)一院、渝高公司與榮翔公司簽訂的《平基土石方工程施工合同》，約定榮翔公司為兩江新區(qū)一院、渝高公司進(jìn)行土石方施工。施工過程中，基坑出現(xiàn)塌方，造成損失。兩江新區(qū)一院、渝高公司于2013年8月15日給榮翔公司送達(dá)《解除平基土石方工程施工合同的函》，以榮翔公司不按照規(guī)范施工導(dǎo)致事故為由，通知榮翔公司解除合同。榮翔公司認(rèn)為，涉案施工合同系雙方真實(shí)意思表示，合法有效，兩江新區(qū)一院、渝高公司無權(quán)單方面解除合同，二審法院判決確認(rèn)《平基土石方工程施工合同》于2013年8月25日解除，屬認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。
【最高法院認(rèn)為】依據(jù)《司法鑒定意見書》《監(jiān)理日志》及現(xiàn)場(chǎng)照片，綜合參建各方針對(duì)邊坡垮塌的情況說明，認(rèn)定邊坡發(fā)生垮塌是現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際地質(zhì)情況與《勘察報(bào)告》不一致、垮塌段錨桿錨固段施工不滿足設(shè)計(jì)要求兩方面因素共同作用的結(jié)果，以上兩方面原因力大小無法進(jìn)行區(qū)分。可見，本案事故發(fā)生存在設(shè)計(jì)和施工兩方面原因。結(jié)合《平基土石方工程施工合同》第六條1.3關(guān)于施工方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照施工圖紙、設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定、本合同約定的技術(shù)要求和材料要求進(jìn)行施工的約定，榮翔公司在施工過程中，未及時(shí)向設(shè)計(jì)、地勘等單位反饋現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際地質(zhì)情況，邊坡開挖施工作業(yè)程序不滿足設(shè)計(jì)要求，垮塌段錨桿錨固段施工不滿足設(shè)計(jì)要求，對(duì)本案事故發(fā)生具有不可推卸的責(zé)任。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第四款“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同”之規(guī)定，兩江新區(qū)一院、渝高公司有權(quán)解除合同。故二審法院依據(jù)《平基土石方工程施工合同》第十二條2.5的約定，認(rèn)定該合同于2013年8月15日榮翔公司收到《解除平基土石方工程施工合同的函》10天后，即2013年8月25日解除，并無不當(dāng)。
【案例索引】(2017)最高法民申1193號(hào)民事裁定書，江西省榮翔建設(shè)有限公司與重慶兩江新區(qū)第一人民醫(yī)院、重慶渝高科技產(chǎn)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。
四、工程造價(jià)
1、以固定單價(jià)形式簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，工程竣工后對(duì)于工程量有爭(zhēng)議且爭(zhēng)議范圍不能確定的，人民法院應(yīng)依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)對(duì)全案工程量進(jìn)行鑒定
【案情簡(jiǎn)介】四海園公司與齊市中醫(yī)院之間共簽訂了兩份建設(shè)工程施工合同，一份是經(jīng)招投標(biāo)程序、于2011年4月7日簽訂的門急診病房綜合樓《建設(shè)工程施工合同》，合同價(jià)款109,154,572.82元。在合同專用條款中明確約定采用固定單價(jià)方式確定合同價(jià)款，執(zhí)行《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》和黑龍江省關(guān)于工程量清單計(jì)價(jià)的有關(guān)規(guī)定。另一份是2012年5月20日簽訂的門急診病房綜合樓高級(jí)裝飾、鋼結(jié)構(gòu)《施工合同》，合同總價(jià)款119,150,999.15元。合同價(jià)款的結(jié)算方式為固定單價(jià)。兩份合同均約定了合同價(jià)款的調(diào)整因素包括工程量的偏差、工程變更以及設(shè)計(jì)變更簽證等。2013年1月10日，雙方當(dāng)事人又簽訂《施工補(bǔ)充協(xié)議書》，約定對(duì)人工費(fèi)進(jìn)行市場(chǎng)價(jià)格調(diào)差?，F(xiàn)合同約定的建設(shè)工程已經(jīng)竣工并已交付使用，雙方因工程價(jià)款結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，訴至一審法院。一審法院認(rèn)為，四海園公司申請(qǐng)對(duì)全部工程量進(jìn)行鑒定，但四海園公司不能證明增加部分的工程量，因此不能鑒定的舉證不能后果應(yīng)由其承擔(dān)，不予支持四海園公司關(guān)于工程量增加部分的訴訟請(qǐng)求。四海公司提起上訴。
【最高法院認(rèn)為】四海園公司在案涉項(xiàng)目中中標(biāo)，并依據(jù)招投標(biāo)文件之規(guī)定簽訂備案施工合同，該合同合法有效;雙方之間簽訂的《施工合同》及《施工補(bǔ)充協(xié)議書》亦是雙方真實(shí)意思表示，依法有效。案涉兩份施工合同的工程價(jià)款計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)均為工程量清單計(jì)價(jià)，即固定單價(jià)結(jié)算，而兩份合同中的工程總造價(jià)是四海園公司在投標(biāo)或報(bào)價(jià)時(shí)按照齊市中醫(yī)院所列明的工程量進(jìn)行單項(xiàng)報(bào)價(jià)，并按照工程量清單計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)乘以或套用各分項(xiàng)工程量后累加形成工程總造價(jià)，但該價(jià)款的計(jì)算方式并非固定總價(jià)，更非包死價(jià)。一審法院在四海園公司申請(qǐng)對(duì)全部工程量進(jìn)行鑒定的情況下，以四海園公司不能證明增加部分的工程量，因此不能鑒定的舉證不能后果應(yīng)由其承擔(dān)為由，不予支持四海園公司關(guān)于工程量增加部分的訴訟請(qǐng)求，適用法律確有錯(cuò)誤。
【案例索引】(2016)最高法民終799號(hào)民事裁定書，黑龍江四海園建筑工程有限公司齊齊哈爾市中醫(yī)醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛案。
2、固定總價(jià)合同中約定了“國(guó)家政策性調(diào)整除外”的情形，即使政策性調(diào)整文件發(fā)布于合同簽訂前，亦會(huì)導(dǎo)致合同價(jià)款調(diào)整
【案情簡(jiǎn)介】2011年9月1日，伊隆達(dá)公司與地礦公司針對(duì)1#商住樓簽訂《1#商住樓補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議》）一份，約定工程價(jià)款計(jì)價(jià)方式為固定總價(jià)2465萬元包干。2011年6月1日，鄂建文（2011）80號(hào)文（以下簡(jiǎn)稱80號(hào)文）調(diào)增人工費(fèi)的規(guī)定開始實(shí)施；伊隆達(dá)公司認(rèn)為：雙方簽訂案涉補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，已經(jīng)知道80號(hào)文政策性調(diào)整，因此《補(bǔ)充協(xié)議》中關(guān)于人工費(fèi)的約定系雙方自愿，且80號(hào)文只是湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳下發(fā)的指導(dǎo)性文件，不是強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)因80號(hào)文而調(diào)增梅苑城邦1#商住樓正負(fù)零以上人工費(fèi)83.256865萬元；雙方雖在案涉補(bǔ)充協(xié)議中約定國(guó)家政策性調(diào)整除外，但該國(guó)家政策性調(diào)整本意顯然是指該補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，工程辦理完竣工決算前的國(guó)家政策性調(diào)整。綜上，原判決在《補(bǔ)充協(xié)議》明確約定固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，調(diào)增梅苑城邦1#商住樓正負(fù)零以上人工費(fèi)83.256865萬元，屬于適用法律錯(cuò)誤。為此向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
【最高法院認(rèn)為】雙方在合同中除約定固定總價(jià)款外，還約定了“國(guó)家政策性調(diào)整除外”，對(duì)合同約定的“國(guó)家政策性調(diào)整除外”是否僅指協(xié)議簽訂后出現(xiàn)的國(guó)家政策性調(diào)整，雙方的理解存有爭(zhēng)議?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百二十五條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！痹袥Q結(jié)合雙方所簽《補(bǔ)充協(xié)議》的有關(guān)條款、目的及施工時(shí)人工費(fèi)已漲、伊隆達(dá)公司未及時(shí)支付工程款等客觀事實(shí)，本著平衡雙方利益的原則，調(diào)增人工費(fèi)不屬于適用法律確有錯(cuò)誤。
【案例索引】（2017）最高法民申1503號(hào)民事裁定書，湖北省伊隆達(dá)投資發(fā)展有限公司與湖北地礦建設(shè)工程承包集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。
3、承包人與發(fā)包人共同簽署《結(jié)算書》后，在訴訟中又分別申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，視為雙方對(duì)《結(jié)算書》的否定
【案情簡(jiǎn)介】合立公司與圣地公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定合立公司為圣地公司施工圣地花園工程。工程竣工驗(yàn)收后，2008年11月30日合立公司與圣地公司經(jīng)過共同核對(duì)工程量，簽署了《圣地花園建筑安裝工程結(jié)算書》，該結(jié)算書上有雙方當(dāng)事人簽字蓋章，并在鄭州市建房委備過案，是當(dāng)事人之間真實(shí)意思表示。后在訴訟過程中合立公司與圣地公司分別對(duì)工程量申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定，人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)做出《司法鑒定意見書》。圣地公司認(rèn)為《司法鑒定意見書》沒按備案的施工合同“固定價(jià)格”約定計(jì)算工程價(jià)款，而是按照雙方?jīng)]有約定的“根據(jù)施工期間適用的工程定額及配套的計(jì)價(jià)辦法、造價(jià)管理文件規(guī)定、施工期間的鄭州市建設(shè)工程材料基準(zhǔn)價(jià)格信息，對(duì)原告施工的項(xiàng)目進(jìn)行據(jù)實(shí)計(jì)算”是錯(cuò)誤的，為此，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
【最高法院認(rèn)為】《圣地花園建筑安裝工程結(jié)算書》是合立公司與圣地公司于2008年11月30日形成的，該結(jié)算書上有雙方當(dāng)事人簽字蓋章，并在鄭州市建房委備過案，是當(dāng)事人之間真實(shí)意思表示。可作為本案結(jié)算工程款的依據(jù)。但經(jīng)一審法院查明，由于雙方對(duì)已完成工程量及總造價(jià)數(shù)額存有分歧，合立公司與圣地公司分別于2010年7月16日、8月30日向一審法院提出申請(qǐng)，申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。該行為可視為對(duì)結(jié)算書的否定，雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇以鑒定部門的鑒定結(jié)論作為本案結(jié)算的依據(jù)。2011年3月17日，河南華審工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司作出鑒定意見。因此，本案應(yīng)以河南華審工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司作出的鑒定造價(jià)作為本案的結(jié)算依據(jù)，圣地公司認(rèn)為以《圣地花園建筑安裝工程結(jié)算書》結(jié)算依據(jù)的該項(xiàng)再審事由不成立，不予支持。
【案例索引】（2015）民申字第1412號(hào)民事裁定書，河南圣地置業(yè)有限公司與河南省合立建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。
4、必須招標(biāo)工程項(xiàng)目中，簽訂的多份施工合同均被認(rèn)定為無效的，以當(dāng)事人實(shí)際履行合同中約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)
【案情簡(jiǎn)介】長(zhǎng)城公司和金鄉(xiāng)分公司分別于2009年8月8日（以下簡(jiǎn)稱8.8合同）和8月21日（以下簡(jiǎn)稱8.21協(xié)議）分別簽訂兩份施工合同，其中8.8合同為中標(biāo)備案合同，8.21合同系以補(bǔ)充協(xié)議的形式簽訂，工程施工完畢后，雙方當(dāng)事人因工程款糾紛形成訴訟。一、二審法院認(rèn)定雙方履行的合同為8.21協(xié)議，并以該合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)確定了工程價(jià)款；長(zhǎng)城公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：一、二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，8.8合同為涉案工程的主合同及中標(biāo)備案合同，應(yīng)作為涉案工程的結(jié)算依據(jù)， 8.21協(xié)議系對(duì)2009年8月8日主合同未決內(nèi)容的補(bǔ)充，不能獨(dú)立于主合同，更不能作為本案涉案工程結(jié)算的唯一依據(jù)。
【最高法院認(rèn)為】本案工程是住宅樓和商住樓，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。長(zhǎng)城公司主張涉案工程經(jīng)過招投標(biāo)程序，且在民事起訴狀中自認(rèn)“此工程屬先開工后辦招標(biāo)手續(xù)的項(xiàng)目”，金鄉(xiāng)分公司在二審中陳述涉案工程“應(yīng)該是經(jīng)過了這個(gè)（招投標(biāo)）程序，就是走了個(gè)形式而已”。由此可知，案涉工程在招標(biāo)開始前即已確定了施工人并已開工建設(shè)，且已訂立8.8合同，該行為影響中標(biāo)結(jié)果。而案涉工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，案涉雙方未進(jìn)行招投標(biāo)而訂立的8.8合同因違反法律禁止性規(guī)定當(dāng)屬無效。因此，原審判決認(rèn)定即便進(jìn)行了招投標(biāo)程序，長(zhǎng)城公司中標(biāo)無效，并據(jù)此認(rèn)定8.8合同和8.21協(xié)議均屬無效合同，并無不當(dāng)。
關(guān)于能否以8.21協(xié)議作為結(jié)算工程款依據(jù)的問題。8.8合同和8.21協(xié)議無效，應(yīng)參照雙方實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同的約定確認(rèn)工程款數(shù)額。通過該兩份合同約定的內(nèi)容可以看出，8.21協(xié)議對(duì)8.8合同的內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，長(zhǎng)城公司主張8.21協(xié)議是對(duì)8.8合同未決內(nèi)容補(bǔ)充的理由，沒有根據(jù)。長(zhǎng)城公司在民事起訴狀中自認(rèn)“原告（長(zhǎng)城公司）和被告金鄉(xiāng)分公司商定以2009年8月21日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》作為工程施工合同”，原審法院認(rèn)定雙方實(shí)際履行的是8.21協(xié)議，并以該協(xié)議作為結(jié)算工程款的依據(jù)，并無不當(dāng)。
【案例索引】（2017）最高法民申1154號(hào)民事裁定書，南通長(zhǎng)城建設(shè)集團(tuán)有限公司與濟(jì)寧創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、濟(jì)寧創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金鄉(xiāng)分公司、山東省九星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。
5、當(dāng)事人雖約定“垂直封閉和垂直防護(hù)費(fèi)用、安全文明施工費(fèi)、冬季施工費(fèi)未經(jīng)當(dāng)?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場(chǎng)評(píng)價(jià)、未經(jīng)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)核定的，不得計(jì)取”，但該費(fèi)用如果已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)
【案情簡(jiǎn)介】凱盛源公司與中建六公司簽訂《施工協(xié)議書》約定中建六公司承建“玖郡6號(hào)莊園”工程，并約定“垂直封閉和垂直防護(hù)費(fèi)用、安全文明施工費(fèi)、冬季施工費(fèi)未經(jīng)當(dāng)?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場(chǎng)評(píng)價(jià)、未經(jīng)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)核定的，不得計(jì)取”。工程竣工后，雙方因工程款糾紛形成訴訟。一審法院認(rèn)定“垂直封閉和垂直防護(hù)費(fèi)用、安全文明施工費(fèi)、冬季施工費(fèi)”并未經(jīng)過當(dāng)?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場(chǎng)評(píng)價(jià)、核定，因此，不應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。中建六公司不服，向最高人民法院提起上訴。
【最高法院認(rèn)為】雖然根據(jù)雙方合同約定，垂直封閉和垂直防護(hù)費(fèi)用、安全文明施工費(fèi)未經(jīng)當(dāng)?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場(chǎng)評(píng)價(jià)、未經(jīng)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)核定不得計(jì)取相關(guān)費(fèi)用，但在中建六公司施工過程中，上述費(fèi)用已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，應(yīng)計(jì)入工程總造價(jià)。關(guān)于冬季施工費(fèi)的問題。該筆費(fèi)用經(jīng)一審法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)作出的造價(jià)鑒定結(jié)論共計(jì)2388202.75元。本院認(rèn)為，雖然根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，冬季施工費(fèi)不應(yīng)計(jì)取，但中建六公司確實(shí)存在冬季施工，該部分費(fèi)用應(yīng)計(jì)入工程總造價(jià)，一審法院未予計(jì)取不當(dāng)，本院予以糾正。
【案例索引】（2017）最高法民終730號(hào)民事判決書，中國(guó)建筑第六工程局有限公司與哈爾濱凱盛源置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。
6、無資質(zhì)的承包人與發(fā)包人未簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》，雙方又對(duì)工程造價(jià)依據(jù)各執(zhí)己見的，依照工程所在地定額計(jì)價(jià)
【案情簡(jiǎn)介】俞長(zhǎng)青是在2012年8月與園融公司就承建海東工業(yè)園區(qū)高鐵新區(qū)保障房達(dá)成口頭協(xié)議后進(jìn)場(chǎng)施工，直到2013年5月15日，為解決俞長(zhǎng)青的施工資質(zhì)問題，園融公司要求俞長(zhǎng)青與鹽阜公司青海分公司簽訂了《工程內(nèi)部掛靠承包協(xié)議書》。后雙方因工程欠款糾紛引發(fā)訴訟，原審法院委托工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)以工程所在地定額為計(jì)價(jià)依據(jù)做出了鑒定結(jié)論，并作為定案依據(jù)。園融公司認(rèn)為，建筑安裝工程費(fèi)由直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金組成，俞長(zhǎng)青作為實(shí)際施工人只能主張直接費(fèi)中的工資或事實(shí)上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費(fèi)和稅金及利潤(rùn)，即便主張也不應(yīng)得到支持；在轉(zhuǎn)包或掛靠的前提下實(shí)際施工人是不能按有效合同來結(jié)算工程款的，因此，鑒定結(jié)論依據(jù)定額為依據(jù)作出鑒定結(jié)論是錯(cuò)誤的，為此向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
【最高法院認(rèn)為】一、二審法院已經(jīng)查明，俞長(zhǎng)青是在2012年8月與園融公司就承建海東工業(yè)園區(qū)高鐵新區(qū)保障房達(dá)成口頭協(xié)議后進(jìn)場(chǎng)施工的，直到2013年5月15日，為解決俞長(zhǎng)青的施工資質(zhì)問題，園融公司要求俞長(zhǎng)青與鹽阜公司青海分公司簽訂了《工程內(nèi)部掛靠承包協(xié)議書》。故俞長(zhǎng)青是與園融公司直接建立的建設(shè)工程承包關(guān)系，并非鹽阜公司青海分公司從園融公司承包工程后再轉(zhuǎn)包給俞長(zhǎng)青個(gè)人。在雙方當(dāng)事人既未簽訂書面合同，又對(duì)工程款單價(jià)各執(zhí)己見的情況下，唯有通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定，才能得出相對(duì)公正的結(jié)論。同樣由于缺少合同約定，對(duì)于案涉工程造價(jià)采用的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十二條之規(guī)定，依照施工期間工程所在地青海省政府發(fā)布的定額計(jì)價(jià)，較之按照任何一方當(dāng)事人的意見，更為公平、合理。因此，對(duì)于園融公司提出的原判決該項(xiàng)認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤的再審申請(qǐng)理由，本院不予支持。
【案例索引】 (2017)最高法民申149號(hào)民事裁定書，青海園融投資建設(shè)有限公司與俞長(zhǎng)青及原審被告中港建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。
7、雙方當(dāng)事人雖然約定按照固定單價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，但在工程未施工完畢的情況下，應(yīng)以工程所在地定額作為計(jì)價(jià)依據(jù)
【案情簡(jiǎn)介】富華隆公司將其開發(fā)的“品峰軒”商住樓工程發(fā)包給曾樹文施工建設(shè)，雙方在合同中約定按照固定單價(jià)結(jié)算工程價(jià)款。但工程因故未施工完畢。原審法院委托工程造價(jià)咨詢鑒定機(jī)構(gòu)以工程所在地定額為計(jì)價(jià)依據(jù)作出了鑒定報(bào)告，并作為定案的依據(jù)。富華隆公司認(rèn)為，在雙方簽訂的合同已經(jīng)約定固定價(jià)的前提下，不應(yīng)依據(jù)定額鑒定。為此，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
【最高法院認(rèn)為】本案有關(guān)施工合同因曾樹文不具有承包經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。如前所述，未完工的工程依然要結(jié)算工程款。故依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，案涉工程價(jià)款亦可參照合同計(jì)算。通常約定固定價(jià)款結(jié)算的，其固定價(jià)款確定的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是工程全部完工。本案《建設(shè)施工合同補(bǔ)充協(xié)議》中約定案涉工程以固定單價(jià)方式進(jìn)行結(jié)算，倘若工程正?？⒐と客瓿?，毫無疑問當(dāng)以雙方約定的固定價(jià)款方式作出結(jié)算，但在本案工程沒有完工的情況下，以合同約定的單價(jià)結(jié)算既不客觀也不合理。對(duì)此，涉案工程以定額套價(jià)確定工程價(jià)款符合本案工程施工的實(shí)際情況。原判決以該鑒定意見書作為確定案涉工程造價(jià)結(jié)算數(shù)額的依據(jù)于法有據(jù)。
【案例索引】（2017）最高法民申1340號(hào)民事裁定書，清遠(yuǎn)市清新區(qū)富華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與曾樹文以及夏偉、湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司清遠(yuǎn)分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。
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