中文摘要
針對目前全國范圍內(nèi)工程款拖欠越演越烈的局面，站在弱勢群體建筑企業(yè)（承包人）的角度，第一次全方位提出了解決工程價款糾紛問題的具體策略和解決辦法。首先對施工合同的有關概念進行了闡述和分析，并對合同價款、工程造價和工程價款等概念之間的關系進行了界定，明確了工程價款這一基本概念的內(nèi)涵和外延。其次，通過對工程價款糾紛類型的梳理和分析，站在不同的角度，歸納出了工程價款糾紛的常見類型。再次，對造成工程價款糾紛的原因進行了細致的分析，總結出了目前造成工程價款糾紛的五類原因。其中著重闡述了施工合同存在缺陷和漏洞造成的建設工程價款糾紛。然后，針對十二種具體的工程價款糾紛，站在建筑企業(yè)（承包人）的角度，闡述了解決工程價款糾紛的具體策略和解決辦法，打破了工程價款認定難的“瓶頸”，為建筑企業(yè)（承包人）追討工程價款維護合法權益提出了切實可行的措施。最后，提出了從根本上遏止減少施工合同工程價款糾紛三個方面的措施：一是在《建筑法》中增加工程價款的結算的內(nèi)容，二是律師全過程介入建設工程的發(fā)承包活動，三是培養(yǎng)全民良好的法律意識。
關鍵詞： 施工合同 工程價款 拖欠
目 錄
引 言 1
第一章 有關施工合同工程價款的基本概念 2
第一節(jié) 合同價款 2
第二節(jié) 工程造價 3
第三節(jié) 工程價款 4
第四節(jié) 其他概念 6
第二章 施工合同工程價款糾紛的一般類型 8
第一節(jié) 按照建設工程的施工階段分類 8
第二節(jié) 按照施工合同的效力分類 8
第三節(jié) 其它 9
第三章 施工合同工程價款糾紛的成因 10
第一節(jié) 施工合同存在缺陷和漏洞引發(fā)建設工程價款糾紛 10
第二節(jié) 建設工程陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛 11
第三節(jié) 財政部門的事后審計引發(fā)的建設工程價款糾紛 12
第四節(jié) “爛尾工程”引發(fā)建設工程價款糾紛 12
第五節(jié) 其它原因引發(fā)的工程價款糾紛 13
第四章 有關施工合同工程價款糾紛的處理策略 14
第一節(jié) 沒有訂立書面施工合同引發(fā)建設工程價款糾紛 14
第二節(jié) 施工合同內(nèi)容過于簡單引發(fā)建設工程價款糾紛 16
第三節(jié) 施工合同內(nèi)容前后矛盾引發(fā)建設工程價款糾紛 18
第四節(jié) 實際施工與施工合同約定內(nèi)容不一致引發(fā)建設工程價款糾紛 20
第五節(jié) 建設工程陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛 23
第六節(jié) 財政部門的事后審計引發(fā)的建設工程價款糾紛 25
第七節(jié) “爛尾工程”引發(fā)建設工程價款糾紛 27
第八節(jié) 以創(chuàng)杯要求與工程款扣罰掛勾引發(fā)建設工程價款糾紛 30
第九節(jié) 發(fā)包人故意拖延工程結算引發(fā)建設工程價款糾紛 31
第十節(jié) 因承包人資質瑕疵問題引發(fā)建設工程價款糾紛 34
第十一節(jié) 施工合同解除引發(fā)建設工程價款糾紛 36
第十二節(jié) 建設工程質量不符合施工合同約定引發(fā)建設工程價款糾紛 38
第五章 遏止和減少施工合同工程價款糾紛的幾點設想 45
第一節(jié) 在《建筑法》中增加工程價款的結算的內(nèi)容 45
第二節(jié) 律師全過程介入建設工程的發(fā)承包活動 46
第三節(jié) 培養(yǎng)全民良好的法律意識 47
結 語 48
致 謝 49
參考文獻 50
個人簡歷 52
引 言
據(jù)國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計，2001年底全國的工程款拖欠是2787億元，2002年年底的數(shù)據(jù)是3365億元。針對建設領域大量拖欠工程款的實際情況，我國建設部等相關部門三令五申采取了多項措施，但仍難以扭轉拖欠越演越烈的局面。國務院為解決我國這一市場經(jīng)濟發(fā)展進程中的難題，在深入調查的基礎上，于2003年11月22日發(fā)布了《關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》（下稱《國務院94號通知》）。通知中特別強調要“ 運用法律手段解決拖欠的工程款。 鼓勵建筑業(yè)企業(yè)主動運用法律手段解決拖欠工程款問題。政府有關部門要及時準確地向人民法院提供業(yè)主拖欠工程款的信息，幫助建筑企業(yè)通過法律途徑解決拖欠工程款問題。有關部門和負有協(xié)助執(zhí)行義務的單位要積極采取措施，協(xié)助人民法院解決拖欠工程款案件訴訟時間和判決后執(zhí)行等方面的問題?！薄秶鴦赵?4號通知》拉開了全國范圍內(nèi)解決拖欠工程款重大戰(zhàn)役的序幕。
2004年1月3日建設部、國家發(fā)改委、財政部、勞動保障部、中國人民銀行、銀監(jiān)委、保監(jiān)委以及最高人民法院等八部門共同下發(fā)了《關于貫徹〈國務院辦公廳關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知〉的實施意見》。該實施意見從各部門具體操作的角度提出了解決拖欠工程款問題的要求和辦法。為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展， 2004年10月25日最高人民法院發(fā)布了醞釀達兩年半之久的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
盡管國務院、各部委和司法部門采取了大量的措施來抑制工程款的拖欠，但收效甚微，而且大有愈演愈烈之勢。筆者認為其中最重要的原因是在建設單位（發(fā)包人）和建筑企業(yè)（承包人）之間存在著一個是非難辯、錯綜復雜的工程價款爭議糾紛。拖欠工程款認定難，是當前影響清欠工作順利開展的瓶頸問題。統(tǒng)計顯示，未結算項目拖欠占所有拖欠數(shù)額比例達三分之一?！∧侨绾未_定施工合同工程價款的具體數(shù)額呢？為解決這一問題，筆者不揣淺陋，特做如下探討，以拋磚引玉?！?第一章 有關施工合同工程價款的基本概念
建設工程領域紛繁復雜，為了論述問題的方便，我們必須首先明確與施工合同工程價款有關的基本概念及其含義。第一節(jié) 合同價款
1997年11月1日發(fā)布《中華人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）和1999年3月15日發(fā)布《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）都沒有“合同價款”這一概念，而建設部、國家工商行政管理局1999年12月24日印發(fā)的《建設工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）（下稱《示范文本》）和建設部、財政部2004年10月20日頒發(fā)的《建設工程價款結算暫行辦法》中都有“合同價款 ” 這一概念 ?！?
《示范文本》對 “合同價款 ” 這一概念這樣定義“合同價款：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔質量保修責任的款項”?！〔⑶颐鞔_了“合同價款 ”的確定方法“招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書中的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算書在協(xié)議書內(nèi)約定 。” 《建設工程價款結算暫行辦法》第6條更進一步細化了“合同價款 ”確定方法“招標工程的合同價款應當在規(guī)定時間內(nèi)，依據(jù)招標文件、中標人的投標文件，由發(fā)包人與承包人（以下簡稱“發(fā)、承包人”）訂立書面合同約定 。非招標工程的合同價款依據(jù)審定的工程預（概）算書由發(fā)、承包人在合同中約定。合同價款在合同中約定后，任何一方不得擅自改變。 ”
另外，《示范文本》和《建設工程價款結算暫行辦法》中都明確了“合同價款 ”的計價方式 ?！妒痉段谋尽访鞔_了三種計價方式：①固定價格合同②可調價格合同③成本加酬金合同。筆者認為“可調價格合同”和“成本加酬金合同” 根據(jù)其價格可變的特點，可以合并為“可調價格”一種計價方式?！督ㄔO工程價款結算暫行辦法》也明確了三種計價方式：①固定總價②固定單價③可調價格。 筆者認為“固定總價”和“固定單價”根據(jù)其價格固定的特點，可以合并為“固定價格”一種計價方式
通過以上對比分析，筆者認為對“合同價款”這樣定義比較恰當，即“合同價款指在訂立施工合同時，根據(jù)承包人提供的工程投標書或工程預算書，由發(fā)包人和承包人確定的發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部建設工程并承擔質量保修責任的款項，它包括固定價格和可調價格兩種計價方式?！薄 ?
第二節(jié) 工程造價
《建筑法》和《合同法》都有“工程造價”這一概念，但都沒有對“工程造價”這一概念進行定義。
關于“工程造價”的含義，1996年中價協(xié)學術委員會提出了界定意見，明確了兩種不同的含義：其一，指建設項目的建設成本即是完成一項建設工程所需的費用總和，包括建筑工程、安裝工程、設備及其他相關費用；其二，指建設工程的承發(fā)包價格。筆者基本同意1996年中價協(xié)學術委員會提出的界定意見。
雖然中價協(xié)學術委員會對工程造價的界定意見明確了工程造價一詞的內(nèi)涵和外延。但在國內(nèi)工程造價管理學界的爭論遠未結束。通過這些爭論，對工程造價概念的理解也在不斷地深化。任何商品均有價格屬性，對進入建筑市場用來交換的建筑產(chǎn)品也不例外。然而同一般的工業(yè)產(chǎn)品相比，除了建筑產(chǎn)品所具有的一般的技術經(jīng)濟特點外，建筑產(chǎn)品還具有供給方式多、受環(huán)境影響大等特點。從建筑產(chǎn)品的形成過程來看，由提出設想或計劃到產(chǎn)品的竣工驗收交付使用，時間跨度大，涉及部門廣、供給方式多，同時具有多次計價的特點，建筑產(chǎn)品的價格具有明顯的過程特征?！霸靸r”，中文詞典的解釋是：建筑物、鐵路、公路等修建的費用，因此不難理解，“造價”所強調的是在工程建造過程中的價格，即建造價格，體現(xiàn)的是動態(tài)過程的含義。
根據(jù)“造價”所強調的是在工程建造過程中的價格，即建造價格，體現(xiàn)的是動態(tài)過程的含義，筆者認為可以進一步將“工程造價”按照建設工程的建設動態(tài)過程細分：①發(fā)包人承包人訂立施工合同前，對于實行招投標的工程，承包人根據(jù)招標文件、設計圖紙、施工圖紙或工程量清單向發(fā)包人提交工程投標書，而投標書載明的“投標報價”實際是“工程投標造價”。非招標工程，承包人根據(jù)設計圖紙和施工圖向發(fā)包人提交工程預算書，而預算書載明的“預算報價”實際確定的是“工程預算造價”。②招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書中的“工程投標造價”在協(xié)議書內(nèi)確定。非招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)“工程預算造價”在協(xié)議書內(nèi)協(xié)商確定。因此，訂立施工合同時確定的“合同價款”，實際上是“工程合同造價”。③竣工驗收合格后，承包人向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，然后雙方按照施工合同約定的合同價款及約定的合同價款調整內(nèi)容，進行工程竣工價款結算，竣工結算實際是承包人發(fā)包人確定“工程竣工造價”?！?
通過以上分析，筆者認為對“工程造價”這樣定義更全面，即“工程造價：在訂立施工合同前是指承包人向發(fā)包人提交的工程投標造價或工程預算造價，在訂立施工合同時是指發(fā)包人承包人確定的工程合同造價，在工程竣工結算時是指承包人發(fā)包人確定的工程竣工造價”。
另外，根據(jù)《建筑法》第18條“建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定。發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項?！敝?guī)定，結合筆者前面對“合同價款”的論述，可以得出在訂立施工合同時發(fā)包人承包人約定的“合同價款”與《中華人民共和國建筑法》第18條中所指的“工程造價”是同一含義。
第三節(jié) 工程價款
對于“工程價款”這一概念的含義，司法界、建筑界和學術界認識有一些差別。
《建筑法》、《合同法》和《示范文本》中都沒有“工程價款”的概念?！督ㄖā分兄挥小肮こ淘靸r”的概念，而沒有“工程價款”的概念?！逗贤ā吩诮ㄔO工程合同這一章中出現(xiàn)了“價款” “支付價款” “費用” “工程造價” “撥款” 等概念?！妒痉段谋尽芬矝]有“工程價款”的概念，只有“合同價款”、“追加合同價款”、“費用”等，這些概念的存在，對于正確認識“工程價款”概念帶來了困惑。而在最高人民法院的司法解釋中“工程價款”概念出現(xiàn)的頻率最多，2002年6月20日發(fā)布《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復 》有3次之多 ，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有15次之多?！?
《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復 》中這樣闡釋“工程價款”的含義：“工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。 后半句“不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，指的是那些情況？主要是承包人因發(fā)包人違約所造成的包括違約金、利息等損失。這部分款項并不屬于直接的“工程價款”本身，更具有一般債權的性質，因此不應列入“工程價款”的范圍而受到優(yōu)先受償權的保護?！?
根據(jù)建設部和財政部頒發(fā)的《建設工程價款結算暫行辦法》第3條“本辦法所稱建設工程價款結算（以下簡稱“工程價款結算”），是指對建設工程的發(fā)承包合同價款進行約定和依據(jù)合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算的活動”之對“工程價款結算”概念的規(guī)定，可以這樣推理出“工程價款”的定義：“工程價款指的是雙方在施工合同中約定的合同價款和依據(jù)合同約定撥付的工程預付款、工程進度款以及工程竣工價款”。
筆者認為上述“工程價款”定義都不太準確，“工程價款”的定義應和建設工程的發(fā)承包實際活動相適應、相一致才能體現(xiàn)“工程價款”的含義。任何一個建設工程的發(fā)承包活動包括以下步驟：①訂立施工合同前，對于實行招投標的工程，承包人根據(jù)招標文件、設計圖紙、施工圖紙或工程量清單向發(fā)包人提供工程投標報價；非招標工程，承包人根據(jù)設計圖紙和施工圖向發(fā)包人提供工程預算報價。②訂立施工合同時，招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書中的中標報價在協(xié)議書內(nèi)確定，非招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算報價在協(xié)議書內(nèi)協(xié)商確定。③訂立施工合同后，發(fā)包人依據(jù)合同約定撥付工程預付款、工程進度款。④施工中由于設計變更、工程量增減、以及合同約定的價款調整條件，通過鑒證、索賠增減合同價款，實際是變更合同價款。⑤工程竣工驗收合格后，承包人向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，然后按照合同約定的合同價款及約定的合同價款調整內(nèi)容，進行工程竣工價款結算，實際是確定工程竣工價款?！?
通過以上分析，筆者認為對“工程價款”這樣定義更全面、更準確，即“工程價款：在訂立施工合同前是指承包人向發(fā)包人提交的工程投標報價或工程預算報價，在訂立施工合同時是指發(fā)包人承包人約定的合同價款，在具體施工過程中是指發(fā)包人依據(jù)合同約定向承包人撥付的工程預付款、工程進度款以及施工過程中的變更合同價款，在工程竣工驗收合格后是指承包人發(fā)包人確定的工程竣工價款”。第四節(jié) 其他概念
1.1.1 變更合同價款
指在合同履行中發(fā)生需要增加、減少合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認后按計算施工合同價款的方法增加、減少的合同價款?！『贤瑑r款變更的原因是由于設計變更、工程量增減、以及合同約定的價款調整條件成就導致。
1.1.2 工程簽證
工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用（如安裝與使用同時進行增加人工費、為趕工期增加的夜間施工費用、聯(lián)合試車等費用）、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程竣工價款的憑據(jù)。工程簽證是雙方協(xié)商一致的結果，是雙方法律行為；工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結算的憑據(jù)；工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據(jù)?！?
1.1.3. 工程索賠
指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經(jīng)濟補償和（或）工期順延的要求?！」こ趟髻r是合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的權利主張。與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結果,是單方主張權利的要求，是單方法律行為；與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益；與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。
以上基本概念相互之間的內(nèi)在邏輯關系： “工程價款”是有關價款的大概念，包括“工程投標（預算）報價”、 “合同價款”、“工程預付款”、“工程進度款”、“變更合同價款” 和“工程竣工價款”等子概念?！肮こ淘靸r” 是有關造價的大概念，包括“工程投標（預算）造價”、“工程合同造價”和“工程竣工造價” 等子概念。另外，“工程投標（預算）報價”和“工程投標（預算）造價”，“合同價款”和“工程合同造價”， “工程竣工價款”和“工程竣工造價”其概念的內(nèi)涵和外延是一致的，僅僅是站的角度不同造成的稱謂有別。
第二章 施工合同工程價款糾紛的一般類型
承發(fā)包雙方之間工程價款糾紛的類型紛繁復雜、多種多樣，按照不同的標準，可以化分為多種類型。
第一節(jié) 按照建設工程的施工階段分類
按照建設工程的不同施工階段分類，可以分為：工程投標報價糾紛；工程預算報價糾紛；合同價款糾紛；工程預付款糾紛；工程進度款糾紛；變更合同價款糾紛；工程竣工價款糾紛；拖欠工程竣工價款糾紛。
按照上述標準分類的工程價款糾紛主要表現(xiàn)為：合同價款糾紛、工程預付款糾紛、工程進度款糾紛、變更合同價款糾紛、工程竣工價款糾紛和拖欠工程竣工價款糾紛六種糾紛形式。其中，合同價款糾紛、變更合同價款糾紛和工程竣工價款糾紛屬于確認價款糾紛，在訴訟中屬于確認之訴；而工程預付款糾紛、工程進度款糾紛和拖欠工程竣工價款糾紛屬于請求給付價款糾紛，在訴訟中屬于給付之訴。
當然，上述分類方式是為了表述方便分類的，其實在現(xiàn)實中、在訴訟中往往幾種糾紛結合在一塊。比如：承包人起訴發(fā)包人拖欠工程竣工價款糾紛，如果雙方還沒有對工程竣工價款達成一致意見，那么應當是首先確認工程竣工價款到底是多少。在這個糾紛中就包含兩個糾紛一是確認之訴的工程竣工價款糾紛，二是給付之訴的拖欠工程竣工價款糾紛。
第二節(jié) 按照施工合同的效力分類
按照施工合同的效力分類，可以分為：有效合同的工程價款糾紛；效力待定合同的工程價款糾紛；可撤銷合同的工程價款糾紛；無效合同的工程價款糾紛。
效力待定合同的工程價款糾紛又可以細化為：限制民事行為能力人訂立的施工合同工程價款糾紛；無權代理人訂立的施工合同工程價款糾紛；無權處分他人財產(chǎn)的人訂立的施工合同工程價款糾紛。
可撤銷合同的工程價款糾紛又可以細化為：因重大誤解訂立的施工合同工程價款糾紛；因顯示公平訂立的施工合同工程價款糾紛；因一方欺詐、脅迫或乘人之危訂立的施工合同工程價款糾紛。
無效合同的工程價款糾紛又可以細化為：違法分包施工合同工程價款糾紛；轉包施工合同工程價款糾紛；沒有資質的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；超越資質的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；借用資質的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；發(fā)包人不依法招標施工合同工程價款糾紛；中標無效的施工合同工程價款糾紛。第三節(jié) 其它
1 按照建設工程是否竣工分類，可以分為：已竣工建設工程價款糾紛；未竣工建設工程價款糾紛。
2 按照完成建設工程質量是否合格分類，可以分為：質量合格建設工程價款糾紛；質量不合格建設工程價款糾紛。
3 按照建設工程是否分包分類，可以分為：總包建設工程價款糾紛；分包建設工程價款糾紛。
4 按照施工合同價款是否可調分類，可以分為：固定合同價款款糾紛；可調合同價款糾紛。
5 按照建設工程價款是否結算分類，可以分為：已結算完畢的工程價款糾紛；未結算完畢的工程價款糾紛。
值得注意的是在現(xiàn)實生活中，往往是多種糾紛類型糅合在一塊，需要我們?nèi)フJ真思索、分析和對待。
第三章 施工合同工程價款糾紛的成因
在我國建設工程領域，造成工程價款糾紛的原因是很復雜的，筆者著重介紹常見的建設工程價款糾紛的成因：
第一節(jié) 施工合同存在缺陷和漏洞引發(fā)建設工程價款糾紛
施工合同是承發(fā)包雙方解決糾紛的最基本依據(jù)，它是承發(fā)包雙方權利義務的集中體現(xiàn)。但是，這種作為依據(jù)的合同本身卻可能存在許多缺陷和漏洞。主要有以下表現(xiàn)：
1 承發(fā)包雙方之間沒有訂立書面的施工合同，僅有口頭合同。這種情況比較少見，但現(xiàn)實中還是存在的。這種沒有訂立書面的施工合同情況的原因是承發(fā)包雙方主要負責人之間比較熟識，都相信雙方的人格和誠信導致的。如果雙方主要負責人人事關系發(fā)生變動，或雙方主要負責人之間的關系發(fā)生變化則糾紛不可避免。
2 承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內(nèi)容過于簡單，這種情況比較常見。訂立這種施工合同情況的原因是承發(fā)包雙方之間，對合同的重視程度不夠，在訂立施工合同時根本就沒有想過要發(fā)生了糾紛怎么辦，甚至于在訂立施工合同時根本就未曾想過依此作為解決糾紛的依據(jù)。因此，萬一發(fā)生糾紛，承發(fā)包雙方之間訂立的內(nèi)容過于簡單的書面施工合同則成了“廢紙”一張。
3 承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內(nèi)容前后不一，施工合同的各個條款之間、不同的協(xié)議之間以及圖紙與施工技術規(guī)范之間甚至出現(xiàn)自相矛盾的地方?！《a(chǎn)生糾紛后，雙方都會引用對自己有利的條款來解釋合同，這種情況直接導致產(chǎn)生糾紛后受理法院不知依據(jù)哪一條款內(nèi)容解決糾紛的尷尬局面。比如：雙方在施工合同中約定工程價款為“閉口價”一次包死，然而又在竣工結算條款中約定“經(jīng)審計部門審計后支付工程款”。出現(xiàn)這種情況的原因：是由于建設工程涉及到的專業(yè)分工及范圍太廣，訂立施工合同相關人員主觀認識和客觀能力參差不齊造成的。另外，工程建設和法律都是專業(yè)性很強的學科，而現(xiàn)實中同時具備這兩種知識的專業(yè)人才太少，往往是“懂技術的不懂法律，懂法律的不懂技術”。這樣以來，熟悉工程實踐的專業(yè)人員不具備訂立合同的法律素質，只能聘請律師來負責合同的起草、審查與訂立，而熟悉法律知識的律師不懂得工程建設的實際情況，只能將自己的民法學基礎理論生搬硬套到施工合同中來，這樣的合同很容易導致與現(xiàn)實情形的脫節(jié)，從而引發(fā)工程價款糾紛?！?
4 承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內(nèi)容具有“天生”的不完全性。也就是說，一份施工合同內(nèi)容，無論規(guī)定的多么詳盡，仍然無法窮盡實際施工過程中可能遇到的所有問題， 如材料價格大幅漲跌、設計變更、工程量與施工圖不符等等。一般來講，如果現(xiàn)實中發(fā)生合同未規(guī)定的問題，承發(fā)包雙方之間應當本著公平誠實的態(tài)度進行協(xié)商、各自讓步，以便于合同的順利履行。但是，出于對己方利益的考慮，如果雙方各自讓步程度不足以達成協(xié)議，甚至一方或雙方拒絕讓步，則很難就解決糾紛達成共識，則糾紛不可避免。第二節(jié) 建設工程陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛
根據(jù)1999年8月30日發(fā)布《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招標投標法》）和《建筑法》的有關規(guī)定，各地建設行政主管部門都加強了對當事人訂立建設工程合同的監(jiān)督管理，北京、上海、深圳等許多地方都規(guī)定有建設工程合同的備案制度。關于建設工程合同的條款內(nèi)容，《招標投標法》第46條第1款規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議”。但在實踐中，當事人為規(guī)避這些法律規(guī)定及其行政管理，就在合同的變更和文本本身內(nèi)容上打擦邊球，于是出現(xiàn)了表現(xiàn)各異、形式眾多的陰陽合同。有的招投標，中標前后各訂立一份合同，表面上符合招投標規(guī)定的一份合同給主管部門備案，私下訂立的一份合同才是真正履行的合同。有的甚至在招投標的投標前、中標時、中標后訂立三份陰陽合同，其目的仍是規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管。我國《合同法》規(guī)定已經(jīng)訂立的合同在履約中可以變更，合同條款的變更實質是一份新的協(xié)議。但我國《招標投標法》卻規(guī)定中標后當事人不得再行訂立背離中標的實質性內(nèi)容的協(xié)議。因此，變更協(xié)議和背離中標實質性內(nèi)容的合同或條款的界限成為當事人對陰陽合同各執(zhí)一詞的法律依據(jù)。陰陽合同在司法實踐中造成了疑難復雜情況，給建設工程價款糾紛案件審判帶來了久拖不決的負面效果。
第三節(jié) 財政部門的事后審計引發(fā)的建設工程價款糾紛
國家建設部早就明文規(guī)定，工程造價的爭議鑒定和裁決部門系建設工程造價主管部門，工程造價的鑒定機構的資質證書也由該部門核發(fā)。財政部門無權審核、鑒定工程造價，但有的地方甚至由法院和財政部門共同發(fā)文對財政部門的鑒定造價予以認可，使超標建設和追加投資不成的“釣魚工程”有了合法的避風港。承包人已完成的工程價款被輕易地無情地砍掉，建筑企業(yè)對此投訴無門、欲哭無淚。工程造價的審定職能應由具有審價資質的機構及具有造價工程師資格的專業(yè)人員承擔，這是規(guī)范的工程造價咨詢服務市場的基本要求。地方財政參與工程造價的審定，分割了工程造價的統(tǒng)一市場，混淆了審計監(jiān)督與中介審價的市場行為的界限，使部門利益充斥在平等主體的承發(fā)包之間，從而釀成建設工程價款糾紛。更有甚者，發(fā)包人利用其優(yōu)勢地位，故意在施工合同上約定審計部門審計后支付工程價款的條款。而在工程竣工后，一些發(fā)包人為了達到拖延支付工程款的目的，遲遲不將結算材料交付審計部門審計，甚至與審計部門相互勾結拖延出具審計報告來損害承包人的合法權益。第四節(jié) “爛尾工程”引發(fā)建設工程價款糾紛
建筑企業(yè)被拖欠的工程款，有一部分是因為建設項目停建、緩建所造成的。因建設資金或其它問題，使在建項目難以為繼而造成建設項目的停建、緩建，這就是“爛尾工程”。有的項目一停數(shù)年，合同約定的竣工期限也早已超過，建筑企業(yè)長期無法收回被拖欠的工程款。毋庸諱言，這種“爛尾工程”為數(shù)不少，也相應造成大量的工程款拖欠；或者說“爛尾工程”問題不采取措施予以解決，則拖欠工程款中的相當部分，也就難以解決。第五節(jié) 其它原因引發(fā)的工程價款糾紛
其它原因引發(fā)的工程價款糾紛包括：以創(chuàng)杯要求與工程款扣罰掛勾引發(fā)建設工程價款糾紛；因發(fā)包人故意拖延工程結算引發(fā)建設工程價款糾紛；因承包人資質瑕疵問題引發(fā)建設工程價款糾紛；因施工合同解除引發(fā)建設工程價款糾紛引發(fā)建設工程價款糾紛；因建設工程質量不符合施工合同約定引發(fā)建設工程價款糾紛等。
以上是筆者對常見建設工程價款糾紛的原因進行的分析。筆者為了論述簡單清楚的需要，才將引發(fā)建設工程價款糾紛的原因分為五類情況。其實，現(xiàn)實生活中引發(fā)建設工程價款糾紛的原因是多種原因糾合在一塊形成的，有時建設工程價款糾紛情況又可能很單一很簡單，需要認真仔細對待。第四章 有關施工合同工程價款糾紛的處理策略
我國目前的建筑業(yè)市場，呈現(xiàn)嚴重的買方市場態(tài)勢。這使得賣方即發(fā)包人一方處于優(yōu)勢地位。這種優(yōu)勢地位會導致承包人為獲得承建工程的機會而被迫接受許多不利條件?！×硗猓ㄔO單位（發(fā)包人）掌握著給付工程價款多少的主動權，當發(fā)包人不能按時足額給付工程價款時，建筑企業(yè)（承包人）不可能把承包的建設工程拆了，因為拆了只是一堆“建筑垃圾”，還可能因此觸犯法律。這樣在大多數(shù)情況下，承包人只能委曲求全被迫接受發(fā)包人提出的少給工程價款的條件。因此，筆者介紹的策略是站在建筑企業(yè)（承包人）弱勢群體一方的處理策略。另外，施工合同工程價款糾紛類型多樣，筆者著重介紹常見的疑難類型糾紛的處理策略。第一節(jié) 沒有訂立書面施工合同引發(fā)建設工程價款糾紛
面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？ 筆者認為應具體分析，區(qū)別對待。
4.1.1 建設工程已經(jīng)通過峻工驗收完畢。在這種情況下，可以分為兩種具體情形
?、磐ㄟ^雙方平等協(xié)商就工程量、材料價格、計價方式或計價標準達成一致補充書面協(xié)議——補簽書面施工合同，這種解決方式是最佳方式。這種解決方式符合《合同法》第61條 “合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充” 的規(guī)定精神。
然后雙方根據(jù)達成的補充書面施工合同，通過雙方計算確認工程竣工價款，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認工程竣工價款。其法律依據(jù)是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?
?、齐p方不能達成協(xié)議的，按照建設工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定工程竣工價款。這種解決方式也符合《合同法》第61條“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”和第62條“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行”的規(guī)定精神。
具體策略：首先確認工程量，可以根據(jù)設計圖紙和施工圖計算并確定工程量，可以雙方實測建設工程確定工程量，也可以請求法定部門進行工程量鑒定。
其次對于主材價格按照開始施工時履行地的市場價格計算，依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，依據(jù)當?shù)卣ㄔO主管部門公布的價格計算，也可以請求法定部門進行主材價格鑒定。
最后，對于工程竣工價款依據(jù)當?shù)卣ㄔO主管部門公布的計價方式或計價標準結合工程量和主材價格進行計算，也可以請求法定部門進行工程竣工價款鑒定。當然，在此種情形下，發(fā)承包雙方可能僅對其中的一方面有疑義，在協(xié)商不成的的情況下，作為承包人可以按照相應的對策處理。
4.1.2 建設工程沒有通過峻工驗收。作為承包人應當采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗收。
最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條中明確規(guī)定“建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！焙偷?條第二款“修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。”以及第16條“ 建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！币布?，只有完成的建設工程質量合格的，承包人才能得到相應的工程價款。所以，承包人首先應盡最大努力施工并使工程竣工并通過驗收。然后參照第一種情況的二種情形來分別處理。第二節(jié) 施工合同內(nèi)容過于簡單引發(fā)建設工程價款糾紛
在這種情形下，有利條件是：合同主體明確，合同標的明確，合同竣工期限明確；不利條件是：可能結算條款約定不明，可能材料價款約定不明，可能計價方式或計價標準約定不明，可能付款方式約定不明等。針對此種情形，筆者認為應具體分析，區(qū)別對待。
4．2．1 建設工程已經(jīng)通過峻工驗收完畢。在這種情況下，可以分為兩種具體情形
?、趴茨芊裢ㄟ^雙方平等協(xié)商就結算條款、材料價格、計價方式或計價標準、付款方式等不利條件達成一致協(xié)議。這種解決方式是最佳方式，這種解決方式符合《合同法》第61條 “合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充” 的規(guī)定精神。
然后雙方根據(jù)達成的補充書面協(xié)議，通過計算確認工程竣工價款，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認工程竣工價款。其法律依據(jù)是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”
?、齐p方不能達成協(xié)議的，按照建設工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定工程竣工價款。這種解決方式也符合《合同法》第61條“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”和第62條“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行”的規(guī)定精神。
在材料價款約定不明的情況下，如何確認主材價格呢？對于主材價格按照開始施工時履行地的市場價格計算，依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，依據(jù)當?shù)卣ㄔO主管部門公布的價格計算，也可以請求法定部門進行主材價格鑒定。其法律依據(jù)是《合同法》第62條“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行”。
在計價方式或計價標準約定不明的情況下，如何確認計價方式或計價標準呢？對于計價方式或計價標準可以依據(jù)當?shù)卣ㄔO主管部門公布的計價方式或計價標準確定，也可以請求法定部門出具鑒定意見。其法律依據(jù)是《合同法》第63條“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行?！焙妥罡呷嗣穹ㄔ汗嫉摹蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第二款 “因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設工程施施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款”。
在付款方式約定不明的情況下，如何確認付款方式呢？對于工程預付款，應在工程開工前支付；工程進度款，應按建設工程的形象進度支付；變更工程價款，應在設計變更后進行簽證，與工程進度款一起支付；工程竣工價款，應在工程竣工驗收合格后支付。其法律依據(jù)是《合同法》第62條“（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔?！?
在結算條款約定不明的情況下，如何確認結算方式呢？如果是固定價格合同，俗稱“閉口價”、“一口價”合同，則不用結算，直接按照合同約定的價格進行結算即可。其法律依據(jù)《合同法》第61條“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！焙汀蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”
如果是可調價格合同，當發(fā)包人對承包人的結算報告無異議時，則按照承包人提交給發(fā)包人的工程竣工報告確定的工程價款進行結算。其法律依據(jù)《合同法》第61條“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！碑敯l(fā)包人對承包人的工程竣工報告有異議時，雙方進行協(xié)商，協(xié)商成功，則按照雙方協(xié)商的價款進行結算。當協(xié)商不成時，雙方可以對有異議的部分進行鑒定，也可以對全部工程竣工價款進行鑒定。其法律依據(jù)《合同法》第61條“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！焙汀蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?
當然，在第二種情形下，發(fā)承包雙方可能僅對其中的一方面有異義，在協(xié)商不成的的情況下， 作為承包人可以按照相應的對策處理。
4．2．2 建設工程沒有通過峻工驗收
作為承包人應當采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗收。如前所述，只有完成的建設工程質量合格的，承包人才能得到相應的工程價款。然后參照第一種情況的二種情形來分別處理。第三節(jié) 施工合同內(nèi)容前后矛盾引發(fā)建設工程價款糾紛
在這種情形下，有利條件是：合同主體明確，合同標的明確，合同竣工期限明確；不利條件是：合同價款約定條款可能與結算條款約定沖突，也可能與材料價款條款約定沖突，也可能與計價方式或計價標準條款約定沖突。針對此種情形，筆者認為應具體分析，區(qū)別對待?！?
4．3．1 工程已經(jīng)通過峻工驗收完畢。在這種情況下，可以分為兩種具體情形。
?、磐ㄟ^雙方平等協(xié)商就合同價款、結算條款、材料價格、計價方式或計價標準等前后約定矛盾甚至沖突的條款達成一致協(xié)議。這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第61條 “合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充” 的規(guī)定精神。
然后雙方根據(jù)達成的補充書面協(xié)議，通過計算確認工程竣工價款，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認工程竣工價款。其法律依據(jù)是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?
?、齐p方就合同價款、結算條款、材料價格、計價方式或計價標準等前后約定矛盾甚至沖突的條款達成不能達成一致協(xié)議的，如何辦理呢？
具體策略：首先對施工合同進行解釋。合同的解釋，是指對合同及其相關資料的含義所作出的分析和說明，或是指法官或仲裁員依據(jù)一定的事實，遵循有關的原則，對合同的內(nèi)容和含義所作的準確的說明。合同是當事人通過合意對于未來事物的安排，然而，由于當事人通過合同對于其未來的事物作出安排時，需要通過一定的用語表達其內(nèi)容， 但由于各方面的原因，締約當事人對某個條款和用語也可能會產(chǎn)生不同的理解和認識，從而也難免會發(fā)生爭議。
對施工合同進行解釋，具體按照《合同法》第125條“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據(jù)合同的目的予以解釋。”的規(guī)定，確定前后約定矛盾甚至沖突條款的真實意思，然后按照條款的真實意思來確定工程竣工價款?！ ?
其次，如果對該合同用語不同的解釋，將導致完全不同的法律后果，且不能確定前后約定矛盾甚至沖突條款的真實意思，則按照建設工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定。這種解決方式也符合《中華人民共和國合同法》第61條“不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”和第62條“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行”的規(guī)定精神。
雙方在按照建設工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定，確定了合同價款、結算條款、材料價格、計價方式或計價標準后，再結合雙方無異議的合同條款確定工程竣工價款，當然也可以請求法定部門進行工程造價鑒定。例如：雙方在施工合同中約定工程價款為“閉口價”一次包死，然而又在結算條款中約定“經(jīng)審計部門審計后支付工程款”時如何解決？筆者認為應按照“經(jīng)審計部門審計后支付工程款”的條款來解決雙方的爭議。理由是工程竣工后進行審計是建設領域的一般習慣做法，并且施工中常常因設計變更和工程簽證以及工程索賠等需要進行相應的增減工程價款，因此需要通過審計來確定增減的工程價款數(shù)額。
4．3．2建設工程沒有通過峻工驗收
作為承包人應當采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗收。如前所述，只有完成的建設工程質量合格的，承包人才能得到相應的工程價款。然后參照第一種情況的二種情形來分別處理。
第四節(jié) 實際施工與施工合同約定內(nèi)容不一致引發(fā)建設工程價款糾紛
面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？筆者認為應具體分析，區(qū)別對待。
4．4．1 對于固定價格合同材料價格大幅漲價引發(fā)的工程價款爭議
建筑工程施工合同訂立時，簽約雙方盡管考慮到各種因素，但這只能在一定時間，一定范圍內(nèi)預見到，而市場價格的變化波動受政治、經(jīng)濟等諸多要素的影響，甚至包括全球經(jīng)濟變化的影響，如1998年亞洲金融風暴至今還令人刻骨銘心。資料顯示， 2003年下半年，鋼材噸位價格幾乎上漲一倍，水泥、黃沙等建材一度上漲30%以上，隨之而來，混凝土熟料價格也大幅上揚。因此，如發(fā)生建筑材料大幅漲價，致使合同在履行中發(fā)生困難，怎么辦？筆者認為應當適用情勢變更原則來解決材料價格大幅漲價引發(fā)的爭議。
何謂情勢變更，是指合同成立后，因不可歸責于當事人的事由，且該事由的發(fā)生是當事人訂立合同時無法預料的，這種事又不屬于不可抗力和意外事件，但足以致使訂立合同的基礎動搖。如果仍按原合同履行，就會顯失公平甚至無法履行，在這種情況下可以變更原合同某些條款，目的在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果，通過變更或解除合同來平衡雙方當事人的利益。
情勢變更原則是誠信公平原則的具體運用，是對情勢劇變的救濟，是防止因發(fā)生情勢變化仍機械地履行合同給當事人帶來顯失公平的后果。我國《合同法》雖然沒有情勢變更條款，但現(xiàn)行《合同法》有公平條款，例如《合同法》第5條明確當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。所謂公平原則，即在合同訂立和履行過程中，要以公平觀念來調整當事人之間的權利和義務關系。所謂公平觀念，是指以利益是否均衡為價值判斷標準來確定當事人之間的利益關系。在履行合同中，當事人之間的利益要均衡，取得的利益要與付出的代價相適應。因此，在雙方已訂立了固定總價或單價的情形下材料上漲的全部風險轉移到承包方一邊，顯然有失公平。建材漲價也引起了政府相關部門的高度重視，有些地區(qū)政府職能部門下發(fā)文件，明確提出給予適當價差補償。例如福建省建設廳2003年第三季度下發(fā)文件，要求承發(fā)包雙方在約定主材10%以上漲價部分雙方各自承擔50%，以減輕因建材漲價給承包方帶來的壓力。
因材料大幅漲價引起的糾紛案件的具體處理。
?。?）對于因建筑材料大幅漲價的情形出現(xiàn)后，承包人應及時通知發(fā)包人有關漲價的材料種類，漲價幅度，在本合同中所占比例，對工程進度的影響，可能導致虧損的數(shù)額等，由當事人雙方協(xié)商變更合同價款解決。這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第77條第一款 “當事人協(xié)商一致，可以變更合同。” 的規(guī)定精神。
然后雙方根據(jù)達成的補充書面協(xié)議，通過計算確認工程竣工價款，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認工程竣工價款。其法律依據(jù)是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！薄?
?。?）如果雙方對漲價的材料種類和幅度協(xié)商不成，采取下列措施進行具體處理。
合同履行過程中一般不因價格變化而調整，如果有大幅漲價，可以情勢變更為由提出。但筆者認為，要將調整標準控制很嚴，必須因漲價而導致施工方達到虧損或臨界虧損為界限，同時應持有有關權威機構（省、自治區(qū)、直轄市合同價款定額管理機構）關于建材上漲的市場中準價。一般情況下，當材料漲跌如果超過合同訂立時價格的30%--50%，承包人按《合同法》第5條在協(xié)商不成時，可以向法院或仲裁機構提起合同變更之訴，來平抑雙方的權利，由法院或仲裁機構委托審價單位對建材漲價部分進行司法審價，依法給予適當價差補償。應當指出，原則上承包人要求發(fā)包人給予價差補償是比較困難的，承包人要有充分的心理承受能力?！ ?
4．4．2 對于可調價格合同材料價格大幅漲價引發(fā)的工程價款爭議
以可調價格確定的合同價款又有三種情況，一種是雙方約定主材在10%以內(nèi)的價格不予調整。若因建材大幅漲價，承包商對超出10%的差價可提出補償。第二種是雙方約定主材價格按市場價定，遇到大幅漲價依合同履行。因工程價格在實施期間可隨價格變化而調整，對大幅漲價的情形，合同約定明確隨價格漲浮而確定，那么可依合同履行。第三種情況，因發(fā)包人資金不到位、設計重大變更等原因造成工期延誤從而導致建材上漲。筆者認為，無論施工合同是固定價格還是可調價格合同，發(fā)包方應當承擔材料價差的損失賠償，承包方應當按照《合同法》有關規(guī)定理直氣壯地向發(fā)包方主張價差補償。其法律依據(jù)是《合同法》第284條“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”
因此，對于可調價格確定的合同價款，在材料價格大幅漲價而雙方協(xié)商不成時，承包人完全可以向法院提起訴訟，以訴訟的方式來解決雙方的工程價款爭議，也必定能得到法律的支持。
4．4．3 對于成本加酬金合同材料價格大幅漲價引發(fā)的工程價款爭議
因是采用工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)以合同約定的辦法計算，酬金按工程成本乘以通過競爭確定的費率計算，從而確定工程竣工結算價。由于這種計價方式比較靈活，沒有硬性規(guī)定，已考慮了價格漲浮等現(xiàn)行計價依據(jù)，因此對由于漲價而引起的糾紛較小，出現(xiàn)了也容易處理解決。在材料價格大幅漲價而雙方協(xié)商不成時，承包人完全可以向法院提起訴訟，以訴訟的方式來解決雙方的工程價款爭議，也必定能得到法律的支持。
4．4．4 對于因設計變更引起的工程價款爭議
可以根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第二款 “因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款” 的規(guī)定，來解決因設計變更引起的工程價款爭議；當然也可以請求法定部門對于因設計變更引起的價格爭議進行鑒定，以確定因設計變更引起的價格增減變化，從而解決因設計變更引起的工程價款爭議。其法律依據(jù)是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”
4．4．5 對于因工程量引起的工程價款爭議
因工程量引起的工程價款爭議，可以根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，來解決工程量爭議，從而確定工程竣工價款；當然也可以請求法定部門進行工程單獨工程量鑒定，從而確定工程竣工價款，其法律依據(jù)是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?第五節(jié) 建設工程陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛
作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？
4．5．1 首先明確劃分陰陽合同的標準
第一，依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷陰陽合同；第二，地方政府對工程合同有備案或審批規(guī)定的，以是否經(jīng)過備案或審批來判斷陰陽合同；第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后訂立了兩份內(nèi)容不一的合同，以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應依照法律的規(guī)定來認定“陽合同”：第一，如果建設工程是必須招標的，出現(xiàn)了陰陽合同，以經(jīng)過招標的為“陽合同”；第二，合同按照地方政府規(guī)定應當經(jīng)過備案或審批的，先后簽了幾份合同，其中一份是經(jīng)過備案或審批的，其余的是沒有經(jīng)過備案或審批的，以經(jīng)過備案或審批的合同為“陽合同”；第三，當事人先后訂立了幾份內(nèi)容不一的合同，不屬于前面有特殊要求的，則以實際履行的合同為“陽合同”。這是評判陰陽合同的效力標準。
4．5．2 在正確評判陰陽合同的效力標準的基礎上，處理工程價款糾紛應具體情況具體分析。
第一，如果建設工程是必須招標的。
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第21條明確規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”之精神，對于必須招標的建設工程，因陰陽合同引發(fā)的建設工程價款糾紛，承包人根據(jù)備案的中標合同——“陽合同”作為結算工程價款的依據(jù)。
第二，如果建設工程合同按照地方政府規(guī)定應當經(jīng)過備案或審批的。
參照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條 “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”之精神，對于按照地方政府規(guī)定應當經(jīng)過備案或審批的陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛，承包人根據(jù)備案或審批的合同——“陽合同”作為結算工程價款的依據(jù)。
第三，當事人先后訂立了幾份內(nèi)容不一的建設工程合同，不屬于前面有特殊要求的情況。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第8條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！奔暗?0條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！敝瘢瑢τ诋斒氯讼群笥喠⒘藥追輧?nèi)容不一的合同，不屬于前面有特殊要求的情況——建設工程是必須招標的或者建設工程合同按照地方政府規(guī)定應當經(jīng)過備案或審批的，承包人根據(jù)實際履行的合同——“陽合同”作為結算工程價款的依據(jù)。第六節(jié) 財政部門的事后審計引發(fā)的建設工程價款糾紛
面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？
具體策略首先看建設工程施工合同中有無“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”，然后具體問題具體分析。
4．6．1 建設工程施工合同中沒有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”。承包人應當旗幟鮮明的堅決反對發(fā)包人將結算材料送交財政部門審計
因為：第一，雙方訂立的建設工程施工合同任何一方不得擅自變更。其法律依據(jù)是：《合同法》第8條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！币布?，發(fā)包人將結算材料擅自送交財政部門審計違反合同約定。
第二，雙方應當按照訂立的建設工程施工合同結算工程價款。其法律依據(jù)是：最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第16條明確規(guī)定“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款?！薄∫布矗l(fā)包人將結算材料擅自送交財政部門審計違反司法解釋規(guī)定。
第三，財政部門的工程造價審計結論作為雙方工程竣工價款的依據(jù)，違背現(xiàn)行有關鑒定法律規(guī)定。其法律依據(jù)是：國家建設部早就明文規(guī)定，工程造價的爭議鑒定和裁決部門系建設工程造價主管部門，工程造價的鑒定機構的資質證書也由該部門核發(fā)。財政部門無權審核、鑒定工程造價。
第四，財政部門對工程造價審計結論，不約束承包人，僅是對發(fā)包人的約束。其法律依據(jù)是：《中華人民共和國審計法》。對此《中華人民共和國審計法》第2條有明確規(guī)定“國家實行審計監(jiān)督制度。國務院和縣級以上地方人民政府設立審計機關。國務院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支，以及其它依照本法規(guī)定應當接受審計的財政收支、財務收支，依照本法規(guī)定接受審計監(jiān)督。審計機關對前款所列財政收支或者財務收支的真實、合法和效益，依法進行審計監(jiān)督?！焙偷?0條 “審計機關審定審計報告，對審計事項作出評價，出具審計意見書；對違反國家規(guī)定的財政收支、財務收支行為，需要依法給予處理、處罰的，在法定職權范圍內(nèi)作出審計決定或者向有關主管機關提出處理、處罰意見。審計機關應當自收到審計報告之日起三十日內(nèi)，將審計意見書和審計決定送達被審計單位和有關單位。審計決定自送達之日起生效?！?
第五，最高人民法院明確規(guī)定造價結算協(xié)議與審計報告發(fā)生矛盾以造價結算協(xié)議為判決依據(jù)。由于審計的特殊地位以及涉及國有資產(chǎn)流失的行政管理與民法的當事人意思自治之間存在的的矛盾，法官面對案件審理中出現(xiàn)這樣的情況，往往難以取舍。近年來因此類問題，最高人民法院的數(shù)次答復都很明確。在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（討論稿）》第25條明確規(guī)定“合同對工程結算有約定的，一方當事人主張按照審計機關作出的審計決定調整工程款的，人民法院不予支持?！?，盡管該條解釋在正式公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中被刪去，但最高人民法院的態(tài)度未變，這充分體現(xiàn)在最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第16條 “當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款” 明確規(guī)定中。
鑒于以上理由，因此筆者建議：建設工程施工合同中沒有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”條款的，承包人應當旗幟鮮明的堅決反對發(fā)包人將結算材料送交財政部門審計。所采取的措施是：第一、堅決抵制，拒不配合；第二、在承包人抵制無效后，堅決向法院起訴，在訴訟中委托法定部門進行工程造價鑒定以確認工程價款的具體數(shù)額，來解決雙方的工程價款爭議糾紛，以維護自己的合法權益。
4．6．2 建設工程施工合同中有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”。承包人對發(fā)包人將結算材料送交財政部門審計應當支持，并且應當按照財政部門的審計報告作為建設工程竣工結算的依據(jù)。其理由如下：
?、拧〕邪撕桶l(fā)包人自愿在建設工程施工合同中約定有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，不違反國家的禁止性法律規(guī)定，不損害社會公共利益和國家利益。根據(jù)民法的基本理論“契約自由”和“法不禁止則允許”的精神，因此施工合同中有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”的是有效約定。
?、啤『贤斒氯税凑蘸贤s定履行自己的義務是法律的強制要求?！逗贤ā返?條明確規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”也即如果承包人和發(fā)包人在建設工程施工合同中約定“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，不違反國家的法律而且一旦約定即具有國家強制力。
⑶ 按照合同約定審查判斷合同當事人爭議的事實和雙方的責任是法院審理案件的基本要求。根據(jù)最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第16條“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”和第22條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！币?guī)定的精神，也即如果承包人和發(fā)包人在建設工程施工合同中約定“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，符合最高人民法院的司法解釋精神。第七節(jié) “爛尾工程”引發(fā)建設工程價款糾紛
“爛尾工程”一詞是從香港傳入的，意為建設工程尚未完工，發(fā)展商便不知所蹤，或半途停工所建工程遲遲不能竣工交付。也有人將此稱為“馬拉松工程”。盡管這幾年國家有關部門三令五申嚴禁建筑企業(yè)墊款承包。但為了承攬工程，建筑企業(yè)常以帶資施工為條件參與工程招標。當建筑企業(yè)無力繼續(xù)墊資，建設單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時，建筑企業(yè)不僅損失了墊付的資金，而且應得承包費也難以獲得?！盃€尾工程”從主觀上可分為惡意和非惡意兩種。所謂“惡意”的是指房地產(chǎn)開發(fā)商故意欺詐或見利忘義，在貸款未還，工程款未付，并收取了許多預付款后便卷款而去。所謂“非惡意”的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產(chǎn)項目，一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓。
4．7．1 “惡意”的“爛尾工程”的工程價款解決方案
由于發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）卷款而去，承包人（建筑企業(yè)）無法與發(fā)包人就工程價款進行協(xié)商以達成一致意見。承包人（建筑企業(yè)）唯一可行的辦法就是申請法定部門進行“爛尾工程”造價鑒定，以確認工程價款的具體數(shù)額，從而維護自己的合法權益。具體操作步驟如下：
第一，承包人（建筑企業(yè)）首先委托國家公證機關對“爛尾工程”進行書面證據(jù)保全。保全內(nèi)容包括：承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關的設計圖紙、施工圖、招投標文件、工程量清單、工程報價單、預算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關系的資料。
第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家國家公證機關對“爛尾工程”進行工程量證據(jù)保全。保全內(nèi)容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現(xiàn)狀、用實測的詳細數(shù)據(jù)記錄其實際的工程量。
第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定。工程造價機構依據(jù)國家公證機關對“爛尾工程”保全的證據(jù)資料，結合現(xiàn)場實際勘測，并結合工程造價法律規(guī)定，依法作出“爛尾工程”的工程價款的具體數(shù)額。
最后，承包人（建筑企業(yè)）根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定和《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復 》第4條“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”向法院提起確認工程價款優(yōu)先權之訴，并申請依法拍賣“爛尾工程”優(yōu)先受償，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。
4．7．2 “非惡意”的“爛尾工程”的工程價款解決方案
發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）自有資金不足造成的“爛尾工程”，承包人（建筑企業(yè)）解決工程價款的方案比較多。筆者介紹最常用的方案。
?、拧“l(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）和承包人（建筑企業(yè)）首先進行協(xié)商解決`。通過雙方平等協(xié)商就工程量、材料價格、計價方式或計價標準達成一致補充書面協(xié)議，這種解決方式是最佳方式。這種解決方式也符合《合同法》第61條 “合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充”的規(guī)定精神。
然后雙方根據(jù)達成的補充書面協(xié)議，通過計算確認“爛尾工程”結算造價，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認“爛尾工程”結算造價，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。
?、啤‰p方不能達成協(xié)議的，盡最大努力也不能繼續(xù)施工的。
第一，作為承包人應首先盡最大努力使“爛尾工程”通過質量驗收。因為只有完成的建設工程質量合格的，承包人才能得到相應的工程價款。其理由前面已有論述，不再重復。
第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家公證機關對“爛尾工程”進行證據(jù)保全。
首先保全書面證據(jù)：包括承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關的設計圖紙、施工圖、招投標文件、工程量清單、工程報價單、預算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關系的資料。
其次承包人（建筑企業(yè)）委托國家國家公證機關對“爛尾工程”進行工程量證據(jù)保全。保全內(nèi)容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現(xiàn)狀、用實測的詳細數(shù)據(jù)記錄其實際的工程量。
第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定。工程造價機構依據(jù)國家公證機關對“爛尾工程”保全的證據(jù)資料，結合現(xiàn)場實際勘測，結合造價規(guī)定作出“爛尾工程”的工程價款的具體數(shù)額。
最后，承包人（建筑企業(yè)）根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定和〈〈最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復 〉〉第4條“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”向法院提起確認工程價款優(yōu)先權之訴，提出申請依法拍賣“爛尾工程”并優(yōu)先受償，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。
當然，在此種情況下，作為承包人也可以直接向法院起訴發(fā)包人以維護自己的合法權益。起訴后首先申請法院進行證據(jù)保全，其次申請法院委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定，最后申請依法拍賣“爛尾工程”并優(yōu)先受償，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。
第八節(jié) 以創(chuàng)杯要求與工程款扣罰掛勾引發(fā)建設工程價款糾紛
面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？
根據(jù)優(yōu)質優(yōu)價的公平原則，合同約定工程質量為優(yōu)良標準，應當增加造價，或者質量達到優(yōu)良給以獎勵。但現(xiàn)在的工程承包合同經(jīng)招投標后，有些合同已走了樣，變?yōu)閮?yōu)質不優(yōu)價，工程達到合格還要罰款。有的合同要求工程質量達到優(yōu)質標準、實現(xiàn)創(chuàng)杯要求，還有的甚至要求的是國家最高級別的魯班獎。創(chuàng)魯班獎與工程造價直接掛鉤的工程罰款方式，承包人達到了難以實現(xiàn)的目標沒有獎勵，而不能實現(xiàn)目標則要從工程款中扣罰，對承包人極不公平。因此，承包人可以依據(jù)民法通則中的公平原則提起合同變更之訴，來平抑雙方的權利義務。
建設工程的質量關系到公共安全。為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》和《建設工程質量管理條例》等法律 、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質量。
一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。對此法律及司法解釋有明確詳細的闡述規(guī)定：《合同法》第279條規(guī)定“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”和最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定“ 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。” 第3條規(guī)定“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持” 第10條規(guī)定“建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！钡?6條第三款規(guī)定“建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！?
根據(jù)以上法律法規(guī)的規(guī)定，可以得出一個非常明確的結論：承包人施工的建設工程只要質量合格，發(fā)包人就應當按照合同約定支付工程價款。如果建設工程質量不合格，不管施工合同是有效合同，還是無效合同，承包人要求發(fā)包人按合同約定支付工程價款都不能得到支持。在明確了上述規(guī)定后，如果發(fā)包人以承包人沒有達到達到優(yōu)質標準、實現(xiàn)創(chuàng)杯要求而進行工程款扣罰時，承包人應勇敢的拿起法律武器，向法院提起訴訟以保護自己的合法權益，討回自己的工程價款。第九節(jié) 發(fā)包人故意拖延工程結算引發(fā)建設工程價款糾紛
拖欠工程價款越演越烈的一個重要原因，是不少發(fā)包人故意拖延工程結算，有的一拖數(shù)年，有的甚至十幾年，遲遲不確認承包人提交的工程結算價款。許多發(fā)包方以尚未結算為由拖欠工程款，而承包方要想進行竣工結算卻阻礙重重?，F(xiàn)行《建筑法》和《合同法》對竣工結算都沒有作相關規(guī)定。此外，在實際很多糾紛案件中，工程造價咨詢機構完成咨詢結果的時間太長，不利于及時進行工程結算。有的發(fā)包人故意指使或迫使造價咨詢機構拖延出具咨詢報告，以達到拖延支付工程價款的目的，從而引發(fā)建設工程價款糾紛。而作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？
4．9．1 首先確認建設工程驗收的時間
《合同法》第279條規(guī)定“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！币布?，只有建設工程竣工后驗收合格的，發(fā)包人才按照約定支付價款，并接收該建設工程。
《建設工程質量管理條例》第16條規(guī)定“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內(nèi)容；?。ǘ┯型暾募夹g檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；（五）有建筑企業(yè)簽署的工程保修書。建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用?！薄∫布?，發(fā)包人收到承包人建設工程竣工報告后，由發(fā)包人組織驗收，建設工程經(jīng)驗收合格的，承包人方可將建設工程交付發(fā)包人使用。
《合同法》第281條規(guī)定“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！薄∫布?，建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求承包人無償修理或者返工、改建，并承擔逾期交付的違約責任。
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！薄∫布?，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人的權利受限。
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。” 也即，建設工程驗收日是確定建設工程竣工日期的唯一標尺。
總之，確認了建設工程驗收的時間，就確定了建設工程竣工日期；確認了建設工程驗收的時間，就確定了承包人要求發(fā)包人按照約定支付工程價款的時間表；確認了建設工程驗收的時間，就確定了承包人轉移建設工程的日期；確認了建設工程驗收的時間，就確定了發(fā)、承包人的應負的具體權利義務。
4．9．2 其次按照合同約定結算工程價款
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。”和第20條規(guī)定“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”和第21條規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)”以及第22條規(guī)定“根據(jù)當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。” 也即，根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，發(fā)承包人應當按照合同約定確定工程結算價款。
根據(jù)建設部和財政部頒發(fā)的《建設工程價款結算暫行辦法》第11條“工程價款結算應按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理：?。ㄒ唬﹪矣嘘P法律、法規(guī)和規(guī)章制度；?。ǘ﹪鴦赵航ㄔO行政主管部門、省、自治區(qū)、直轄市或有關部門發(fā)布的工程造價計價標準、計價辦法等有關規(guī)定； （三）建設項目的合同、補充協(xié)議、變更簽證和現(xiàn)場簽證，以及經(jīng)發(fā)、承包人認可的其他有效文件；?。ㄋ模┢渌梢罁?jù)的材料?！薄∫布?，根據(jù)《建設工程價款結算暫行辦法》的規(guī)定，發(fā)承包人應當按照合同約定確定工程結算價款。
總之，發(fā)承包人應當按照合同約定進行工程價款結算。
4．9．3 如果發(fā)包人故意拖延工程結算，承包人應堅決起訴維護自己的合法權益
在明確確認了建設工程驗收的時間和確定工程結算價款方法后，如果發(fā)包人故意拖延工程結算，甚至故意指使或迫使造價咨詢機構拖延出具咨詢報告，以達到拖延支付工程價款的目的時，承包人應堅決起訴維護自己的合法權益。在起訴時應把握以下四個方面：⑴、當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款；⑵、當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理；⑶、當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持；⑷、當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。第十節(jié) 因承包人資質瑕疵問題引發(fā)建設工程價款糾紛
因承包人資質瑕疵問題引發(fā)建設工程價款糾紛，主要包括兩種情況：一是沒有建筑企業(yè)資質、超越資質等級或借用企業(yè)資質進行建設施工引發(fā)的建設工程價款糾紛，二是沒有取費等級許可證或超越資質等級許可證進行建設施工引發(fā)的建設工程價款糾紛?！?
4．10．1 沒有建筑企業(yè)資質、超越資質等級或借用企業(yè)資質進行建設工程施工，所訂立的施工合同無效
根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條 “建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！敝?guī)定，也即，建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款應予支持。在明確了盡管建設工程施工合同無效，但承包人請求參照合同約定支付工程價款應予支持的規(guī)定之后，如果發(fā)包人故意拖延工程結算，甚至故意指使或迫使降低工程價款以達到不給或少給工程價款的目的時，承包人應堅決起訴維護自己的合法權益。在起訴時提供以下兩個方面的證據(jù)：⑴、建設工程經(jīng)竣工驗收合格的證明；⑵、發(fā)承包人訂立的建設工程施工合同。
4．10．2 沒有取費等級許可證或超越取費等級許可證進行建設施工引發(fā)的建設工程價款糾紛
《建筑法》、《合同法》和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》都沒有明確“沒有取費等級許可證或超越取費等級許可證進行建設施工所訂立的施工合同無效之規(guī)定”。另外結合筆者前面對“合同價款”的定義，即“合同價款指在訂立施工合同時，根據(jù)承包人提供的工程投標文件或工程預算報告，由發(fā)包人和承包人協(xié)商確定的發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包建設工程并承擔質量保修責任的款項，它包括固定價格和可調價格兩種計價方式”以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第一款規(guī)定“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”，可以非常明確的得出一個結論：合同價款是雙方協(xié)商一致的結果，與取費等級許可證無關。
根據(jù)《合同法》第52條 “有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”之規(guī)定，又可以非常明確的得出一個結論：僅僅沒有取費等級許可證或超越取費等級許可證進行建設施工所訂立的施工合同是有效合同。
在明確確認了僅僅沒有取費等級許可證或超越取費等級許可證進行建設施工所訂立的施工合同是有效合同之后，如果發(fā)包人故意拖延工程結算，甚至故意指使或迫使降低工程價款以達到不給或少給工程價款的目的時，承包人應堅決起訴維護自己的合法權益。在起訴時提供以下兩個方面的證據(jù)：⑴、建設工程經(jīng)竣工驗收合格的證明；⑵、發(fā)承包人訂立的建設工程施工合同。
注意《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第二、三款之規(guī)定“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！薄】梢苑浅Ｃ鞔_的得出一個結論：因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，參照訂立建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。也即，只有在此種情況下，取費等級許可證才有用處，因為當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準與企業(yè)的取費等級許可證掛鉤。第十一節(jié) 施工合同解除引發(fā)建設工程價款糾紛
面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？
4．11．1 明確施工合同解除的法定情況
根據(jù)《合同法》第93條“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！薄〉?4條“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！钡?5條“法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權利消滅?！钡囊?guī)定的精神，解除施工合同分為兩種情況：一是發(fā)包人承包人雙方協(xié)商一致解除合同，二是發(fā)包人或承包人單方依據(jù)施工合同約定的條件或法律規(guī)定的情形解除合同。
發(fā)包人承包人雙方協(xié)商一致解除合同引發(fā)的建設工程價款糾紛很少，因為雙方協(xié)商一致解除合同肯定對已完工的建設工程的價款問題協(xié)商一致了。施工合同解除引發(fā)建設工程價款糾紛主要是“發(fā)包人或承包人單方依據(jù)施工合同約定的條件或法律規(guī)定的情形解除合同引發(fā)的建設工程價款糾紛?！?
4．11．2 明確發(fā)包人或承包人單方依據(jù)施工合同約定的條件或法律規(guī)定的情形解除合同的具體情形
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。“和第9條“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合?
?。ㄈ┎宦男泻贤s定的協(xié)助義務的?！傲谐隽藨斀獬┕ず贤钠叻N情形。其中發(fā)包人有四種情形，承包人有三種情形。這七種情形概括起來涵蓋了〈〈合同法〉〉第94條規(guī)定的五種情形的后四種情形。而沒有涵蓋第94條規(guī)定的第一種情形“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”和〈〈合同法〉〉第93條第二款規(guī)定的情形“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。
筆者認為盡管《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有把“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”和“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”兩種情況作為解除合同的具體情形，但施工過程中如果出現(xiàn)這兩種情況，發(fā)包人或承包人完全可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定行使合同解除權。
4．11．3 明確施工合同解除引發(fā)的建設工程價款糾紛幾個特征：
發(fā)包人承包人訂立的施工合同是有效合同；承包人承包的建設工程已經(jīng)開始施工；承包人施工的建設工程沒有完工；承包人施工的建設工程沒有通過竣工驗收；施工合同解除的法律后果是施工合同規(guī)定的權利義務終止；施工合同解除原則上不使用恢復原狀；施工合同解除不影響合同中結算和清理條款的效力。
4．11．4 施工合同解除引發(fā)的建設工程價款糾紛的處理途徑
作為承包人應特別注意三種情況：（1）、已完成的建設工程質量合格，發(fā)包人應當按約定支付相應的工程價款；（2）已完成的建設工程質量不合格，經(jīng)修復后驗收合格，發(fā)包人應當按約定支付相應的工程價款，但承包人應當承擔修復費用。（3）、已完成的建設工程質量不合格，經(jīng)修復后驗收仍不合格，發(fā)包人不予支付相應的工程價款。
在明確了這三種情況后，作為承包人應主動盡最大努力將驗收不合格的建設工程進行修復達到驗收標準。在驗收通過后，根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條“建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。” 承包人按照施工合同約定的工程價款的計算方法，根據(jù)已完成的施工的工程量占整個建設工程的比例，計算出工程價款。如果發(fā)包人不同意承包人提交的工程價款，可以提交法定部門進行工程價款鑒定。
第十二節(jié) 建設工程質量不符合施工合同約定引發(fā)建設工程價款糾紛
4．12．1 國家對建設工程的質量非常重視，頒布了一系列的法律法規(guī)來保障建設工程的質量
《建筑法》第58條“建筑企業(yè)對工程的施工質量負責。建筑企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑企業(yè)不得擅自修改工程設計?！钡?9條“建筑企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用?！辈⑶腋鶕?jù)《建筑法》的相關規(guī)定，專門制定了《建設工程質量管理條例》來保障建設工程的質量。另外《合同法》進一步重申了施工人的質量責任，其中第281條“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！薄?
根據(jù)以上法律規(guī)定，可以得出一個非常明確的結論：承包人（施工人）僅對因自己的原因造成的工程質量不符合合同約定承擔責任。
4．12．2 承包人（施工人）對因自己的原因造成的工程質量不符合合同約定承擔什么責任呢？
根據(jù)《合同法》第111條 “質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。” 之規(guī)定，造成質量不符合約定的的一方承擔的責任是：（1）、按照合同約定承擔違約責任。（2）、違約責任沒有約定或者約定不明確的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬以及賠償損失等違約責任。
根據(jù)《合同法》第281條“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！薄≈?guī)定，承包人（施工人）承擔的責任是：（1）、在合理期限內(nèi)對建設工程無償修理或者返工、改建。（2）、修理或返工、改建造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。
根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持?！薄≈?guī)定，承包人（施工人）承擔的責任是：（1）、對建設工程修理或者返工、改建。（2）、承包人拒絕修理或返工、改建的，發(fā)包人可以請求減少支付工程價款。
根據(jù)以上法律規(guī)定，可以得出一個非常明確的結論：承包人（施工人）對因自己的原因造成的工程質量不符合合同約定承擔的責任是：（1）、首先按照合同約定承擔違約責任。（2）、其次違約責任沒有約定或者約定不明確的，在合理期限內(nèi)對建設工程無償修理或者返工、改建。承包人拒絕修理或返工、改建的，發(fā)包人可以請求減少支付工程價款。（3）、最后，因修理或返工、改建造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任（包括賠償損失）。
4．12．3 承包人（施工人）如何避免對建設工程質量不符合合同約定承擔責任呢？
眾所周知，一個建設工程質量符合合同約定需要許多方面的共同努力。根據(jù)《建設工程質量管理條例》第3條“建設單位、勘察單位、設計單位、建筑企業(yè)、工程監(jiān)理單位依法對建設工程質量負責?！薄≈?guī)定，建設工程質量符合合同約定，需要建設單位、勘察單位、設計單位、建筑企業(yè)、工程監(jiān)理單位各司其職、共同配合才行。
如前所述，承包人（施工人）僅對建設工程的施工質量負責。作為承包人（施工人）必須嚴格按照《建設工程質量管理條例》第四章“建筑企業(yè)的質量責任和義務”來進行施工。具體一點說要做到四點：
?。?）承包人（施工人）要有承建的建設工程所需的資質。法律依據(jù)《建設工程質量管理條例》第25條“建筑企業(yè)應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑企業(yè)超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑企業(yè)允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。建筑企業(yè)不得轉包或者違法分包工程?！?
（2）承包人（施工人）必須嚴格按照工程設計圖紙和施工技術規(guī)范施工。法律依據(jù)《建設工程質量管理條例》第28條“建筑企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料。建筑企業(yè)在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議?！钡?9條“建筑企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用?！钡?0條“建筑企業(yè)必須建立、健全施工質量的檢驗制度，嚴格工序管理，作好隱蔽工程的質量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，建筑企業(yè)應當通知建設單位和建設工程質量監(jiān)督機構?！薄〉?1條“施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料，應當在建設單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣，并送具有相應資質等級的質量檢測單位進行檢測。”
?。?）承包人（施工人）必須要履行善良義務人的配合義務。法律依據(jù)《合同法》第60條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！本唧w義務應參照《建設工程質量管理條例》第28條第二款“建筑企業(yè)在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議?！钡?0條第二款“隱蔽工程在隱蔽前，建筑企業(yè)應當通知建設單位和建設工程質量監(jiān)督機構?！薄〉?1條“施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料，應當在建設單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣，并送具有相應資質等級的質量檢測單位進行檢測?！薄?
?。?）承包人（施工人）必須要對施工中出現(xiàn)質量問題的建設工程負責返修。法律依據(jù)《建設工程質量管理條例》第32條“施工建筑企業(yè)對施工中出現(xiàn)質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修?！?
總之，承包人（施工人）避免對建設工程質量不符合合同約定承擔責任必須做到：承包人（施工人）要有承建的建設工程所需的資質，必須嚴格按照工程設計圖紙和施工技術規(guī)范施工，必須要履行善良義務人的配合義務，對施工中出現(xiàn)質量問題的建設工程及時負責返修。
4．12．4 如何解決因建設工程質量不符合施工合同約定引發(fā)建設工程價款糾紛
第一，首先明確建設工程質量不符合施工合同約定是誰造成的。如果原因不明有爭議，可以申請法定部門進行鑒定。法律依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?
第二，如果建設工程質量不符合施工合同約定不是承包人（施工人）造成的，則發(fā)包人應按照合同約定支付工程價款。法律依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任?！薄?
第三，如果建設工程質量不符合施工合同約定是承包人（施工人）造成的。作為承包人有三種選擇：（1）、在合理期限內(nèi)對建設工程無償修理或者返工、改建，使建設工程達到合同約定的質量標準。（2）、對建設工程拒絕無償修理或者返工、改建的，承包人和發(fā)包人可以協(xié)商減少工程價款。（3）對建設工程拒絕無償修理或者返工、改建的，且承包人和發(fā)包人協(xié)商減少工程價款不成的，可以申請法定部門進行鑒定予以確認。法律依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?
4．12．5 特別注意的幾個問題
?。?）如何理解建設工程質量不符合施工合同約定。
《合同法》第62條“當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！ 薄逗贤ā返?79條“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第52條“建筑工程勘察、設計、施工的質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務院規(guī)定。有關建筑工程安全的國家標準不能適應確保建筑安全的要求時，應當及時修訂?！薄督ㄖā返?8條“建筑建筑企業(yè)對工程的施工質量負責。建筑建筑企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑建筑企業(yè)不得擅自修改工程設計?！薄督ㄖā返?1條“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！薄 督ㄔO工程質量管理條例》第28條“建筑企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料。建筑企業(yè)在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議?！薄?
根據(jù)以上法律規(guī)定，可以得出一個非常明確的結論：國家對建設工程的質量采取嚴格監(jiān)督的措施，建設工程的質量必須符合國家有關建筑工程安全標準，施工合同約定的質量不得低于國家有關建筑工程的安全標準。也即，建設工程質量不符合施工合同約定包括但不限于下面幾種情況：建設工程的質量不符合國家有關建筑工程安全標準，建設工程沒有按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，建設工程施工中偷工減料。
?。?）建設工程質量不符合施工合同約定與創(chuàng)杯要求的區(qū)別。
有的施工合同要求工程質量實現(xiàn)創(chuàng)杯要求，還有的甚至要求的是國家最高級別的魯班獎。建設工程質量不符合施工合同約定是否包括沒有實現(xiàn)創(chuàng)杯要求的情況呢？對此，筆者認為不包括。
理由：各種創(chuàng)杯獎項的驗收評比主體是建筑業(yè)聯(lián)合會等社會團體，而建設工程質量的驗收主體是建設單位；各種創(chuàng)杯獎項的評比標準是由建筑業(yè)聯(lián)合會等社會團體制定的且評比標準各不相同，而建設工程質量的驗收標準是必須符合國家有關建筑工程安全標準是全國統(tǒng)一的標準；各種創(chuàng)杯獎項的評比主要是為了激勵建筑商提高建設工程質量創(chuàng)造品牌效應是倡導性的，而建設工程質量的驗收是法律規(guī)定必須履行的義務；如果沒有評上合同約定的獎項不可能由建筑商經(jīng)過返工、改建后再次參加評選，而建設工程質量驗收不合格必須要返工直到建設工程質量符合驗收標準；如果沒有評上合同約定的獎項是根據(jù)合同約定進行獎罰，而建設工程質量驗收不合格則喪失請求給付工程價款的權利。
?。?）減少支付工程價款數(shù)額的確定及依據(jù)標準。
根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持?！薄≈?guī)定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。在發(fā)承包人雙方協(xié)商一致的情況下，不會產(chǎn)生工程價款爭議糾紛。在雙方協(xié)商不一致的情況下，如何確定減少支付工程價款的數(shù)額呢？依據(jù)的標準是什么呢？對此，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有作出規(guī)定，其他法律法規(guī)也沒有作出規(guī)定。筆者認為應當依據(jù)《合同法》和《民法通則》確定的公平原則和誠實信用原則來確定減少支付工程價款的數(shù)額。
具體措施：首先確認所施工的建設工程質量不符合約定的范圍及項目，也就是確定所翻修的工程量。如果雙方不能達成一致意見，可對所翻修的工程量進行鑒定來確定。法律依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”其次，按照建筑企業(yè)的資質和施工合同的約定并結合當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準來確定套用的計價方法或者計價標準。如果雙方不能達成一致意見，可對所套用的計價方法或者計價標準進行鑒定來確定。法律依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！弊詈?，雙方根據(jù)確定的所翻修的工程量和所套用的計價方法或者計價標準進行計算來確定減少支付工程價款的數(shù)額。如果雙方對此不能達成一致意見，可對所翻修的工程進行鑒定來確定減少支付工程價款的數(shù)額。法律依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第二款 “因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設工程施施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款”和第23條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”
第五章 遏止和減少施工合同工程價款糾紛的幾點設想
筆者認為遏止、減少施工合同工程價款糾紛應從三個方面著手。
第一節(jié) 在《建筑法》中增加工程價款的結算的內(nèi)容
多年來建筑商感嘆“接工程難，結算更難”。其原因是在《建筑法》和《合同法》等法律中都沒有關于如何進行工程價款結算的具體條文，更沒有規(guī)定不進行工程價款結算的法律后果，這是造成工程價款糾紛的根本原因。
據(jù)調查，由于承發(fā)包雙方價款結算行為不規(guī)范，造成的拖欠工程款也不在少數(shù)。已竣工未結算工程拖欠占全部竣工工程款拖欠工程款達30％?！〗ㄔO部和財政部意識到問題的嚴重性，針對建設工種款結算難和結算不規(guī)范造成拖欠工程款的情況，2004年10月20日建設部和財政部聯(lián)合出臺了《建設工程價款結算暫行辦法》。該 辦法對不按合同支付款項進行了明確規(guī)定，如對工程預付款的規(guī)定有發(fā)包人不按規(guī)定預付工程款，承包人應在預付時間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不按要求預付，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款利息（利率按同期銀行貸款利率計），并承擔違約責任。對進度款的規(guī)定有：發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。對工程結算的規(guī)定有：發(fā)、承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤，給另一方造成經(jīng)濟損失的，由受損方按合同約定提出索賠，索賠金額按合同約定支付。這些具體規(guī)定，都將對防止產(chǎn)生新的拖欠提供政策保證。
盡管建設部和財政部聯(lián)合出臺了《建設工程價款結算暫行辦法》，盡管該辦法的規(guī)定給出了解決工程價款結算的具體措施，但由于該辦法是部門規(guī)章不是法律法規(guī)，沒有國家強制力，因此其效力和力度大大的打了折扣。只有在發(fā)承包人訂立的施工合同上寫明雙方工程價款結算按照《建設工程價款結算暫行辦法》進行，發(fā)承包人才能受辦法的約束，才能解決可能出現(xiàn)的價款爭議，才能避免可能出現(xiàn)的價款糾紛。但由于承包人的弱勢地位，要將《建設工程價款結算暫行辦法》寫進施工合同是不可能的。
因此，筆者建議在修改《建筑法》時，吸收《建設工程價款結算暫行辦法》的精華，將下列內(nèi)容寫進《建筑法》：（1）、發(fā)承包人按照《建設工程價款結算暫行辦法》的規(guī)定辦理工程價款結算。（2）、建設工程竣工驗收合格后，發(fā)承包人必須辦理工程價款竣工結算。發(fā)承包人沒有辦理工程價款竣工結算的，房地產(chǎn)部門不予辦理權屬登記手續(xù)。（3）、施工合同解除，已施工的建設工程驗收合格的，參照《建設工程價款結算暫行辦法》的規(guī)定辦理工程價款結算。（4）、發(fā)承包人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。筆者認為如果將上述四項內(nèi)容作為專門的一節(jié)規(guī)定在《建筑法》中，將從法律的角度根本上解決工程價款爭議糾紛第二節(jié) 律師全過程介入建設工程的發(fā)承包活動
建筑業(yè)的專業(yè)性強、情況復雜。實踐已經(jīng)證明，專業(yè)律師在為建筑企業(yè)解決工程價款糾紛提供法律服務過程中成績顯著，所起的作用舉足輕重，深受廣大建筑企業(yè)的歡迎。但律師要真正發(fā)揮作用，減少工程價款糾紛，必須全過程介入建設工程的發(fā)承包活動。具體來說，在訂立合同前，要考察建設單位的資信情況，如果資信程度很低，則要勸諫建筑企業(yè)慎簽合同，因為這些建設單位往往玩的是“空手套白狼”；在訂立合同時，則要勸諫建筑企業(yè)盡量使用建設部、國家工商行政管理局發(fā)布的《示范文本》，因為該文本條款嚴密且完備，出現(xiàn)糾紛可以作到有章可循比較容易處理；在訂立合同后，要盡量勸諫建筑企業(yè)按照合同的約定履行自己的義務，盡量收集建設單位違約的證據(jù)，盡量多的簽證，因為萬一出現(xiàn)糾紛，建筑企業(yè)可以立于不敗之地；在工程竣工驗收后，當建設單位有意拖延工程結算或以質量、工期不符合合同為由少給工程價款時，要盡量勸諫建筑企業(yè)予以有理、有節(jié)的斗爭，實在不行應該果斷的向法院提起訴訟以解決工程價款爭議糾紛，因為作為建筑企業(yè)只有針鋒相對的堅決斗爭才能維護自己的合法權益，才能解決工程價款糾紛。
通過以上分析，不難得出只有律師全過程介入建設工程的發(fā)承包活動，才能了解工程價款爭議的來龍去脈，才能提出有針對性的解決辦法，從而為解決工程價款爭議糾紛提供技術層面上的支持。第三節(jié) 培養(yǎng)全民良好的法律意識
社會主義市場經(jīng)濟條件下的法治建設，應著力培養(yǎng)全民良好的法律意識。首先，培養(yǎng)和塑造全民自覺、自愿的守法精神。要實現(xiàn)法治國家的目標，就必須把現(xiàn)代法治的精神——公平、民主、正義、效率等內(nèi)化為全民的法律意識，使法律秩序得以建立和維持，使法律成為社會生活中人們自覺遵守的準則，從而構筑全民守法的內(nèi)在基礎，自覺、自愿服從法律規(guī)則，有法必依，促進社會主義法治建設。其次，培養(yǎng)全民積極的參與意識，弘揚社會正義精神。法律實施的各個環(huán)節(jié)中都需要全民以主體意識參與其中，積極投身于法治建設，從而形成對各種違法行為的有效而全面的監(jiān)督。在社會教育環(huán)節(jié)中，應開展法治啟蒙教育，并注重從未成年人抓起；在普及法律知識的環(huán)節(jié)中，應采取多元化的教育方式，同時堅持廣泛性、持久性，努力使全社會形成理性法律意識?！?
只有在全社會形成理性的法律意識，遵法守法才能成為現(xiàn)實；只有將理性法律意識在全社會夯實，才能在人們的心理建立起牢固的守法意識，紙面上的法律規(guī)范才能在社會中生根，在包括建筑法等相關法律在內(nèi)的各層次的法律規(guī)范自然而然地得到遵守，從而為解決工程價款爭議糾紛提供法律意識層面上的支持。
結 語
國務院提出了三年時間解決建設領域工程款拖欠問題，而拖欠工程價款認定難，是當前影響清欠工作順利開展的“瓶頸”問題。筆者站在弱勢群體建筑企業(yè)（承包人）的角度，第一次全方位提出了解決工程價款糾紛問題的具體策略和解決辦法。本文明確了工程價款這一基本概念的內(nèi)涵和外延。通過對工程價款糾紛類型的梳理和分析，歸納出了工程價款糾紛的常見類型。通過對造成工程價款糾紛原因的分析，總結出了目前造成工程價款糾紛的五類原因。針對十二種具體的工程價款糾紛，筆者站在建筑企業(yè)（承包人）的角度，闡述了解決工程價款糾紛的具體策略和解決辦法，為建筑企業(yè)（承包人）追討工程價款維護合法權益提出了切實可行的措施。最后，筆者從法律上、技術上和意識上三個方面提出了遏止減少施工合同工程價款糾紛的措施。
筆者試圖通過對建設工程領域工程價款糾紛的研究，來解決拖欠工程款認定難的問題，以打破影響清欠工作順利開展的“瓶頸”，從而最終解決建設領域工程價款拖欠老大難問題，為國務院提出的三年時間解決建設領域工程款拖欠問題盡到自己的綿薄之力。
致 謝
在三年的學習時間里，我得到了法學院老師的精心教育和悉心指導，老師們淵博的知識和深刻的思想常常另我折服，也使我受益匪淺，必將對我今后的工作和生活產(chǎn)生重要的影響，在此，我對所有教育我、幫助我、啟迪我的老師們表示衷心的感謝！
我尤其對我的論文指導老師何紅鋒教授表示感謝，在我的學位論文寫作過程中，從論文的結構、文章的邏輯、術語的運用都提出了極其寶貴的指導意見，特別是在專業(yè)理論方面，高屋建瓴，引導我運用客觀、科學的方法去分析問題，在更深的理論層次去考慮和挖掘問題的方法。
我也要感謝共同學習了三年的同學，在日常的學習中，同學們互相交流、互相幫助、共同研討學習中的難題，形成一個積極向上、團結和諧的學習氛圍，為我完成學業(yè)提供了很大的支持。
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