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案例要旨：利用支付服務(wù)公司的系統(tǒng)技術(shù)漏洞，以該公司明確禁止的信用卡轉(zhuǎn)賬還信用卡的方式套取商業(yè)銀行特別巨大資金用于個(gè)人存款、償還債務(wù)和個(gè)人消費(fèi)，且發(fā)卡行并未催收，行為人的犯罪對(duì)象也非信用卡限額，對(duì)該行為應(yīng)定盜竊罪而非信用卡詐騙罪。

法官觀點(diǎn)：

1.李某的行為不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/span>

 根據(jù)民法通則相關(guān)規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的行為。行為人應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。取得利益的人稱(chēng)受益人，遭受損害的人稱(chēng)受害人。不當(dāng)?shù)美囊粋€(gè)重要條件是，不當(dāng)?shù)美娜〉?，不是由于受益人針?duì)受害人而為的違法行為，而是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過(guò)錯(cuò)所造成的。行為人并未通過(guò)積極的行為去實(shí)現(xiàn)利益，其獲得利益是其意志以外的原因意外得到。本案中李某能成功套取商業(yè)銀行資金同時(shí)具備了兩個(gè)條件，第一是第三人即支付服務(wù)公司技術(shù)上存在的漏洞即第三人的疏忽，第二是李某積極的套取行為，即李某明知支付服務(wù)公司禁止用信用卡還信用卡，但仍積極為之并還款成功，進(jìn)而將商業(yè)銀行資金成功轉(zhuǎn)移至其銀行卡，其行為不符合不當(dāng)?shù)美囊庵疽酝庠虻美@一條件。李某有意為之的套取行為遠(yuǎn)比不當(dāng)?shù)美纳鐣?huì)危害性大。

2.李某行為不符合信用詐騙罪的構(gòu)成要件

根據(jù)刑法中關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定，李某的行為可能屬于該條規(guī)定的“惡意透支”情形。但最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》均明確規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的，才應(yīng)認(rèn)定為是刑法規(guī)定的“惡意透支”。本案中的客觀證據(jù)顯示，作為發(fā)卡行的商業(yè)銀行并沒(méi)有在李某超過(guò)規(guī)定限額或期限透支后兩次催收，進(jìn)而也不存在李某經(jīng)發(fā)卡行催收后“超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”的情形。故李某對(duì)涉案信用卡的透支并非刑法規(guī)定的“惡意透支”行為。

3.李某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件

（1）李某使用了秘密竊取的行為方式

我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，盜竊需要秘密竊取，秘密竊取包括兩種情形，一是被害人客觀上沒(méi)有發(fā)覺(jué)，同時(shí)行為人也自認(rèn)為被害人未發(fā)覺(jué)；二是被害人客觀上已經(jīng)發(fā)覺(jué)，而行為人自認(rèn)為被害人未發(fā)覺(jué)。本案中李某套取商業(yè)銀行資金的行為之所以得逞，主要利用了支付服務(wù)公司支付系統(tǒng)技術(shù)上存在的漏洞，繞開(kāi)了商業(yè)銀行對(duì)最高透支額度的控制。整個(gè)過(guò)程，李某并沒(méi)有得到商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司的允許和授權(quán)。因?yàn)榧夹g(shù)上的漏洞具有一定的隱蔽性，商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司是在案發(fā)后通過(guò)電子對(duì)賬單、郵件等記錄才知道李某的套取資金行為，案發(fā)時(shí)商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司均不知情。從李某在發(fā)現(xiàn)可以用信用卡還信用卡和可超出信用卡的限額還信用卡后，積極注冊(cè)600余個(gè)虛擬信用卡賬號(hào)，進(jìn)而以逐步蠶食的方式秘密轉(zhuǎn)移商業(yè)銀行資金6038萬(wàn)元等一系列行為可反映出李某主觀上自認(rèn)為商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司均未發(fā)覺(jué)其行為。綜上，李某的行為符合秘密竊取的條件。

（2）李某的行為使商業(yè)銀行對(duì)其巨額資金的支配權(quán)轉(zhuǎn)移至李某手上

盜竊罪的另一構(gòu)成要件是財(cái)物現(xiàn)實(shí)支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，即排除他人（主要是被害人或管理人員）對(duì)財(cái)物的支配，建立由被告人為主（可轉(zhuǎn)由其他人）的新的支配關(guān)系的過(guò)程。本案中，雖然支付服務(wù)公司系統(tǒng)存在漏洞，但在李某實(shí)施犯罪之前，銀行資金仍處于商業(yè)銀行管控中，商業(yè)銀行并未脫離對(duì)其自有資金的支配地位。在李某利用支付系統(tǒng)的漏洞，積極實(shí)施建立600多個(gè)虛擬信用卡賬號(hào)，不斷向上述賬號(hào)“還款”并最終轉(zhuǎn)入李某的其他銀行卡的行為后，商業(yè)銀行對(duì)其被轉(zhuǎn)移的資金才脫離了支配，轉(zhuǎn)由李某支配。這好比商業(yè)銀行將巨額資金存放于某虛擬倉(cāng)庫(kù)，商業(yè)銀行將保管權(quán)限交支付服務(wù)公司，而商業(yè)銀行由于支付服務(wù)公司疏忽大意未上鎖，李某發(fā)現(xiàn)后主動(dòng)進(jìn)入該倉(cāng)庫(kù)將巨額資金取出，最終存入自己的倉(cāng)庫(kù)并上鎖。李某侵害了商業(yè)銀行的資金所有權(quán)。

（3）李某主觀上具有非法占有的目的

在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性犯罪行為人主觀上是否具有非法占有目的時(shí)，主要可以從行為人以下幾個(gè)客觀方面的行為加以認(rèn)定：一是看是否肆意揮霍財(cái)物；二是看是否攜款潛逃；三是看是否用于違法犯罪行為；四是看是否抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金；五是看是否拒不交代資金去向、逃避返還資金等情形。本案中，李某通過(guò)逐步蠶食的方式套取商業(yè)銀行巨額資金后，將大部分款項(xiàng)用于償還債務(wù)、購(gòu)買(mǎi)高檔轎車(chē)和別墅等肆意揮霍，同時(shí)還以自有的方式高利放貸或銀行存款，且至今有670余萬(wàn)元未歸還，李某非法占有商業(yè)銀行資金的主觀目的較明顯。

案號(hào)：（2014）贛中刑二初字第2號(hào)；（2014）贛刑二終字第41號(hào)；（2016）贛刑申35號(hào)