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　　一、爭(zhēng)議觀點(diǎn)及理由

　　本案在近期的《人民法院報(bào)》刊登多次，觀點(diǎn)頗有不同，概括起來(lái)主要是關(guān)于盜竊、詐騙、侵占行為方式的區(qū)分、認(rèn)定問(wèn)題。觀點(diǎn)一：認(rèn)為本案應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，原因是該信用卡上的５２９０元存款的所有權(quán)是李某的，潘某采取的是秘密竊取的手段，李某沒(méi)有“自愿地”交出財(cái)物，潘某欺騙的是銀行，實(shí)際上是為了實(shí)施盜竊行為所采取的一種手段和方法。觀點(diǎn)二：認(rèn)為本案應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，潘某主要是對(duì)實(shí)際控制、占有存款的銀行隱瞞了名為“潘某”的銀行卡實(shí)際為李某所有的事實(shí)，同時(shí)捏造該卡已遺失而申請(qǐng)辦理掛失手續(xù)，騙取銀行的信任，使銀行為潘某辦理了銀行卡掛失及補(bǔ)辦手續(xù)，從而潘某取得了李某的５２９０元存款。欺騙銀行實(shí)質(zhì)上是潘某取得存款的主要手段，而不是實(shí)施盜竊的一種手段和方法。觀點(diǎn)三：認(rèn)為本案應(yīng)構(gòu)成侵占罪，銀行辦理信用卡要求實(shí)名制，李某自愿將工資存入潘某名下的信用卡中，潘某是信用卡的所有人，并不因?yàn)槭聦?shí)上卡中的錢(qián)是李某的而改變，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該款處于潘某的控制之下，相當(dāng)于由潘某保管該錢(qián)款，潘某向銀行掛失并提取自己名下信用卡中的存款，其行為本身是合法行為，既沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，又沒(méi)有秘密竊取，不符合詐騙罪和盜竊罪的客觀特征。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用自己的保管權(quán)而將財(cái)物占為己有，符合刑法第二百七十二條的規(guī)定，將他人代為保管的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，應(yīng)以侵占罪定罪處罰。

　　二、行為方式區(qū)分的理論分析

　　盜竊罪、詐騙罪、侵占罪是刑法中比較常見(jiàn)、使用頻率較高的罪名，由于現(xiàn)實(shí)生活中犯罪行為的多樣性和復(fù)雜性，給三者之間的事實(shí)區(qū)分帶來(lái)相當(dāng)?shù)睦щy。盜竊罪、詐騙罪、侵占罪均屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，犯罪構(gòu)成要件中主體、主觀方面、客體基本相同，只是犯罪的客觀方面有所區(qū)別，即三種犯罪的犯罪行為方式不同，盜竊是以秘密竊取的方式，非法占有他人財(cái)物的行為，被害人并非自愿交出財(cái)物；詐騙是以虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的手段騙取他人財(cái)物的行為，所謂騙取即財(cái)物的占有人自愿交出財(cái)物。從刑法理論上區(qū)分，盜竊罪屬于奪取罪，而詐騙罪屬于交付罪，由此可見(jiàn)，奪取與交付的本質(zhì)區(qū)別在于行為人取得財(cái)物是否違背財(cái)物占有人的意志，使占有人陷入錯(cuò)誤，被騙者是否基于瑕疵意思自愿交付（處分）財(cái)物。在詐騙罪中，行為人實(shí)施欺詐行為，使財(cái)物占有人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并自愿將財(cái)物交付給行為人所有，但由于客觀行為的多樣性，在盜竊罪中，也可能摻雜行為人的欺詐行為，使財(cái)物占有人陷入不同程度的錯(cuò)誤，而實(shí)施一定的行為。此時(shí)確定盜竊與詐騙的關(guān)鍵是看有無(wú)財(cái)物占有人自愿交付（處分）財(cái)物的真實(shí)意思表示。如果財(cái)物占有人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但并沒(méi)有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施自愿轉(zhuǎn)移財(cái)物所有權(quán)的行為，則不能認(rèn)定為詐騙罪。例如，行為人偽裝成顧客到商店試穿衣服，然后穿著衣服偽裝上洗手間而逃走。行為人通過(guò)欺詐行為（假意試穿），使店員陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但這種錯(cuò)誤并沒(méi)有使其產(chǎn)生將衣服交付給行為人的真實(shí)意思，行為人僅僅是通過(guò)店員的錯(cuò)誤，秘密地竊取衣服，因此此案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

　　根據(jù)我國(guó)刑法第２７０條規(guī)定“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，拒不退還”是侵占罪的本質(zhì)特征，侵占罪所侵害的財(cái)產(chǎn)不是在他人占有之下，侵害財(cái)產(chǎn)的行為方式也不是從他人那里奪取財(cái)物或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，而是針對(duì)自己占有之下的他人財(cái)物，拒不退還，是一種典型的不轉(zhuǎn)移占有罪，也叫非奪取罪，這也是區(qū)別于盜竊罪和詐騙罪的本質(zhì)所在。對(duì)“代為保管的他人財(cái)物”的界定是認(rèn)定是否成立侵占罪的關(guān)鍵，從罪行法定的原則出發(fā)，刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為對(duì)此應(yīng)做狹義解釋?zhuān)磧H限于受他人委托代為保藏或看護(hù)的財(cái)物，這樣有利于對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)。

　　三、利用不知情的第三人竊取所有者財(cái)物應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪

　　根據(jù)上述刑法原理的分析，筆者認(rèn)為潘某的行為認(rèn)定為盜竊罪比較妥當(dāng)，理由是：

　?。?、潘某的行為不成立侵占罪。如前所述，侵占罪的犯罪對(duì)象必須是“代為保管的他人財(cái)物”，而且只能從其本意來(lái)理解，不宜做擴(kuò)大解釋。本案中李某冒用潘某的身份證，用潘某的名義存款，由于銀行存款實(shí)行實(shí)名制的原因，潘某就成了信用卡法律形式上的主人，可以通過(guò)掛失的方式處分信用卡，但這并不等于說(shuō)潘某可以處分和控制信用卡中的存款，成為存款的控制者和占有者，也不等于李某將信用卡上的存款交付給潘某保管，李某與潘某之間并無(wú)成立保管關(guān)系的共同意思表示。潘某向銀行掛失并補(bǔ)辦信用卡是基于銀行信用卡管理的程序性和特殊性，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法，但關(guān)鍵在于潘某基于非法占有的目的，實(shí)施上述行為，并私自提取信用卡中的存款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種非法占有，不符合侵占罪犯罪構(gòu)成。

　?。病⑴四车男袨椴怀闪⒃p騙罪。持詐騙罪觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，潘某主要是對(duì)銀行隱瞞了銀行卡上存款實(shí)際為李某所有的事實(shí)，且捏造該卡已遺失，騙取銀行的信任，從而取得了李某存款。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于潘某所隱瞞和捏造的事實(shí)不存在使銀行陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的問(wèn)題，由于銀行存款實(shí)行實(shí)名制的原因和信用卡管理的自身特點(diǎn)，銀行也只對(duì)實(shí)名登記人負(fù)責(zé)，不審查實(shí)名登記人是否為存款所有人，即掛失事項(xiàng)由登記人憑身份證辦理，銀行只進(jìn)行形式審查，并無(wú)實(shí)質(zhì)審查之義務(wù)，銀行的行為本身并非是基于潘某欺詐而產(chǎn)生的錯(cuò)誤交付行為，不能實(shí)現(xiàn)詐騙罪中的轉(zhuǎn)移占有效果，也不影響信用卡內(nèi)存款所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其行為僅僅是按銀行程序規(guī)定的行為，是合法有效行為，是一種真實(shí)的意思表示，不符和詐騙罪的行為特征。

　?。?、潘某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。一是本案的犯罪對(duì)象是李某合法控制的存款，而不是潘某的存款或是由潘某代為保管的財(cái)物，是潘某成立盜竊罪客觀要件的重要內(nèi)容。李某是存款的合法所有人，持有信用卡并掌握密碼，保證了對(duì)存款的控制。二是有欺詐行為并不一定成立詐騙罪?？陀^的欺詐行為有雙重功能，一方面可以使財(cái)物占有人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自愿交付財(cái)物，即實(shí)施詐騙行為；另一方面，可以為行為人竊取他人財(cái)物提供便利，欺詐行為僅僅使財(cái)物占有人或第三人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并實(shí)施一定行為，但這種錯(cuò)誤不足以使財(cái)物占有人自愿轉(zhuǎn)移財(cái)物所有權(quán)，而僅僅是為行為人實(shí)施其他犯罪行為提供便利條件。例如鄰居甲與乙平日關(guān)系較好，其二人之子在同一學(xué)校讀書(shū)，一日，甲欺騙乙說(shuō)：“你兒子在學(xué)校體育課上受傷，已送去醫(yī)院，快去看看吧，”，乙慌忙跑去醫(yī)院，甲趁機(jī)竊取其家中財(cái)物，并偽造現(xiàn)場(chǎng)。這里甲欺詐并利用了不知真情的乙的信任行為，但乙沒(méi)有因?yàn)槠墼p而交付財(cái)物的瑕疵意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。三是本案是利用不知情的第三者竊取他人財(cái)物的盜竊行為。由于李某自己的錯(cuò)誤行為（用他人身份證辦理信用卡），給潘某竊取其財(cái)物提供了便利和可能。同時(shí)，由于銀行存款實(shí)行實(shí)名制的原因和信用卡管理的自身特點(diǎn)，銀行可以基于程序?yàn)榕四硳焓Р⒀a(bǔ)辦信用卡，為潘某非法占有李某存款提供了前提和可能，潘某也正是利用了銀行的這種行為功能，產(chǎn)生了利用銀行，非法占有他人財(cái)物的犯罪意圖。如前所述，銀行本身并不能產(chǎn)生自愿交付、轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示效果，而僅僅是一種依程序行為，與潘某之間沒(méi)有意識(shí)聯(lián)絡(luò)，相對(duì)于潘某和存款所有人李某來(lái)說(shuō)是不知情的第三人，可以認(rèn)定為潘某實(shí)施竊取行為所利用的工具。案例中，由于存款所有人李某的錯(cuò)誤，給其利用銀行竊取存款造成了可能，因此，潘某以非法占有為目的，利用不知情的第三者（銀行），銀行依規(guī)定為其補(bǔ)辦信用卡，達(dá)到秘密竊取的目的，符合刑法理論上間接正犯的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

    （作者單位：沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院督察室，吉林大學(xué)法學(xué)碩士，研究生畢業(yè)）