司法實踐中，互毆和正當防衛(wèi)表面上具有相似性，都表現為雙方互相打斗，如何劃清二者的界限便成為實務中的難題之一，為使讀者對于上述問題有清晰的認識，本期干貨小哥推薦權威案例，并整理了相關裁判規(guī)則和實務觀點。
正當防衛(wèi)與故意傷害的界限
法信·推薦案例
基于斗毆故意實施的反擊行為致人死亡的，構成故意傷害罪——張艷標故意傷害案
案例要旨：行為人基于斗毆故意采用挑釁行為致使矛盾激化，對事件升級負有責任，即使在被害人存在不法侵害行為并先行攻擊的情況下雙方發(fā)生斗毆，造成被害人損害的，也不能認定為正當防衛(wèi)。對此類致人死亡的案件以故意傷害罪論處。
案號：（2011）錫刑終字第37 號
審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院
案例來源：《人民法院報》2011年12月29日第6版
【評論】
本案的焦點問題是張艷標的行為是否屬于正當防衛(wèi)，在此基礎上方可討論其行為限度問題。
我國刑法第二十條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人采取的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度造成重大損害的行為。根據以上法律規(guī)定，成立正當防衛(wèi)應當具備防衛(wèi)起因的正當性、防衛(wèi)時機的正當性、防衛(wèi)意圖的正當性、防衛(wèi)對象的正當性及防衛(wèi)限度的正當性等法定條件，用以上法定條件加以衡量，張艷標的行為不能認定為正當防衛(wèi)。
首先，張艷標的行為不具備防衛(wèi)時機的正當性。正當防衛(wèi)須針對正在進行的不法侵害，這就要求不法侵害具備緊迫性。本案中，張艷標在接到蔡阿純的電話通知后趕赴現場，在抵達現場后與李文科發(fā)生口角并電話糾集人員欲教訓對方，此時，雙方互毆的局面已經形成，而李文科的前期騷擾行為業(yè)已停止，其上前搶奪鋼管并徒手毆打張艷標的行為均已由張艷標先行預料并現實感知，張艷標亦已為此做好充分準備，張艷標正是利用此機會在加害對方的故意支配下實施了故意傷害行為，故被害人李文科的行為僅屬雙方互毆過程的組成部分，不具備緊迫性。
其次，張艷標不具備防衛(wèi)意圖的正當性。雖然理論界對于成立正當防衛(wèi)是否須具備防衛(wèi)意圖存在必要說與非必要說的激烈爭辯，甚至有學者持堅定結果無價值論的立場而徹底否定了防衛(wèi)意圖的必須，但防衛(wèi)意圖對于評價行為人的主觀惡性與人身危險性具有重要意義，司法實踐中認定正當防衛(wèi)仍應要求行為具備防衛(wèi)意圖。本案中，張艷標的行為足以彰顯其傷害他人的故意，而其在李文科上前奪鋼管并徒手毆打后的傷害致人死亡行為，正是在這種傷害故意的心理狀態(tài)支配下所實施的，屬于互毆過程中的反擊行為，不具備防衛(wèi)意圖。
最后，行為屬于互毆抑或正當防衛(wèi)應當綜合加以認定。對于行為人是出于防衛(wèi)意圖還是出于斗毆故意，事件的起因與經過、雙方的語言、攻擊力量對比以及雙方平時的表現等均可加以佐證，但單純地準備工具或者預見侵害并不足以阻礙正當防衛(wèi)的成立，應當綜合以上因素對行為性質進行判斷。本案中，張艷標接通知后即準備鋼管、尖刀等殺傷性工具的行為、在抵達現場后與對方發(fā)生語言沖突的行為、電話糾集人員進行斗毆的行為、在對方動手后當即持尖刀捅向對方身體要害部位的行為、對方退讓后的繼續(xù)加害行為，表明其對于挑釁行為會使得矛盾激化、事態(tài)升級已有預見，亦足以表明其并非是為了保護自身的合法權利免受正在進行的不法侵害，而是出于爭強斗狠動機進行斗毆，最終達到侵害他人的目的，故不能認定為正當防衛(wèi)。
法信 · 裁判規(guī)則
1.互毆停止后一方為制止他方突襲而防衛(wèi)致其死亡的，屬于正當防衛(wèi)，不構成故意傷害罪——賀某故意傷害案
案例要旨：互毆停止后，一方突然襲擊或繼續(xù)實施侵害行為，另一方依法享有正當防衛(wèi)的權利。被侵害人出于防衛(wèi)目的而實施的制止不法侵害的行為，依法具有正當防衛(wèi)的性質，不應認定為故意傷害罪。
案例來源：《以案說法叢書》（第三輯.侵害人身財產犯罪案例）（2006年1月1日版）
2.斗毆雙方在主觀上均有侵害對方的不法故意，亦實施了針對對方的加害行為的，屬互毆性質，不具有正當防衛(wèi)的屬性——趙寬新、趙站新故意傷害案
案例要旨：斗毆雙方在主觀上均有侵害對方的不法故意，在客觀上亦實施了針對對方的加害行為的，屬互毆性質，不是單方遭到不法侵害，不符合正當防衛(wèi)必須具備針對不法侵害行為而實行的條件規(guī)定，因此不具有正當防衛(wèi)的屬性。
案號：（2008）閩刑再終字第01號
審理法院：福建省高級人民法院
案例來源:《全國法院優(yōu)秀再審裁判文書精選》
3.被毆打后的反擊行為并不必然成立正當防衛(wèi)——喬某某故意傷害案
案例要旨：實踐中，對于被毆打后反擊一方的行為是否構成正當防衛(wèi)要注意準確判斷行為人面臨的不法侵害是否具有緊迫性特征，綜合考量行為人的主觀上是否具有防衛(wèi)意思以及不法侵害是否仍在進行中等要件，后動手的一方并不當然成立正當防衛(wèi)，但是通常可因被害人過錯從輕處罰。
案號：（2016）滬01刑初71號
審理法院：上海市第一中級人民法院
案例來源：《2017年上海市第一中級人民法院案例精選》
法信 · 實務觀點
1.防衛(wèi)與互毆的區(qū)分
在正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當未被認定的案件中,將正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當與互毆相混淆,是我國司法實踐中較為常見的情形。在對方已經實施侵害的情況下,被侵害人對侵害行為的反擊,在客觀上呈現出來的就是雙方互相打斗,因此具有互毆的外觀。如果不能明確地區(qū)分防衛(wèi)與互毆,則正當防衛(wèi)制度就會被拖曳在互毆的泥淖中而不能自拔。將防衛(wèi)與互毆加以區(qū)分就如同去除連泥拔出的蓮藕身上的污泥,還其潔白的本色。
防衛(wèi)與互毆雖然具有相似的外觀,但兩者存在根本的區(qū)分,這就是事先是否具有毆斗的合意。只有事先雙方經過約定,具有互相毆斗的合意,此后的相互打斗行為才能認定為互毆,雙方都不具有防衛(wèi)的性質。如果一方首先對另一方進行侵害,則另一方的反擊行為不能認定為斗毆而是防衛(wèi)。確實,在防衛(wèi)與互毆這兩種情形中,都存在雙方之間的互相侵害。我在《防衛(wèi)與互毆的界限》一文中,對于防衛(wèi)與互毆主要提出了兩個區(qū)分的關鍵點:（1）基于斗毆意圖的反擊行為,不能認定為防衛(wèi)。（2）對不法侵害即時進行的反擊行為,不能認定為互毆。（注：參見陳興良:《防衛(wèi)與互毆的界限》,載《法學》,2015(6)）因此,只有在事先具有互相毆打的約定,才能認定為互毆。如果沒有這種約定,在一方首先對他人進行侵害的情況下,只要是為了制止他人侵害的行為,都應當認定為具有防衛(wèi)性質。
關鍵問題是:在一方的侵害行為已經完成以后,被侵害人在何種情況下的反擊行為應該被認定為防衛(wèi)?因為從防衛(wèi)這個用語的本來含義而言,具有防止侵害的意思。因此,在不法侵害之前或者之時實行防衛(wèi),避免不法侵害的意味更加明顯,更容易認定為具有防衛(wèi)性質。但在侵害完成以后,似乎不存在防衛(wèi)的前提,因而容易將反擊行為認定為報復性毆打,進而認定為互毆。我認為,不能簡單地說侵害完成就沒有防衛(wèi)的余地。因為在許多情況下,侵害不是一次性的而是具有連續(xù)性,第一次侵害結束不等于全部侵害完成。在還不能排除后續(xù)侵害到來的情況下,被侵害人完全有權進行防衛(wèi)。這種防衛(wèi)與互毆在性質上存在區(qū)別:防衛(wèi)是正與不正之關系,而互毆則是不正與不正之關系。將具有防衛(wèi)性質的反擊行為認定為互毆,這是混淆了正與不正之關系,殊不可取。只有在侵害結束以后,侵害人不再具有再次侵害的現實可能性,被侵害人的人身安全已經得到保障的情況下,仍然采取暴力進行報復,才不具有防衛(wèi)性質。
防衛(wèi)與互毆的區(qū)分,主要在于起因性質的判斷。在互毆的情況下,挑起事端的一方屬于不法,其應當承擔對招致的反擊行為的忍受義務;反之,面對他人的無端侵害,被侵害人則沒有忍受的義務而有防衛(wèi)的權利。在目前司法實踐中發(fā)生的將防衛(wèi)混淆為互毆的案件中,司法機關對事態(tài)的起因往往輕描淡寫地描述為“因瑣事引起糾紛”或者“因某事產生沖突”,這種判斷似乎具有中立性,但完全是不分是非,為此后的錯誤判斷埋下了伏筆。例如在于歡故意傷害案中,判決認定:“被告人于歡面對眾多討債人的長時間糾纏,不能正確處理沖突”。該判詞一方面把討債人對于歡母子的長時間非法拘禁認定為只是互相的“沖突”;另一方面還指責于歡“不能正確處理沖突”。這樣的司法判斷完全背離了常識,而且與刑法規(guī)定相抵觸,由此引起民意的爆發(fā)。
（摘自：《正當防衛(wèi)論（第三版）（陳興良刑法學）》，陳興良著，中國人民大學出版社2017年出版，第348頁。）
2.互毆與正當防衛(wèi)的界限在于有無防衛(wèi)意圖
互毆行為之所以不能構成正當防衛(wèi)，正是因為斗毆雙方缺乏防衛(wèi)意圖。在互相斗毆中，斗毆雙方都具有毆擊、傷害對方的故意，雙方都以侵害對方為目的，并在此意圖支配下積極實施侵害對方的行為，根本不存在正當防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)意圖，因此斗毆雙方的任何一方均不得主張正當防衛(wèi)的權利。
由于互毆行為和正當防衛(wèi)行為在其主觀構成上有著顯著的區(qū)別，因此，在司法實踐中，判斷某一行為屬于互毆還是正當防衛(wèi)，可以從行為人主觀上的認識因素和意志因素兩方面來進行。從認識因素來說，互毆行為一般多具有預謀性，行為人對互毆的時間、地點、相對人比較明確，有相對具體的計劃，往往為之作出充分準備，并很可能攜帶互毆所需兇器等。
而正當防衛(wèi)行為一般多具有突發(fā)性，侵害事件突然發(fā)生，行為人對該侵害事件發(fā)生的時間、地點以及相對人事先往往并不明知，為了保護自己的合法權益，被迫采取措施進行抵御或者反擊。從意志因素看，互毆行為具有主動性和不法侵害性，互毆行為人主觀上都有侵害對方的故意，在此侵害對方的故意意圖支配下，其行為往往表現出明顯的主動性，斗毆雙方一般會主動地采取促使其侵害意圖達成的多種措施以使對方遭受侵害，并積極追求或放任對方傷害結果的發(fā)生。正當防衛(wèi)行為則具有被動性和防衛(wèi)性。在突遭他人不法侵害的情況下，防衛(wèi)人往往沒有選擇的余地，只能被動地采取措施，加入到事件中。其可能被動地防御，也可能主動地反擊，但不管以何種方式，行為人的主觀目的在于制止不法侵害，保護合法權益，行為往往表現出防衛(wèi)性和一定的節(jié)制性。
（摘自：《刑事審判參考》（2007年第2集）（總第55集），最高人民法院刑事審判一至五庭主辦，法律出版社2007年出版，第13-20頁。）
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法信 · 法律依據
《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）
第二十條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。
正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。
第二百三十四條 故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
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