轉(zhuǎn)載自《刑事法判解》
互毆問題經(jīng)常引發(fā)熱點(diǎn)事件。通常認(rèn)為，“互毆”即相互斗毆，是指參與者在斗毆意圖、傷害故意的支配下積極實(shí)施的互相侵害的行為。由于互毆與防衛(wèi)行為具有外觀上的相似性，因而準(zhǔn)確區(qū)分兩者殊為不易。在刑法領(lǐng)域，“互毆泛化”問題存在良久，盡管理論與實(shí)務(wù)界作出了諸多改變的努力，將案件認(rèn)定為互毆而否定正當(dāng)防衛(wèi)仍是司法實(shí)踐的慣常做法。為此，今年3月，最高人民檢察院聯(lián)合公安部印發(fā)的《關(guān)于依法妥善辦理輕傷害案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《輕傷害指導(dǎo)意見》”）在《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，作出了進(jìn)一步規(guī)定。具體而言，《輕傷害指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)“準(zhǔn)確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與互毆型故意傷害”，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考察案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準(zhǔn)備使用兇器、是否采用明顯不想當(dāng)?shù)谋┝?、是否糾集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準(zhǔn)確判斷犯罪嫌疑人的主觀意圖和行為性質(zhì)?！遁p傷害指導(dǎo)意見》指出，“因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害，還擊一方造成對方傷害的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)”。同時規(guī)定，故意挑撥對方實(shí)施不法侵害，借機(jī)傷害對方的，一般不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。迄今為止，已有不少學(xué)者注意到了互毆與正當(dāng)防衛(wèi)的界限問題，并撰寫了相關(guān)文章加以討論。在此，“刑事法判解”公號摘錄了陳興良、鄒兵建、李勇、趙運(yùn)鋒、儲陳城等一些學(xué)者的不同見解進(jìn)行匯編，呈現(xiàn)各方立場的基本面貌及相互交鋒，供讀者參考。陳興良
在雙方互相的對打中，先動手的一方一般屬于侵害方，后動手的一方屬于防衛(wèi)方。但是，后動手的一方的反擊行為，在具有事先斗毆意圖的情況下可以否定其行為的防衛(wèi)性。
互毆與防衛(wèi)是對立的，兩者之間存在著互相排斥的關(guān)系，即一個案件只要存在互毆，則在一般情況下排斥正當(dāng)防衛(wèi)的成立。反之，一個案件如欲成立正當(dāng)防衛(wèi)，則必先排除互毆。從這個意義上說，某些情況下是否存在互毆直接關(guān)系到正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否。因此，互毆就成為正當(dāng)防衛(wèi)成立的消極條件。
1.基于斗毆意圖的反擊行為，不能認(rèn)定為防衛(wèi)
在刑法理論上，互毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實(shí)施的連續(xù)的互相侵害的行為。因此，對于互毆主要是從不具有防衛(wèi)意圖的角度排除其防衛(wèi)性。因?yàn)椋瑥目陀^上看，互毆的雙方都是對他方的毆打行為的反擊，容易與正當(dāng)防衛(wèi)混為一談。因此，只有主觀上的不法侵害故意，才能將互毆行為從正當(dāng)防衛(wèi)中予以排除。
“姜方平故意傷害案”的裁判理由：“理論上，根據(jù)行為人是否具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，一般都將防衛(wèi)挑撥、互相斗毆等情形排除在正當(dāng)防衛(wèi)行為之外。所謂互相斗毆，是指雙方都有非法侵害對方的意圖而發(fā)生的互相侵害行為。由于互相斗毆的雙方主觀上都有加害對方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者與防衛(wèi)者之分。同時，由于雙方都不具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因而無論誰先誰后動手，都不能認(rèn)定為防衛(wèi)行為?！?o:p>
審判思路：互毆的認(rèn)定并不是根據(jù)即時產(chǎn)生的主觀意圖，而是根據(jù)事先已經(jīng)具有的報復(fù)心理。只有事先產(chǎn)生斗毆意圖才能排除防衛(wèi)意圖。如果是在遭受他人不法侵害時即時產(chǎn)生了反擊意圖，就不能將之認(rèn)定為互毆的意圖，因此也就不能排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立。這一裁判要旨對于區(qū)分互毆與防衛(wèi)具有重要的參考意義。
2.對不法侵害即時進(jìn)行的反擊行為，不能認(rèn)定為互毆
在我國司法實(shí)踐中，互毆的認(rèn)定在很大程度上被擴(kuò)大化，因此限縮了正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒎秶?，這是有所不妥的。
“周巧瑜故意傷害案”的二審判決：“在案證據(jù)證明，雙方因交通問題發(fā)生糾紛，進(jìn)而發(fā)生互毆，各自的行為缺乏防衛(wèi)性質(zhì)。周巧瑜使用磚頭砸朱某頭部，導(dǎo)致對方死亡，其行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)?！?o:p>
如果按照本案的邏輯，那么只要對他人的侵害行為的反擊都會被認(rèn)定為互毆。互毆必須以雙方事先存在斗毆意圖為前提。如果雙方事先不存在這種斗毆意圖，則誰先動手誰后動手這個問題就是十分重要的，其重要性表現(xiàn)在：先動手的一方是不法侵害，后動手的一方具有防衛(wèi)性。因此，在“周巧瑜故意傷害案”中，雙方并沒有事先的斗毆意圖，是在死者方首先挑起事端對張某進(jìn)行毆打之后，周巧瑜為解救張某而對朱某實(shí)施了較為嚴(yán)重的還擊。對于本案，至少應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。
3.具有積極的加害意思的反擊行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為互毆
在司法實(shí)踐中，如果雙方事先具有斗毆意圖，則不僅誰先動手誰后動手不重要，而且打斗的場所也變得不重要。
“常熟市何強(qiáng)、曾勇等人聚眾斗毆案”的判決認(rèn)為：本案系賭債糾紛引發(fā)，為非法利益之爭，不受法律保護(hù)。雙方經(jīng)談判未果后發(fā)生言語沖突、互有挑釁，曾勇一方即糾集人員，攜帶刀具，上門斗毆，其行為構(gòu)成聚眾斗毆罪;何強(qiáng)糾集張勝等人，主觀上具有斗毆故意，客觀上糾集人員、準(zhǔn)備工具、實(shí)施了相互斗毆的行為，其行為亦構(gòu)成聚眾斗毆罪。
本案中，因?yàn)槭窃碌热说胶螐?qiáng)所在公司進(jìn)行斗毆，對此情況，何強(qiáng)等人早有預(yù)料并做了工具上的準(zhǔn)備。因此，首先涉及預(yù)期的侵害問題。事實(shí)上，何強(qiáng)等人并不是消極地在等待曾勇等人的上門斗毆，而是積極地準(zhǔn)備工具，這又涉及積極的加害意思。
預(yù)期的侵害也稱為預(yù)期的危險，是指預(yù)想到侵害的存在。這種預(yù)期又可以分為抽象的預(yù)期和現(xiàn)實(shí)的預(yù)期。抽象的預(yù)期是指對于將來可能發(fā)生但并不十分確定的侵害，采取了預(yù)先的防御措施?，F(xiàn)實(shí)的預(yù)期是指對于他人前來侵害已有預(yù)見，但并沒有回避，而是準(zhǔn)備了工具，在他人前來侵害的時候?qū)λ诉M(jìn)行了防衛(wèi)。在具有預(yù)期侵害的情況下，并不回避這種侵害，在受到不法侵害的情況下，采取防衛(wèi)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有防衛(wèi)的緊迫性，并不否定行為人的防衛(wèi)權(quán)。
日本已經(jīng)確立的判例理論認(rèn)為，具有“積極的加害意思”時，否定存在緊迫性，既不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不成立防衛(wèi)過當(dāng)。這里的“積極的加害意思”，我們也可以理解為就是雙方事先具有斗毆的意圖。這種事先的斗毆意圖既可以是互相明示，也可以是互相默示。
4. 預(yù)先準(zhǔn)備工具的反擊行為，不能否定行為的防衛(wèi)性
現(xiàn)實(shí)生活中，事先得知他人將對自己實(shí)行侵害，為了防御而準(zhǔn)備工具的行為，能否由此推定為具有斗毆意圖而否定此后反擊行為的防衛(wèi)性，這是一個關(guān)涉防衛(wèi)與互毆區(qū)分的重要問題。
在“胡詠平故意傷害案”的抗訴意見中，可以列舉出對正當(dāng)防衛(wèi)的錯誤觀念：（1）事先準(zhǔn)備工具就推定為具有斗毆故意。（2）正當(dāng)防衛(wèi)須出于迫不得已。（3）防衛(wèi)工具只能是就地取材或者是奪取對方的工具。
（1）是否屬于互毆，要根據(jù)事先是否具有互毆的約定進(jìn)行判斷。不能簡單地把面對不法侵害的防衛(wèi)意圖錯誤地推定為斗毆的故意。“行為人在人身受到威脅后但尚未受到危害前便準(zhǔn)備工具的行為本身并不能說明是為了防衛(wèi)還是斗毆，其目的只能根據(jù)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)來確定，而不能恣意推測?！?/span>
（2）要求被告人只有在無法逃跑的情況下，才能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，這明顯違反刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。
（3）沒有任何一個法律或者司法解釋規(guī)定，防衛(wèi)工具只能是就地取材或者是奪取對方工具。只要是具備防衛(wèi)條件，無論是事先準(zhǔn)備的工具還是就地取材的工具，抑或是奪取對方的工具，都可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
（摘自陳興良：《互毆與防衛(wèi)的界限》，載《法學(xué)》2015年第6期）
李 勇
應(yīng)當(dāng)從正當(dāng)防衛(wèi)的優(yōu)越利益原理出發(fā)，將互毆分為真正的互毆與不真正的互毆。真正的互毆應(yīng)限定為雙方事先約定相互攻擊行為，只有這種意義上的互毆與防衛(wèi)才是互斥關(guān)系。不真正互毆并非一概排斥正當(dāng)防衛(wèi)。
1.互毆中正當(dāng)防衛(wèi)司法亂象的梳理
對裁判文書網(wǎng)上2016年1月1日至2019年1月1日涉及互毆的故意傷害案一審刑事判決書進(jìn)行統(tǒng)計分析，此類案件共計14640件，其中裁判理由涉及正當(dāng)防衛(wèi)的僅930件，占案件總數(shù)的6.3%。在這930件涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，涉及無罪判決的共計8件，其中以正當(dāng)防衛(wèi)為由判處無罪的僅1件；因證據(jù)不足全案判無罪的2件；因情節(jié)顯著輕微判處無罪的1件；其余4件均為共同犯罪中其中一名被告人因證據(jù)不足而判無罪。案件一旦涉及互毆，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的概率不到萬分之一。實(shí)踐中，以互毆為由否定正當(dāng)防衛(wèi)的情形主要可以概括為以下類型：（1）打架就是互毆；（2）還手就是互毆；（3）有傷害故意、報復(fù)等動機(jī)就是互毆；（4）事先有糾紛、事先準(zhǔn)備工具就是互毆；（5）先動手就不能防衛(wèi)；（6）防衛(wèi)前要先躲避。互毆的泛化與“唯結(jié)果論”相互交織，一旦一方出現(xiàn)傷亡后果，就傾向于否定另一方的正當(dāng)防衛(wèi)，而否定正當(dāng)防衛(wèi)的最佳“理由”就是互毆，從而加劇了互毆與防衛(wèi)關(guān)系的混亂。2.互毆的內(nèi)涵及其與防衛(wèi)關(guān)系之檢討試圖從斗毆意圖這一主觀要素來界定互毆，這種“意圖中心論”的立場是互毆泛化的重要原因，值得反思。首先，正當(dāng)防衛(wèi)中原本就存在侵害或傷害對方的故意，從侵害、傷害故意的角度根本無法區(qū)分互毆與防衛(wèi)，反而會導(dǎo)致“只要有傷害故意就是互毆”的現(xiàn)象。即沒有任何傷害故意的正當(dāng)防衛(wèi)在實(shí)踐中幾乎是不存在的。防衛(wèi)意圖與傷害故意并存是常態(tài)。其次，將互毆限定為“事先產(chǎn)生斗毆意圖”不具有可操作性。因?yàn)閷?shí)踐中會將準(zhǔn)備工具、報復(fù)動機(jī)等解釋為事先就有斗毆意圖。最后，從“傷害故意+斗毆意圖”的角度重構(gòu)互毆概念的觀點(diǎn)基本上停留于文字游戲?qū)用?。該觀點(diǎn)不僅沒有跳出 “意圖中心論”的窠臼，反而又加上欺凌、報復(fù)、逞強(qiáng)斗狠、尋求刺激等動機(jī)，這種隨意添加主觀超過要素做法，將正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)一步“道德潔癖化”。互毆與其他不符合正當(dāng)防衛(wèi)的情形一樣，其不成立正當(dāng)防衛(wèi)的根本依據(jù)是不存在需要保護(hù)的優(yōu)越利益。只有在雙方事先約定相互攻擊的場合（簡稱約架），才導(dǎo)致不存在需要保護(hù)的優(yōu)越利益，從而排斥防衛(wèi)的成立，這是真正的互毆。首先，雙方事先約定相互攻擊，即約架，就表明各自承諾對方毆打己方，這類似于被害人承諾，不存在需要保護(hù)的優(yōu)越利益，屬于雙方自我答責(zé)。其次，既然是約架，雙方都是不法侵害，雙方都知道將進(jìn)行相互攻擊，缺乏緊迫性（正在進(jìn)行不法侵害），并不存在國家來不及救濟(jì)的緊急情況；也缺乏“正對不正”的前提，是典型的“不正對不正”。再次，將互毆行為性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵時點(diǎn)前置到相互攻擊行為之前的約定行為。這樣的約定行為具有實(shí)體的內(nèi)容，即雙方通過當(dāng)面對話、電話、互聯(lián)網(wǎng)、書信、捎話等方式約定在某個時間、地點(diǎn)進(jìn)行相互攻擊，具有客觀性。最后，如果約架的一方停止侵害（逃跑、求饒等）而另一方繼續(xù)侵害。停止侵害的一方實(shí)際上已經(jīng)放棄了約架和斗毆的行為，作為雙向行為的互毆，此時已經(jīng)結(jié)束。對方繼續(xù)侵害、追打，屬于新的不法侵害，這時停止侵害的一方具有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。在真正的互毆中，雙方都能預(yù)見到對方可能使用兇器，即使輕微互毆中一方突然使用殺傷力很強(qiáng)工作，也在其概括預(yù)見的范圍之內(nèi)。3.互毆的內(nèi)涵及其與防衛(wèi)關(guān)系之檢討真正的互毆沒有正當(dāng)防衛(wèi)的余地，主要包括以下類型：（1）單挑型約架與群毆型約架；（2）復(fù)仇型約架與偶發(fā)矛盾型約架；（3）二次斗毆型約架；（4）爭奪勢力范圍型約架。單方約架不屬于真正的互毆，單方約架的一方原則上沒有防衛(wèi)權(quán)，沒有約架一方的利益處于優(yōu)越地位，因此可以正當(dāng)防衛(wèi)。（1）一般故意傷害案中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定規(guī)則：只要沒有約架，就屬于一般的故意傷害案件，應(yīng)當(dāng)注意查明是非對錯和誰先動手，在雙方力量沒有較大懸殊，“武器對等”的情況下，原則上后動手一方可以進(jìn)行防衛(wèi)，先動手一方不能主張防衛(wèi)；特定情況下，如先動手一方只是輕微毆打，后動手一方使用致命性暴力襲擊；或者是后動手一方突然使用殺傷力很強(qiáng)的武器；或者先動手一方已經(jīng)逃跑、求饒，此時先動手一方存在防衛(wèi)的余地。（2）防衛(wèi)意思與報復(fù)等動機(jī)并存案件中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定規(guī)則：原則上不需要考慮防衛(wèi)意思，即使要考慮，行為人至多只需要認(rèn)識到不法侵害的事實(shí)。只要客觀上符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，即使是出于憤怒、報復(fù)等動機(jī)，也是可以被正當(dāng)化的。防衛(wèi)人主觀具有傷害意圖、積極加害意思，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。（3）預(yù)期侵害中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定規(guī)則：當(dāng)行為人預(yù)期到侵害時，沒有合理的理由而徑直前往進(jìn)行毆打，那就意味著行為人承諾放棄法律對自身利益的保護(hù)，就沒有需要保護(hù)的優(yōu)越利益，類似于單方約架。當(dāng)行為人具有合理的理由而前往，如果遭遇對方的不法攻擊，行為人的法益處于優(yōu)越地位，可以防衛(wèi)，沒有退避義務(wù)。行為人沒有合理理由在特定地點(diǎn)“守株待兔”，與對方較量，也沒有需要保護(hù)的優(yōu)越利益，類似于單方約架。行為人具有合理的理由而滯留一定場所，或者是前往某處的必經(jīng)之地，遭遇對方的不法侵害，可以進(jìn)行防衛(wèi)。預(yù)期到侵害時，為消極防御而準(zhǔn)備工具，不影響正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。（4）自招侵害（挑撥防衛(wèi)）中的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定規(guī)則：基于風(fēng)險分配的需要，由挑撥人對自己先行制造的風(fēng)險自我容忍、自我答責(zé)，通過退避來回贖、抵消先前制造的風(fēng)險，直到其利益重新恢復(fù)到優(yōu)越地位之后，才能正當(dāng)防衛(wèi)。①蓄意型挑撥：挑釁人法益受保護(hù)的優(yōu)越性明顯降低，不得借機(jī)防衛(wèi)，具有退避義務(wù)。在特定條件下，也不能排除防衛(wèi)的可能性。②非蓄意型挑撥：實(shí)施過失的非蓄意型挑撥的人具有完整的防衛(wèi)權(quán)，至多“成立防衛(wèi)過當(dāng)”，實(shí)施故意違法行為的人的防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)按照“躲避——防御防衛(wèi)——攻擊防衛(wèi)”三階段進(jìn)行限制，實(shí)施僅違反倫理行為或合倫理行為的人原則上具有完整的防衛(wèi)權(quán)，不具有退避義務(wù)。（摘自李勇：《互毆與防衛(wèi)關(guān)系之檢討——以類型化的實(shí)體與程序規(guī)則構(gòu)建為中心》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期）
鄒兵建
互毆是參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實(shí)施的互相傷害的行為。斗毆意圖指基于欺凌、報復(fù)、逞強(qiáng)斗狠、尋求刺激等動機(jī)而去主動挑起或積極參與斗毆的主觀心理態(tài)度。
1.傳統(tǒng)互毆概念的反思
傳統(tǒng)的互毆概念認(rèn)為，互毆就是客觀上的互相傷害行為加主觀上的傷害故意。顯然，正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上也屬于傷害行為。也就是說，互毆和正當(dāng)防衛(wèi)在客觀方面沒有實(shí)質(zhì)性的差異。因此，防衛(wèi)意圖否定說的理論支撐點(diǎn)只能是,傷害故意和防衛(wèi)意圖構(gòu)成互斥關(guān)系。學(xué)者們之所以得出這個結(jié)論，很可能是因?yàn)椋谒麄兛磥?，互毆中的雙方都有傷害對方的故意，因而雙方構(gòu)成不正對不正的關(guān)系，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的正對不正的要求，因而也就沒有防衛(wèi)意圖。但是，在故意傷害罪的語境中，行為人具有傷害故意是行為人的行為屬于不法行為的必要條件而非充分條件。由行為人具有傷害故意這一點(diǎn)，并不能當(dāng)然地推導(dǎo)出行為人的行為屬于不法行為。故意的認(rèn)識因素就是指對構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識。傷害故意的內(nèi)容就是明知自己的行為會導(dǎo)致對方身體受傷的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。而防衛(wèi)意圖是行為人在認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的通過實(shí)施防衛(wèi)行為來制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的主觀目的。傷害故意與防衛(wèi)認(rèn)識的認(rèn)識對象不同，認(rèn)識內(nèi)容也不同。在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，不法侵害人正在實(shí)施不法侵害，而防衛(wèi)人實(shí)施的防衛(wèi)行為則很可能會造成不法侵害人身體受傷，兩個事實(shí)同時發(fā)生。因此，在認(rèn)識因素層面,傷害故意和防衛(wèi)意圖可以兼容共存。在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，在防衛(wèi)人的行為和目的之間，存在如下一條邏輯鏈條：“防衛(wèi)行為→不法侵害人受傷→制止不法侵害→保護(hù)合法權(quán)益”。傷害故意的目的和防衛(wèi)目的都處于上述邏輯鏈條之中，后者建立在前者的基礎(chǔ)之上，二者之間存在目的和手段的關(guān)系。由此可見，在意愿因素層面,傷害故意和防衛(wèi)意圖同樣可以兼容共存。傷害故意和防衛(wèi)意圖實(shí)現(xiàn)兼容共存的場合，恰恰就是正當(dāng)防衛(wèi)成立的場合。行為人若有傷害故意則未必有防衛(wèi)意圖，但是若有防衛(wèi)意圖則必有傷害故意。換言之，在外延關(guān)系上，傷害故意和防衛(wèi)意圖是包含和被包含的關(guān)系。這就說明，在傳統(tǒng)互毆概念的語境下，防衛(wèi)意圖否定說不能成立。傳統(tǒng)的互毆概念不能實(shí)現(xiàn)其被預(yù)設(shè)的功能,在理論上存在難以克服的障礙。傳統(tǒng)互毆概念對司法實(shí)務(wù)的負(fù)面影響：在法律適用方面，大量的原本應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的案件被法院錯誤地認(rèn)定為互毆，導(dǎo)致互毆在司法實(shí)踐中被濫用。在事實(shí)認(rèn)定方面，互毆由一個評價性概念轉(zhuǎn)化成為一個描述性概念，成為法院在認(rèn)定案件事實(shí)時經(jīng)常使用的高頻關(guān)鍵詞，從而導(dǎo)致很多案件的關(guān)鍵事實(shí)不夠清楚。需要在傳統(tǒng)的互毆概念的基礎(chǔ)上加上一個新的要素，藉此將互毆和正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)分開來。這個新的要素就是斗毆意圖?；褪侵?/span>參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實(shí)施的互相傷害的行為。簡言之，互毆就是客觀上的互相傷害行為加主觀上的傷害故意和斗毆意圖。斗毆意圖是指基于欺凌、報復(fù)、逞強(qiáng)斗狠、尋求刺激等動機(jī)而去主動挑起斗毆或積極參與斗毆的主觀心理態(tài)度。斗毆意圖和傷害故意是兩種不同的主觀心理態(tài)度。從具體內(nèi)容的角度看，斗毆意圖是對斗毆的任何和意欲，而傷害故意是對自己的行為及其結(jié)果的認(rèn)識和意欲。從成立時間的角度看，斗毆意圖產(chǎn)生于斗毆開始之前并且伴隨著整個斗毆的過程，而根據(jù)意行同在原則，傷害故意與客觀上的傷害行為同時開始并同時結(jié)束；從與客觀行為的對應(yīng)關(guān)系角度看，斗毆意圖的外化主要體現(xiàn)在斗毆發(fā)生之前行為人為了促使斗毆的發(fā)生而實(shí)施的各種誘發(fā)行為上，而傷害故意的外化就是傷害行為本身。另一方面，斗毆意圖和傷害故意可以兼容共存。在斗毆意圖的支配下,行為人既有傷害故意的認(rèn)識因素，又有傷害故意的意志因素,因而具有傷害故意。在且僅在互毆的場合，雙方參與者同時具有傷害故意和斗毆意圖。在意圖的產(chǎn)生上，斗毆意圖的產(chǎn)生具有主動性，與其他人的行為或意圖無必然關(guān)聯(lián)；而防衛(wèi)意圖的產(chǎn)生具有一定的被動性，只有在面臨不法侵害的情況下，才能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖。在與不法侵害的關(guān)系問題上,斗毆意圖對不法侵害起到推動、促進(jìn)的作用；而防衛(wèi)意圖對不法侵害起到抑制、消解的作用。在同種意圖能否共存的問題上，理論上普遍認(rèn)為，對于不法侵害者可以實(shí)施不法侵害，但是對于正當(dāng)防衛(wèi)者不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，因此，打斗的雙方可以同時具有斗毆意圖，但是不可能同時具有防衛(wèi)意圖。在法律性質(zhì)上，斗毆意圖是非法意圖，而防衛(wèi)意圖是合法意圖。斗毆意圖與防衛(wèi)意圖在體系位置上基本一致，但是在具體內(nèi)容上截然相反。斗毆意圖和防衛(wèi)意圖構(gòu)成互斥的關(guān)系。互毆之所以不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不是因?yàn)榛膮⑴c者有傷害故意,而是因?yàn)榛膮⑴c者有斗毆意圖。行為人在打斗發(fā)生之前的言行舉止是判斷其有無斗毆意圖的素材和依據(jù)。另外，根據(jù)斗毆意圖產(chǎn)生方式的不同，可以將互毆分為有事先約定的互毆和無事先約定的互毆。有事先約定的互毆是指這樣一類互毆：在打斗發(fā)生之前，雙方就打斗的發(fā)生進(jìn)行了約定。這種斗毆約定就是雙方的斗毆意圖的直接體現(xiàn)。就約定的內(nèi)容而言，斗毆約定一般不會出現(xiàn)“打斗”、“斗毆”等字眼，而是使用一些生活化的語言。就出現(xiàn)的場合而言，斗毆約定一般出現(xiàn)在雙方已發(fā)生了口角、爭執(zhí)的場合。表面上以實(shí)際行動表明其接受斗毆約定的一方是否真的有斗毆意圖，要看行為人如果做出相反的行為，是否會給其正常的生活或工作帶來不便。如果不會帶來任何不便，那么行為人的行為就足以表明其接受了斗毆約定，具有斗毆意圖。反之，如果行為人做出相反的行為會給其正常的生活或工作帶來一定的干擾，那么，即使行為人實(shí)施了符合約定內(nèi)容的行為，也不能當(dāng)然地認(rèn)為其有斗毆意圖。無事先約定的斗毆是指這樣一類互毆：在打斗發(fā)生之前，雙方?jīng)]有對打斗進(jìn)行約定。如果說在有事先約定的互毆中，打斗是雙方自覺的行為；那么，在無事先約定的互毆中，打斗就是雙方自發(fā)的行為。需要分別考察打斗的雙方參與者是否有斗毆意圖。一般而言,先動手的一方明知自己的行為會引起對方的反擊而仍然率先動手，說明其對雙方打斗的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度，據(jù)此可以推定先動手的一方具有斗毆意圖。不過，存在兩種重要的例外情形：（1）雙方力量對比懸殊，對方的人數(shù)或武器占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，并且，對方雖然尚未動手，但是對方的言行舉止使人相信其一定會動手。（2）對方已經(jīng)開始實(shí)施不法侵害，只不過其不法侵害不是以故意傷害的形式呈現(xiàn)出來，因而不能認(rèn)為對方已經(jīng)動手。對于后動手的一方，原則上應(yīng)當(dāng)推定其沒有斗毆意圖。一方面，后動手的一方在在打斗上具有被動性，其打斗主要是一種出于本能的反應(yīng)，很難說其具有積極參與斗毆的主觀心態(tài)；另一方面，從刑事政策的角度考慮，推定后動手的一方?jīng)]有斗毆意圖，能夠反過來增加先動手一方的違法成本，從而達(dá)到抑制斗毆的政策效果。但是,如果后動手的一方在動手之前的言行舉止充分表明，其對于雙方打斗的發(fā)生持積極追求的主觀心態(tài)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有斗毆意圖。這種場合包括但不限于防衛(wèi)挑撥。行為人的斗毆意圖產(chǎn)生后，可能會因時間的流逝、情勢的變化而終止。因此，在肯定了行為人在打斗前產(chǎn)生了斗毆意圖之后，還需要看該斗毆意圖是否貫穿了整個打斗的過程。（摘自鄒兵建：《互毆概念的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)評論》2018年第3期）
趙運(yùn)鋒、呂科言
互毆認(rèn)定應(yīng)處在一種動態(tài)視野之下，以防衛(wèi)意圖的缺失為其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)所在，以預(yù)謀的、積極的傷害故意為主要認(rèn)定依據(jù)，并容許報復(fù)、逞強(qiáng)等附隨動機(jī)存在，構(gòu)建精細(xì)化、層次化的互毆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
無論是在理論界還是實(shí)務(wù)界中，互毆認(rèn)定往往呈現(xiàn)出一種模糊化、抽象化的趨勢。司法實(shí)踐中所存在的問題，往往根植于理論上對于互毆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。互毆的抽象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為四種類型：“侵害故意+侵害行為”標(biāo)準(zhǔn)、“不法侵害故意+侵害行為”標(biāo)準(zhǔn)、“不法侵害故意+連續(xù)侵害行為”標(biāo)準(zhǔn)以及“傷害故意+斗毆+傷害行為”標(biāo)準(zhǔn)。互毆的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：1. 打架即互毆；2. 還手即互毆；3. 事先有糾紛即互毆；4. 事先準(zhǔn)備傷害性工具即互毆；5. 先動手即互毆；6. 防衛(wèi)前未躲避即互毆；7. 防衛(wèi)手段優(yōu)越即互毆。互毆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)狀所存問題傷害故意與防衛(wèi)意圖在主觀上并不互斥，而可共存。如若以單純的傷害故意作為互毆認(rèn)定的主觀標(biāo)準(zhǔn)，那即是將傷害故意擺在了防衛(wèi)意圖的對立面，并無實(shí)質(zhì)依據(jù)。而如若以傷害故意的理念貫徹在互毆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，在“侵害故意+侵害行為”抽象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的指引下，以“打架即互毆”、“還手即互毆”具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為操作手段，會給防衛(wèi)者無故追加義務(wù)，導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)的虛置，造成犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)大，其認(rèn)定結(jié)果往往會有失公允，與正當(dāng)防衛(wèi)的設(shè)立初衷相悖，也與刑法的保護(hù)機(jī)能不合。2.防衛(wèi)意圖的否定依據(jù)缺乏合理性“不法侵害故意”與“侵害故意”的不同之處在于其針對防衛(wèi)人之防衛(wèi)意圖的判斷，“侵害故意”的存在并不否認(rèn)防衛(wèi)意圖的存在，而“不法侵害故意”中的不法，當(dāng)屬事后評價，而對于事中的主觀認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)著眼于防衛(wèi)意圖的缺失。斗毆意圖本是作為斗毆（互毆）認(rèn)定所需要的參照根據(jù)而存在，但卻要求以行為人“主動挑起斗毆”、“積極參與斗毆”作為斗毆意圖的認(rèn)定因素，如若嚴(yán)格參照文義，難免有循環(huán)論證之嫌；如若將“斗毆”理解為“傷害行為”，據(jù)此，行為人以欺凌、報復(fù)等動機(jī)而率先實(shí)施的傷害行為以及對于對方率先實(shí)施傷害行為加以積極回應(yīng)的行為，均會被認(rèn)定為存在斗毆意圖，從而認(rèn)定與其持互斥關(guān)系的防衛(wèi)意圖不存在，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。斗毆意圖相對于傷害故意而言，其主觀內(nèi)容更為具體，明確將“欺凌”、“報復(fù)”等動機(jī)列于其中。然而，只要防衛(wèi)者認(rèn)識到對方的不法侵害正在進(jìn)行，并致力于防止不法侵害行為的繼續(xù)進(jìn)行以保護(hù)自身法益，其主觀心理態(tài)度便可歸結(jié)于防衛(wèi)意圖。在司法實(shí)踐中，斗毆意圖缺乏可操作性。在正當(dāng)防衛(wèi)的語境下，斗毆、互毆與正當(dāng)防衛(wèi)之間在實(shí)行行為的外觀上難以區(qū)分，如若僅按照行為人的傷害行為、傷害結(jié)果來推定其斗毆意圖，正當(dāng)防衛(wèi)的存在空間將會被接近無限地縮小；如若以行為人的先行為作為參照，又可能導(dǎo)致“事先有糾紛即互毆”、“事先準(zhǔn)備傷害性工具即互毆”等標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，使犯罪圈不合理地擴(kuò)張。互毆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善1.正當(dāng)防衛(wèi)語境下互毆的法理意義防衛(wèi)意圖的缺失：防衛(wèi)者的主觀內(nèi)容，也就是防衛(wèi)意圖，成為了防衛(wèi)行為區(qū)別于一般傷害行為的實(shí)質(zhì)所在。因此，以一般傷害行為作為其載體的互毆情形，其有別于的正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵亦在于防衛(wèi)意圖的缺失。被害人自我答責(zé)的體現(xiàn)：在互毆當(dāng)中，尤其是當(dāng)行為人先行遭受他人傷害的情形下，行為人處于受害人地位，其在實(shí)施“防衛(wèi)”行為時，主觀上未將自己的行為目的及實(shí)際實(shí)施的傷害行為控制在“制止不法侵害的繼續(xù)進(jìn)行”的邊界之內(nèi)，而是旨在造成不法侵害行為的蔓延，導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的擴(kuò)大，其主動將行為超限于正當(dāng)防衛(wèi)之外，將自己置身于易使身體法益受到侵犯的危險情境之中，放棄了自身私力救濟(jì)的權(quán)利，故應(yīng)承擔(dān)私力救濟(jì)制度保護(hù)之外的法律后果，也即，行為人所承受的源自于對方的傷害行為不會促成其“防衛(wèi)”行為的合法性，其所謂的“防衛(wèi)”行為不再置于正當(dāng)防衛(wèi)制度的保護(hù)之下。優(yōu)越利益的缺位：互毆與其他不符合正當(dāng)防衛(wèi)的情形一樣，其不存在需要保護(hù)的優(yōu)越利益?；p方是“不正對不正”，并不存在需要保護(hù)的優(yōu)越利益，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)在要求。以防衛(wèi)意圖的缺失為其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)所在：其余的互毆認(rèn)定原則及具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)圍繞防衛(wèi)意圖的缺失展開。以預(yù)謀的、積極的傷害故意為主要認(rèn)定依據(jù)：互毆中的行為人，特別是處于還擊方的行為人，他們之所以不能依據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)而得以出罪，是因?yàn)槠浯嬖谥鲃臃艞壸陨硭搅葷?jì)權(quán)利的主觀內(nèi)容、客觀行為。此處的主觀內(nèi)容，即是行為人針對對方的預(yù)謀的、積極的傷害故意。所謂預(yù)謀的傷害故意，是指行為人對于其針對對方的傷害行為早有謀劃，其客觀行為大致表現(xiàn)為與對方達(dá)成合意的約架、對方不知情的挑釁惹起行為等；所謂積極的傷害故意，是相對于消極的傷害故意而言的，以充分對對方造成人身法益的損害結(jié)果為其根本目的，而積極的傷害故意往往需要結(jié)合行為人所處的實(shí)際情況、傷害手段、損害結(jié)果等方面因素綜合判定。容許報復(fù)、逞強(qiáng)等附隨動機(jī)存在：只要防衛(wèi)者認(rèn)識到對方的不法侵害正在進(jìn)行，并致力于防止不法侵害行為的繼續(xù)進(jìn)行以保護(hù)自身法益，其主觀心理態(tài)度便可歸結(jié)于防衛(wèi)意圖，無需以禁止“報復(fù)”、“爭強(qiáng)好勝”等附加動機(jī)的存在作為防衛(wèi)意圖的限制，而倡導(dǎo)防衛(wèi)意圖的神圣化。在動態(tài)視野下界分互毆與正當(dāng)防衛(wèi)：互毆與正當(dāng)防衛(wèi)之間的界分不應(yīng)是一種全有或全無的判斷，而是一種基于動態(tài)視野的判斷。無論是行為人先動手還是事先與對方約架，互毆的成立并不必然導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)再無成立可能，不能僅以雙方的初始行為與最終損害結(jié)果作為單一的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的參考標(biāo)準(zhǔn)，而是要結(jié)合雙方行為的即時表現(xiàn)，針對雙方行為的預(yù)期符合程度、中斷效果程度等作出合理判斷，并綜合考慮其正當(dāng)防衛(wèi)成立之可能。3.互毆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（1）有預(yù)謀的互毆：互毆的抽象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)歸納為“預(yù)謀傷害故意+積極傷害故意+傷害行為”，即行為人對于對方的傷害行為早有謀劃，以充分對對方造成人身法益的損害結(jié)果為根本目的，而實(shí)施傷害行為的。雙方達(dá)成合意的互毆：此種情形下，行為人無論是先動手的一方還是還手的一方，其行為均應(yīng)先行認(rèn)定為互毆，但是，互毆并不是對于其行為全過程的概然性評價，而是可以根據(jù)具體情形隨即轉(zhuǎn)化的。雙方在事先達(dá)成合意時，對互毆的手段、強(qiáng)度等有所約定的，如若一方所實(shí)際采用的手段、強(qiáng)度與約定明顯不符時，另一方仍應(yīng)存在成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能。在互毆過程中，若一方主動以認(rèn)輸、逃竄等方式向?qū)Ψ矫魇酒渫顺龌?，可在之后?gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。雙方未達(dá)成合意的互毆：如若行為人屬于先動手的一方，一般認(rèn)定為互毆，但其主動以認(rèn)輸、逃竄等方式向?qū)Ψ矫魇酒渫顺龌?，可在之后?gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。如若行為人屬于還擊的一方，則應(yīng)當(dāng)將互毆的認(rèn)定限制在防衛(wèi)挑撥層面，行為人出于借助“防衛(wèi)”的形式針對對方實(shí)施傷害行為的目的，而刻意以過限的惹起手段引導(dǎo)對方傷害自己的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為互毆，不可作為正當(dāng)防衛(wèi)予以出罪。（2）無預(yù)謀的互毆：處于還手方的行為人，只需其客觀上滿足正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，即可默認(rèn)其具有防衛(wèi)意圖，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為互毆。在無預(yù)謀的情形下，先動手的一方，一般構(gòu)成互毆，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)而得以出罪。應(yīng)當(dāng)采取排除法，將個別的例外、特殊情形排除在互毆的認(rèn)定范圍之外：為擺脫困境而先行采用一般性肢體沖突手段的；人身安全受明顯威脅的；停止不法侵害后仍遭對方傷害的。（摘自趙運(yùn)鋒、呂科言：《論正當(dāng)防衛(wèi)語境下的互毆認(rèn)定》，載《政法學(xué)刊》2022年第1期）
儲陳城
互毆行為的行為人對侵害人權(quán)益的傷害意思占主導(dǎo)地位，其對于自己法益的保護(hù)持放任的態(tài)度。
防衛(wèi)意思是判斷防衛(wèi)人主觀意思是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的核心，通說認(rèn)為諸如相互斗毆以及偶然防衛(wèi)都不僅缺乏防衛(wèi)意志，還具有故意侵害他人權(quán)利的意思，所以不成立正當(dāng)防衛(wèi)，甚至可能構(gòu)成犯罪。相互斗毆的行為人在主觀意志上是復(fù)雜的，他們既有侵害對方的意思，也有保護(hù)自己的權(quán)利免受侵害的意志?；诶硇匀说幕舅季S，絕大多數(shù)理性人都不可能在不保護(hù)自身安全的前提下去侵害他人的權(quán)利。在斗毆的情況下，任何一方的斗毆行為都可以分解為侵害對方的攻擊和保護(hù)自己的防御兩種行為。來自于對方的侵害性攻擊就是“正在進(jìn)行的不法侵害”，而己方的保護(hù)性防御也正是為了使自己的人身免受對方的侵害性攻擊。總而言之，互毆行為在主觀上是含有防衛(wèi)意思的，在客觀上也符合正當(dāng)防衛(wèi)的其他要件。正當(dāng)防衛(wèi)與否在主觀上的關(guān)鍵性區(qū)別不應(yīng)是防衛(wèi)人是否除了防衛(wèi)意思外還有故意傷害的意思（即防衛(wèi)人主觀上是否“唯一”），而應(yīng)是防衛(wèi)意思和傷害意思在行為人主觀上所占據(jù)的地位如何。防衛(wèi)人混合的主觀意思主要有三種類型：（1）一般型：要求對法益的保護(hù)是積極追求和對侵害人身體等權(quán)益的傷害持放任態(tài)度，但不積極追求，是間接故意的兩個條件。（2）憤恨型：要求對法益的保護(hù)是積極追求和對侵害人身體等權(quán)益的傷害由于憤恨等情緒也是積極追求，是直接故意的兩個條件。（3）放任型：要求對法益的保護(hù)是持放任態(tài)度和對侵害人身體等權(quán)益的傷害積極追求，是直接故意的兩個條件。一般來說，如果防衛(wèi)人對于侵害人權(quán)益的傷害意思占主導(dǎo)地位的時候，其對于法益保護(hù)的意思也就不再是積極追求，而只可能是放任態(tài)度。這就是“放任型”主觀混合意思形態(tài)。相互斗毆的行為人主觀上即屬此種樣態(tài)。互毆行為的行為人也有保護(hù)自己法益免受侵害的防衛(wèi)意思，但是由于行為人選擇參與互毆，則對于自己法益的保護(hù)不再是積極追求的態(tài)度。顯然互毆行為是不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的。（摘自儲陳城：《正當(dāng)防衛(wèi)回歸公眾認(rèn)同的路徑——“混合主觀”的肯認(rèn)和“獨(dú)立雙重過當(dāng)”的提倡》，載《政治與法律》2015年第9期）
刑事法理論與實(shí)踐相結(jié)合的第三條道路一個有品位有格調(diào)的專業(yè)刑事法公號
