近年來，隨著經(jīng)濟形勢下行壓力加大，以及公司、企業(yè)監(jiān)察、反舞弊力度的不斷增強，職務(wù)侵占罪成為了公司、企業(yè)人員最容易觸犯的罪名之一。但在實務(wù)中，有人會疑惑看上去相類似的案情，為何有的定了職務(wù)侵占罪，有的卻定了其他罪名，例如挪用資金罪、盜竊罪、詐騙罪等，結(jié)合筆者已辦理完結(jié)的幾起職務(wù)侵占罪案件，從犯罪構(gòu)成角度與讀者們一起探討職務(wù)侵占罪的認定。
一
犯罪主體認定的關(guān)鍵：事實上是否存在勞動雇傭關(guān)系
根據(jù)《刑法修正案（十一）》相關(guān)規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
由此看出，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。對于本罪主體的認定，必須采用實質(zhì)認定法，即：事實上是否存在勞動雇傭關(guān)系。因此，其主體不限于單位的正式員工，比如應(yīng)當與單位簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的勞動者，終止、解除勞動合同后仍提供勞動的勞動者，勞務(wù)派遣人員，臨時工，與母公司簽訂勞動合同后受母公司的委派到子公司工作的人員，長時期在單位工作并取得勞動報酬的帶薪實習(xí)生等，若利用職務(wù)便利侵占本單位財物的行為同樣可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同時，非本單位的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，亦可以職務(wù)侵占罪共犯論處。刑法意義上的職務(wù)侵占罪主體與勞動合同法上的勞動關(guān)系主體不同，只要其在單位享有主管、保管或者經(jīng)手管理單位財物職權(quán)的且利用職務(wù)便利侵占單位財物的，就可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。
二
一人有限公司的股東能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪
（一）當股東兼任公司職務(wù)并利用其便利將公司財產(chǎn)非法據(jù)為己有時，其行為具有違法性
職務(wù)侵占罪的立法目的是基于保護單位財產(chǎn)，從而保護公司利益、債權(quán)人利益以及股東利益，三者利益緊密相連。即便在一人公司中只有一個股東，但是公司一經(jīng)成立便確立公司獨立的法人主體資格，公司的財產(chǎn)獨立于股東的財產(chǎn)并由公司自己獨立支配，公司的一切財產(chǎn)屬于公司本身而不屬于股東個人，一人公司亦不例外。當公司財產(chǎn)被非法侵占后，因公司財產(chǎn)減少，一是公司能夠用于生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)條件降低，公司的盈利能力也會同時減弱，致使股東無法行使盈余分配請求權(quán)或者股東能夠取得的分紅減少；二是直接減弱了公司的償債能力，從而致使公司債權(quán)人利益受損。此外，根據(jù)《公司法》第一百八十六條的規(guī)定，當公司清算完畢后，扣除了清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金、所欠的稅款，并清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)才能按比例分配給股東，成為股東的個人財產(chǎn)，公司財產(chǎn)若被非法侵占，公司職工的勞動者權(quán)益和國家的稅費也會被侵害，社會公共利益受損。因此，當一人公司股東兼任公司職務(wù)時，利用其主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公司財物的便利條件，將公司財物非法占為己有，因公司的財產(chǎn)利益、債權(quán)人的利益及社會公共利益已被直接破壞，該行為當然具有違法性。
（二）公司人格否認制度不能阻卻一人公司股東職務(wù)侵占行為的違法性
有觀點認為，由于存在公司人格否認制度，即公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)發(fā)生混同或者股東為逃避債務(wù)實施侵害公司債權(quán)人利益的情況下，股東即喪失只以其對公司出資承擔有限責任的權(quán)利，而必須對公司的債務(wù)承擔無限連帶清償責任，如此一來，由于債權(quán)人的利益可通過民事途徑救濟，又不存在其他股東的權(quán)利被侵害，由此可以排除一人公司股東職務(wù)侵占行為的違法性。然而，即便是一人公司，單說其受益人僅僅只有股東顯然是不正確的，正如前文所述，除了債權(quán)人以外，公司職工的勞動者權(quán)益、國家的稅費都與公司的利益息息相關(guān)。此外，即便債權(quán)人可以通過公司人格否認制度進行追償，實現(xiàn)一定的救濟，但公司已被侵害的財產(chǎn)并不會就此恢復(fù)，股東若能及時退還所侵占的公司財產(chǎn)或以個人財產(chǎn)彌補損失的，也僅應(yīng)當降低其違法性或作為犯罪情節(jié)進行考慮，并不能直接阻卻其違法性。
（三）律師小結(jié)
一人公司股東利用其擔任的職務(wù)上的便利，在管理、經(jīng)手本單位財物的過程中，將本單位財產(chǎn)非法占為己有，符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，該行為具有違法性。而公司人格否認制度并不屬于《刑法》所規(guī)定的違法阻卻事由，不能阻卻股東構(gòu)成職務(wù)侵占罪。當股東具有非法占有目的時，應(yīng)當追究其刑事責任。具體到個案中，整體的社會危害性評價，應(yīng)在判斷違法、有責后，以可罰性確定科處刑罰的程度。明確股東職務(wù)侵占行為的違法性，但以刑事可罰性在司法定量上限制入罪，既能保護交易安全，也能更好地體現(xiàn)刑法的謙抑性，為民營經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。
三
入罪須以非法占有為目的
首先需要明確的是，非法占有己有中的己不僅指自己，也包括他人、第三人，或者是自己控制的公司，其核心在于“控制、支配”而不在于財物控制的形式；
在司法實踐中，犯罪嫌疑人主觀上是否存在非法占有的目的應(yīng)該堅持主客觀相一致的原則，既要關(guān)注客觀上沒有歸還，也要證明主觀上不想歸還，不能僅憑客觀上沒有歸還就認定其具有非法占有故意。一般情況下偵查機關(guān)、審查起訴部門往往通過客觀現(xiàn)象倒推，所以律師們對于職務(wù)侵占罪規(guī)定的以非法占有為目的可以從以下四點進行刑事辯護（僅以筆者做過的幾起公司高管所涉經(jīng)濟糾紛中的職務(wù)侵占罪為例）：1、犯罪嫌疑人對公司、企業(yè)或其他單位是否享有債權(quán)等經(jīng)濟糾紛，該經(jīng)濟糾紛是否合法有效，是否有證據(jù)證明；2、犯罪嫌疑人主觀上是否認為其與公司、企業(yè)或其他單位存在經(jīng)濟糾紛；3、犯罪嫌疑人是否向公司、企業(yè)或其他單位主張過該經(jīng)濟糾紛，客觀上是否有證據(jù)證明其主張過；4、犯罪嫌疑人與公司、企業(yè)或其他單位之間的經(jīng)濟糾紛數(shù)額是否相當于或者超過其占有的公司財產(chǎn)的數(shù)額。
四
如何理解“職務(wù)上便利”與“侵吞”
職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)在犯罪嫌疑人利用職務(wù)上的便利，通過騙取、侵吞、竊取等方式，將本單位的財物非法占為己有，且數(shù)額較大的行為。
（一）職務(wù)上便利的認定
此處的職務(wù)上的便利根據(jù)最高人民檢察院《 關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中明確“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。這里所謂主管，一般是具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員對單位財物有購置、調(diào)撥、安排、使用等決定性的權(quán)力；所謂管理，一般是指具有管理職責的人員所具有的保管、管理、處置等權(quán)力；所謂經(jīng)手，一般是指因職務(wù)需要，在一定時間和一定范圍內(nèi)領(lǐng)取、適用、支配等合法占有、控制本單位財物的權(quán)力。綜上職務(wù)上的便利是指支配、控制單位的地位。區(qū)別于工作上的便利，后者是指利用自己熟悉工作環(huán)境，了解公共財物保管情況，掌握操作流程，有機會接近公共財物保管人或不容易引起懷疑等工作或工作上形成的便利，這種便利與其職務(wù)之間沒有關(guān)系。廣義定義的工作上便利包括職務(wù)上的便利。
（二）“侵吞”的認定
這里說的侵吞是指犯罪嫌疑人將自己合法主管、經(jīng)手、使用的本單位財物直接占為已有或者非法轉(zhuǎn)歸他人所有的行為。例如，財會人員收款不交單位，業(yè)務(wù)人員收回貨款不入帳，私自截留等等；這里說的竊取是指犯罪嫌疑人將自己或者自己與共同經(jīng)手、管理的本單位財物秘密地據(jù)為已有，即我們通常所說的“監(jiān)守自盜”，其主要含義在于：其一，盜竊的對象是行為人自己合法管理的本單位財物，其二，盜竊的方式是利用其職務(wù)上的便利進行秘密竊取，區(qū)別于盜竊罪；這里說的騙取是指行為人利用職務(wù)上的便利，采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，非法占有本單位財物的行為，騙取作為職務(wù)侵占罪的一種手段，其行為對象既可以是處于他人合法管理之下而行為人又有權(quán)經(jīng)手的財物，也可以是行為人自己經(jīng)手、管理的財物。但是這些財物必須是屬于行為人所在本單位所有。司法實踐中比較常見的犯罪手段有：私填空白單據(jù)，虛報冒領(lǐng)公款，涂改報銷單據(jù)，增大報銷數(shù)額，先從單位借款，后虛假平帳，人為減少欠款等，區(qū)別于詐騙罪。
依據(jù)《刑法修正案（十一）》出臺前的相關(guān)規(guī)定（即《 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第1條及第11條），修改前的職務(wù)侵占罪第一檔入罪金額的標準為6萬元，第二檔刑期的金額為100萬元。未來不排除兩高出臺相關(guān)司法解釋對上述“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”進行同步調(diào)整，并對“數(shù)額特別巨大”的標準進一步予以明確。
五
典型案例
【案號:（2014）撫刑二終字第60號】
黃某甲作為撫州市康爾斯機械制造有限公司（下稱康爾斯公司）的法人與股東，和股東范某、黃某乙（曾某）已達成了口頭退股協(xié)議，未及時到工商部門辦理變更登記手續(xù)，但實質(zhì)上該公司已變成黃某甲的一人公司，黃某甲后利用職務(wù)便利將公司的部分機器設(shè)備進行出售，所得10萬元銷售款其中的40090元用于支付工人工資，其余占為己有。
法院認為，據(jù)公司法規(guī)定，一人可以成立有限責任公司，但一人有限責任公司的財產(chǎn)仍應(yīng)和多數(shù)股東設(shè)立的有限責任公司一樣，公司擁有自己獨立支配的財產(chǎn)，公司的一切財產(chǎn)都屬于公司本身而不屬于股東。公司的財產(chǎn)由股東出資的財產(chǎn)和公司經(jīng)營過程中積累的財產(chǎn)組成，公司一經(jīng)成立，公司的財產(chǎn)即與股東個人的財產(chǎn)脫離，并不是公司是一人投資，公司的一切財產(chǎn)就是一人私有的財產(chǎn)，且有限責任公司的債務(wù)由公司的財產(chǎn)進行清償，股東人僅以出資額為限承擔有限的責任。對于康爾斯公司的債權(quán)人來說，如果該公司沒有其他財產(chǎn)可供清償，就會使公司潛在的債權(quán)人的債權(quán)得不到實現(xiàn)。黃某甲利用自己是康爾斯公司的法定代表人的職務(wù)便利，將公司的機器變賣，雖然該機器設(shè)備以后有可能成為黃某甲的私人財物，但在其處理的時候卻仍然是公司的財物，黃某甲私自將康爾斯公司的部分機器設(shè)備進行出售，非法侵占了公司的財產(chǎn)價值59910元，數(shù)額較大，其行為符合職務(wù)侵占罪的客觀要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
作 者 簡 介
李雨瓊
曾在大型建筑公司從事多年的合規(guī)業(yè)務(wù)。擅長刑事辯護、刑事合規(guī)、不良資產(chǎn)處置、房地產(chǎn)糾紛、合同糾紛等領(lǐng)域。
張 亮
具有重大刑事案件偵查工作的實務(wù)經(jīng)驗，熟悉各類刑事法律及相關(guān)政策；現(xiàn)專注于刑事法律服務(wù)，尤其是經(jīng)濟犯罪案件領(lǐng)域的辯護及與之相關(guān)的刑事合規(guī)與爭議解決。
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