2022年8月18日下午，第十一屆深圳市律師協(xié)會職務犯罪辯護法律專業(yè)委員會（以下簡稱“職辯委”）在廣東際唐律師事務所以現(xiàn)場交流的方式，成功召開第一期疑難案例法律研討會。職辯委主任譚仲萱，副主任王曉暉、唐柏成、張宋標，職辯委委員海瀲千、全浙賓、莫麗冰、章登洋、商偉峰、陳可德、楊斌、黃月琴、施陽等現(xiàn)場出席研討會，市律協(xié)監(jiān)事會張學政監(jiān)事列席會議，研討會由職辯委秘書長海瀲千主持。
本次研討會的主題為：公司實際控制人能否認定成為職務侵占罪的主體？
研討案例簡單介紹：
A公司是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，C公司是A公司的分公司。某年某月某日，B公司找A公司合作，由B公司注資C公司，雙方協(xié)商成了立C項目公司，擬由C項目公司備案開發(fā)B公司承攬的某項目的第三期房地產(chǎn)。A公司與B公司合作方式為：B公司實際控制C公司，C公司的印章等均由B公司掌控，A公司僅收取固定利潤，B公司則負責開發(fā)的所有資金、開支、納稅、及收取剩余全部利潤?，F(xiàn)如今，該第三期房地產(chǎn)開發(fā)已經(jīng)完工，A公司也已收到約定款項，但是C公司尚未支付稅款，所欠稅額高達1億多元。C公司賬目上目前沒有款項，所有款項均已被B公司轉走。
討論焦點：
在本案中，是否存在刑事犯罪？若存在，犯罪嫌疑人是誰？構成什么罪名？如果構成職務侵占罪，相關公司的實際控制人能否認定為該罪的主體？
在案例討論環(huán)節(jié)，參會委員圍繞上述爭議焦點展開了激烈的討論：
唐柏成律師認為，定性如要做到精準，肯定需要掌握全盤案情，了解細節(jié)。但今天既然是理論研討，那我們只能根據(jù)現(xiàn)有案情、甚至根據(jù)各自的假設來發(fā)表意見。根據(jù)現(xiàn)有披露的案情，我看不到有刑事犯罪行為的存在。逃避追繳欠稅罪，本案B公司雖然實際轉走了C公司賬上的所有款項，但其轉款的主觀不清楚，這個就不好說了。而且，成立逃避追繳欠稅罪，還要求最終導致稅務機關無法追繳稅款，但根據(jù)現(xiàn)有案情，我看不到有該種情況的存在。另外，經(jīng)追問主持人得知，B公司愿意繳交所有稅款，那么，我認為這個罪可以排除。職務侵占罪，本案C公司的款項是被B公司轉走，不是被個人轉走，而職務侵占罪的主體是自然人，因此，職務侵占罪的主體要件首先就不符合。其次，職務侵占罪要求行為人將公司財物據(jù)為己有，但從披露的案情來看，C公司的款項是歸了B公司所有，沒有看到被個人據(jù)為己有，這點也不符合。再次，C公司賬上的款項，在形式上雖然屬于C公司所有，但在實質(zhì)上，B公司在已經(jīng)支付完畢A公司的應得款項后，剩下的款項本來就應該屬于B公司所有，那么，B公司轉走自己的款項，這無論如何不會構成犯罪。至于公司的實際控制人能否認定成為職務侵占罪的主體，我覺得這個沒有障礙，只要實際控制人在公司里實際享有職權，其又利用了職務便利將公司的財物據(jù)為了己有，當然可以構成職務侵占罪。
全浙賓律師認為，是否構成逃避追繳欠稅罪，要看B公司是否具有這方面的主觀故意，可能要進一步看相關的證據(jù)。職務侵占罪主體只能是個人，本案中轉移財產(chǎn)的是B公司，本案可能也不符合職務侵占罪的犯罪構成，除非B公司完全由某個人說了算，進行實質(zhì)性認定，以及看具體B公司中有無相關人員配合，利用共犯理論認定B公司的決策人員與之成立職務侵占罪共犯。
施陽律師認為，全浙賓律師的分析很有道理，因為稅務機關尚未追繳稅款，所以暫不可能構成逃稅罪或逃避追繳欠稅罪，要看B公司的相關人員在C公司中有無相關職務，具體行為是如何實施的，有無可能構成職務侵占罪共犯。
楊斌律師認為，不構成逃避追繳欠稅罪，因為只有在追繳過程中轉移財產(chǎn)，才可成立此罪名，從案情來看，還未看到行政機關采取了追繳手段。本案B公司本身是不能構成職務侵占罪主體的，除非先對其進行人格否認。相關人員如果挪用了相關資金，可以考慮是否構成挪用資金罪，從刑事控告的角度來看，相對比較容易些。
黃月琴律師認為，從法條來看，如果是公司轉移的，不符合職務侵占罪的主體要件，具體還是要看是誰實施的，錢轉到了哪里，有沒有做賬，如果賬目上有體現(xiàn)，可能挪用資金罪更合適一些。
商偉峰律師認為，如果B公司把錢轉走后，某個人直接用了，可以認定那個人侵占了B公司的財產(chǎn)。但如果是B公司把C公司財產(chǎn)轉走了，可能也不構成職務侵占罪。逃避追繳欠稅罪雖然單位可以成立，但也不符合相關的要件。有無可能考慮構成合同詐騙罪。
章登洋律師認為，我同意楊斌律師的觀點，本案中很難證明具有非法占有目的，或者說很難說服辦案人員，可能挪用資金罪比較好控告。此外我覺得可以不用過于糾纏實際控制人的問題，因為具體行為肯定有人來實施，如果控告就先控告那個人，立案后若發(fā)現(xiàn)有其他人也有參與，再一并追究。
陳可德律師認為，根據(jù)公司法的相關規(guī)定，分公司的財產(chǎn)應該屬于母公司，所以C公司的財產(chǎn)從法律上來看，其實是屬于A公司的，B公司的人員都沒有相關的財產(chǎn)管理權，即便轉移財產(chǎn)也不是利用職務便利，可能相關人員也難以認定構成職務侵占罪。如果考慮逃避追繳欠稅罪，B公司成立的可能性比較大。
張宋標律師認為，要看B公司轉移財產(chǎn)的行為究竟是由誰決策的，如果是大股東決策的，可以考慮追究B公司大股東的責任。C公司是A公司的分公司，B公司又是實際控制人，目前稅務追繳還未開始，但后續(xù)若稅務機關繼續(xù)追繳，相關人員成立相關稅務犯罪。
莫麗冰律師認為，本案的結果是C公司的財產(chǎn)被B公司都卷走，往逃避追繳欠稅罪控告，還不足以實現(xiàn)A公司的訴求。侵占罪的保護法益是管理財產(chǎn)、遺留物，本案也不屬于。我主張構成盜竊罪而不是職務侵占罪，因為B公司轉移財產(chǎn)，并不是利用職務便利，而是私自轉移了財產(chǎn)，可能符合盜竊罪的構成要件。
王曉暉律師認為，基于目前案件的情況，其實還不足以作出判斷，需要結合相關事實再進一步分析。但B公司不是納稅義務人，不可能構成相關稅務犯罪。B公司的相關人員可能構成職務侵占罪或挪用資金罪，但他侵害的應該是B公司的財產(chǎn)權，要看相關的財務處理。實踐中，警方不易接受，報案的難度較大。
譚仲萱律師認為，首先要搞清楚錢款到底應歸屬于誰？C公司賬上的錢，屬于C公司開發(fā)房地產(chǎn)的利潤，屬于C公司的財產(chǎn)。大家已經(jīng)分析了是否逃避追繳欠稅罪、逃稅罪、盜竊、侵占罪，我不再贅述。主要分析是否構成職務侵占罪的問題，本案中C公司印鑒、證明文件、財務資料都由B公司人員掌控，從C公司轉走錢款用于B公司兩個股東的對外投資，都是B公司兩個股東操控的行為，這兩人雖然在C公司中沒有職務，但確實具有財務控制力和對企業(yè)印章、核心文件的支配控制權，在財務、人員管理以及公司日常經(jīng)營上都處于絕對的支配地位，實質(zhì)上通過自己的影響力不法取得了公司的財物。
經(jīng)充分討論，各委員一致認為：如果是從刑事控告的角度出發(fā)，還必須再深挖案情，在滿足了特定條件后，可以考慮從職務侵占罪的角度出發(fā)，對實際控制人提起刑事控告。當然，實際控制人認定成為職務侵占罪的主體，在理論上沒有障礙。
相關法律知識：
一、職務侵占罪概念
《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
《中華人民共和國刑法釋義》（第六版·根據(jù)刑法修正案九最新修訂），【釋義】本條是關于職務侵占罪及其處罰的規(guī)定?！扒终肌?，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位的財物的行為?！肮尽?，是指依照公司法在中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司?！捌髽I(yè)”，是指進行企業(yè)登記從事經(jīng)營活動的非以公司形式組成的經(jīng)濟實體，如廠礦、商店、賓館飯店以及其他服務性企業(yè)。
（一）職務侵占罪構成要件
1、客體
本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權，且主要是非國有公司、企業(yè)或其他單位（如民營企業(yè)、外商獨資企業(yè)、民辦非企業(yè)單位等）的財產(chǎn)權。
2、客觀方面
本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，侵占本單位財物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個方面：
其一，必須是利用自己的職務上的便利。
其二，必須有侵占的行為。
其三，必須達到數(shù)額較大的程度（最新追訴標準為人民幣3萬元）。
3、主體
本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人和其他一般職員和工人。三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員。
4、主觀方面
本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權利，并不影響犯罪的構成。間接故意和過失不構成本罪。
具體到本案，A、B公司合作設立C項目公司開發(fā)房地產(chǎn)，本屬正常的商業(yè)經(jīng)營行為。C公司的相關財產(chǎn)歸屬于A、B公司，A公司依合同規(guī)定收取固定利潤也是合法合理的，但B公司相關人員，利用職務便利，在未征得股東A公司同意的情況下，以非法占有目的轉移C項目公司相關財產(chǎn)，已涉嫌職務侵占罪。
因逃稅罪為行政處罰前置，且目前相關部門未下達追繳通知，故相關人員暫不構成逃稅罪。另逃避追繳欠稅罪為結果犯，現(xiàn)稅務部門還尚未對C公司欠稅進行追繳，無法追繳的情形尚未發(fā)生，暫也不構成逃避追繳欠稅罪。
二、司法實踐如何認定企業(yè)實際控制人
1、是否實際參與公司管理
案例①：山東省青島市城陽區(qū)人民法院2019年10月做出的《楊某某與戰(zhàn)某某合同、無因管理、不當?shù)美m紛一審民事判決書》[(2019)魯0214民初4669號]中，戰(zhàn)某某被認定為金獅莉公司的實際控制人，裁判中的一個重要理由就是“……從現(xiàn)有證據(jù)分析，被告戰(zhàn)某某并非金獅莉公司的股東，但金獅莉公司的股東系被告戰(zhàn)某某的父母，……。綜合上述事實，可以認定被告戰(zhàn)某某系金獅莉公司的實際控制人?！?/p>
案例②：最高人民法院(2021)最高法民申4969號，武漢常和置業(yè)有限公司與周和平、汪春喜民間借貸糾紛申請再審案中，法院認定：周和平當時雖不是常和公司登記股東，但周和平在其女兒周潔作為常和公司法定代表人期間仍參與開發(fā)小龜山項目的日常管理，屬能夠實際支配常和公司行為的人。故二審判決認定周和平在出具借條時為常和公司實際控制人并無不當。
2、是否具有財務控制力
案例①：湖南省長沙市中級人民法院2019年12月做出的《李某合同詐騙、危險駕駛二審刑事裁定書》[(2019)湘01刑終636號]中，認定李某為順浩公司實際控制人并應承擔相應刑事責任，理由為“……，經(jīng)查，李某、順浩公司、姚某等相關銀行賬戶交易明細相互印證李某及其控制的姚某等個人賬戶與順浩公司賬戶資金往來頻繁，隨意性強，順浩公司與李某的財產(chǎn)債務混同，并無獨立的公司資產(chǎn)；……2016年8月至2017年4月期間，順浩公司實際控制人為李某，而姚某等股東僅為掛名且不參與公司經(jīng)營，順浩公司的決策均由李某一人作出，故順浩公司并無獨立的法人意志，不具備承擔刑事責任的獨立責任主體基礎?！?/p>
案例②：最高人民法院(2019)最高法民申6232號民事裁定書。杜敏洪、杜覓洪與中國石化銷售有限公司江西石油分公司、佛山市南海能盛油品燃料有限公司、佛山市南海能順油品燃料有限公司、廣東省肇慶市能源交通貿(mào)易有限公司、肇慶西江發(fā)電廠（B廠）有限公司、肇慶西江發(fā)電廠有限公司、佛山市隆泰能源有限公司、何錦棠買賣合同糾紛再審案，法院認為：從案涉資金流向上看，能盛公司收到中石化江西分公司的貨款后，案涉資金幾乎均直接或者間接流向杜敏洪個人及其相關關聯(lián)公司，這也說明杜敏洪對能盛公司具有財務控制力，系能盛公司實際控制人。
3、是否對企業(yè)主要印章、核心文件具有支配控制權
案例①：江蘇省如東縣人民法院2018年7月做出的《南通新江海聯(lián)合會計師事務所與南通恒基生活廣場有限公司、孫某某等房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》[(2018)蘇0623民初610號]中，認定孫某某、李某某是恒基置業(yè)的實際控制人，重要理由之一就是“……雖然工商登記上未載明李某某是恒基置業(yè)的股東，但其于2012年6月13日以及2012年10月11日主持召開股東會并以股東的名義在股東會會議記錄上簽名。鄧某某授權委托李某某代表其行使法定代表人的所有權利，且鄧某某在庭審中作證李某某是公司的實際控制人，且李某某承認公章在其處；本院認為，鄧某某的證人證言及其出具的授權委托書，結合李某某主持召開股東會并簽字的行為以及其控制公章的使用，說明李某某實際支配恒基置業(yè)。孫某某在恒基置業(yè)和恒基生活廣場簽訂商品房買賣合同期間對公司進行財務審批、對外簽訂合同，結合恒基置業(yè)員工的證言也表明孫某某對公司人員、財務進行管理，因此孫某某在財務、人員管理以及公司日常經(jīng)營上都處于支配地位。……”
（二）實際控制人構成職務侵占罪案例
1、張良賓職務侵占案
在“張良賓職務侵占案”中，四川省涼山州中級人民法院認定被告人張良賓以非法占有為目的，利用其擔任西昌電力實際控制人的職務之便，采取循環(huán)倒賬、做假賬的手段，將西昌電力巨額資金轉入張良賓所控制的公司四川立信，其行為構成職務侵占等罪，遂以張良賓犯職務侵占罪、虛假出資罪，數(shù)罪并罰判處其有期徒刑18年。四川省高級人民法院二審維持原判，認定被告人張良賓侵占了四川西昌電力公司的財物。對于張良賓的主體身份，一、二審法院均認定，其雖非西昌電力公司的管理人員，不在該公司任職，但其屬于該公司的實際控制人。因為四川立信公司的變更登記申請書以及股東大會決議、債權轉股權協(xié)議、債權轉讓協(xié)議等均證實張良賓系四川立信實際控制人，而四川立信系朝華科技第一大股東，朝華科技則是西昌電力第一大股東，從而推論出張良賓是西昌電力的實際控制人。該案中有所爭議的問題在于：行為人不具有公司管理人員身份時是否能夠成為職務侵占罪的主體？
對于本案，法院根據(jù)張良賓是西昌電力實際控制人的角色認定其構成職務侵占罪，明顯不是從形式上看其是否具有西昌電力公司人員的身份，因為公司的實際控制人連公司股東都不是，也不可能在公司從事一般的管理事務，其控制公司不是通過參與公司管理，而是通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，實際支配、控制公司。將實際控制人作為職務侵占罪主體，是從實質(zhì)上看其是否能夠通過自己的影響力實質(zhì)地不法取得被害單位的財物。
2、陸雄挪用資金罪一案
法院認為，被告人陸雄以個人名義向酈某某借款1200萬元，購買金筍公司60%股權，并將60%的股權掛于楊某某、于某甲名下。雖然被告人陸雄否認獲取60%股權后實際掌控金筍公司的經(jīng)營權、管理權的事實，但現(xiàn)有于某甲、楊某某、黃某某、藍某某的證言均能證實被告人陸雄收購了60%股權并成為金筍公司的實際控制人。且根據(jù)《中華人民共和國公司法》相關規(guī)定，雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人是公司的實際控制人。被告人陸雄利用金筍公司實際控制人的職務便利，先后將金筍公司資金1000萬元、200萬元以支付宸杰公司工程款的名義歸還了上述其向酈某某的個人借款，并且至今仍未歸還金筍公司。盡管被告人陸雄否認歸還酈某某錢款的事實，但現(xiàn)有證人酈某某、于某甲、楊某某、王某乙的證言，上海宸杰建筑工程有限公司中國銀行進賬單、申請書、上海宸杰建筑工程有限公司收據(jù)以及記賬憑證，聯(lián)建協(xié)議以及金筍公司收據(jù)，中國農(nóng)業(yè)銀行支票，金筍公司記賬憑證，證人王某乙提供的情況說明，上海公信中南會計事務所的審計報告，均證實被告人陸雄實施了利用職務之便，挪用金筍公司1200萬元歸還酈某某個人借款的事實。被告人陸雄還利用實際控制金筍公司的職務便利，伙同黃某某、藍某某在明知金筍公司未產(chǎn)生任何利潤收益的情況下，以支付前期效益款的名義，將金筍公司資金和聯(lián)建戶資金共計2860萬元作為轉讓補償款支付給黃某某、藍某某，陸雄本人無償獲取公司40%股權，之后，被告人陸雄將2860萬元全部轉入金筍公司房產(chǎn)開發(fā)成本，完全掩蓋了其伙同黃某某、藍某某共同侵吞金筍公司資金的這一事實，不僅有證人黃某某、藍某某、于某甲等人的證言予以證實，且有上海定坤會計事務所的專項審計報告，上海公信中南會計事務所的審計報告，金筍公司股份合作協(xié)議及其補充合同書，農(nóng)業(yè)銀行本票申請書、電匯、信匯憑證，金筍公司記賬憑證，補充協(xié)議書及股權轉讓協(xié)議，農(nóng)業(yè)園區(qū)出具的關于土地返還款和聯(lián)建戶集資款的使用說明及項目資金監(jiān)管協(xié)議等證據(jù)予以佐證……
法院認為，被告人陸雄為歸還個人借款，利用職務便利，挪用公司資金共計1200萬元，數(shù)額巨大，其行為顯已觸犯刑律，構成挪用資金罪；被告人陸雄利用職務便利伙同他人侵占公司資金共計2860萬元，數(shù)額巨大，其行為亦已觸犯刑律，構成職務侵占罪，屬共同犯罪。
根據(jù)實際控制人的含義可知，實際控制人的權限已達到足以安排、支配公司行為的程度，超出公司大多數(shù)職務的權力權限范圍，其“職務上的便利”是公司大多數(shù)崗位不具備的，掌握如此權限的行為人實施犯罪行為，其犯罪成本及難度遠遠小于“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，法益侵害性卻遠遠超出“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。如果機械性的恪守職務侵占罪的限定條件，法律的滯后性、時代性等缺陷將一覽無遺，罪責刑相適應原則也無法確切落實到不斷發(fā)展的社會環(huán)境中。從歷年來有關職務侵占罪的最高人民法院刑事指導案例可以看出，對于職務侵占罪主體范圍的界定雖未直接突破身份屬性，但解釋已經(jīng)趨向“寬泛化”，如刑事指導案例第235號于慶偉職務侵占案的裁判理由指出：“是否構成職務侵占罪，關鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位人員非法占有單位財產(chǎn)（包括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產(chǎn)和私人財產(chǎn)）是否利用了職務上的便利，而不是行為人在單位的“身份”。刑事指導案例第516號劉宏職務侵占案的裁判理由指出：“刑法注重的是實質(zhì)合理性，評判一個人是否為單位工作人員，實質(zhì)性的根據(jù)是其是否在單位中具有一定工作職責或者承擔一定業(yè)務活動，至于是否與用工單位簽訂了用工合同，以及是否在用工合同期內(nèi)只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內(nèi)容。
綜上，職務侵占罪犯罪主體的認定，不能簡單采取狹義的身份說，必須從其行為的實質(zhì)性，即“利用職務便利”這一客觀要件出發(fā)進行分析。一旦行為人的行為符合“利用職務便利”這一客觀要件，且能夠認定行為人屬于公司實際控制人，結合司法判例，可以將實際控制人認定成為職務侵占罪的主體。
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