作者
李澤民律師：廣強(qiáng)執(zhí)行主任,經(jīng)辯中心主任,傳銷案件首席辯護(hù)律師
李蒙：廣強(qiáng)經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心研究員
以案說法：中間人“截賄”行為的定性
在辦理賄賂類案件時(shí)發(fā)現(xiàn)，許多中間人在轉(zhuǎn)交賄賂財(cái)物的過程中，存在將部分賄款占為己有的行為，即“截賄”行為，對(duì)于中間人“截賄”行為如何定性，學(xué)界和實(shí)務(wù)界存在著多種觀點(diǎn)與做法，本文以一個(gè)案例作為切入點(diǎn)，為讀者解讀這一行為的司法定性。
一、案情簡介與觀點(diǎn)展示
在介紹賄賂過程中，中間人高某告訴行賄人成某需要行賄款14萬元，實(shí)際轉(zhuǎn)交給高某國家工作人員李某10萬元，自己截留4萬元；
（一）學(xué)界觀點(diǎn)展示
1.介紹賄賂罪：林亞剛教授認(rèn)為，中間人在介紹賄賂過程中截取財(cái)物的行為，可以作為介紹賄賂罪的定罪量刑情節(jié)對(duì)其進(jìn)行考慮，如，可將截獲的金額作為量刑情節(jié)進(jìn)行考慮；
2.行賄或受賄罪共犯：劉明祥教授認(rèn)為，介紹賄賂罪不包含行為人對(duì)行、受賄的幫助行為，而中間人代為轉(zhuǎn)交賄賂的行為屬于幫助行為，構(gòu)成行、受賄的共犯，因此，包含“截賄”行為在內(nèi)的轉(zhuǎn)交賄賂的行為應(yīng)構(gòu)成行賄罪或受賄罪；
3.侵占罪：孫應(yīng)征教授、陳興良教授認(rèn)為，中間人在介紹賄賂過程中的“截賄”行為應(yīng)單獨(dú)評(píng)價(jià)為侵占罪，若其介紹賄賂的行為構(gòu)成犯罪，則可侵占罪與介紹賄賂罪并罰；
4.詐騙罪：孫國祥教授認(rèn)為，中間人接受委托轉(zhuǎn)交財(cái)物，但是并未沒有將財(cái)物轉(zhuǎn)交與受賄人，卻向請托人稱己經(jīng)將該財(cái)物轉(zhuǎn)交了，或者只轉(zhuǎn)交了一部分，卻向請托人說全部轉(zhuǎn)交的行為，構(gòu)成詐騙罪。
綜上所述，我們可以看出，學(xué)界主要分為兩種觀點(diǎn)，一種是將“截賄”放在賄賂犯罪中處理，如構(gòu)成介紹賄賂罪的觀點(diǎn)和構(gòu)成行、受賄罪共犯的觀點(diǎn)；一種是將“截賄”行為放在財(cái)產(chǎn)犯罪中處理，如認(rèn)為該行為構(gòu)成侵占罪或者詐騙罪的觀點(diǎn)。那么司法實(shí)踐對(duì)此又是怎么處理的呢？
（二）司法實(shí)踐中存在的觀點(diǎn)展示
1.騙取型“截賄”——詐騙罪：此種“截賄”行為伴隨著欺騙行為，中間人通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段截取或占有賄賂。
這樣情況下，不少判決對(duì)該行為以詐騙罪定罪。如下案例所示：
包某為幫助林某等4人辦理取保候?qū)徍蜖幦∨芯徯?，找到孔某幫忙?？啄痴业酵跄?，雙方商定“擺平”此事的費(fèi)用為16萬元。
幾日后，孔某瞞著包某私下打電話給王某，以包某資金困難為由，將費(fèi)用降至12萬元。
隨后，孔某以王某請人辦事需要請客吃飯為由，向包某先行索要了4萬元，并占為己有。
之后，孔某將余款12萬元轉(zhuǎn)交王某。隨后在王某的幫助下，林某等4人辦理了取保候?qū)彙?/p>
法院認(rèn)為，本案中，孔某向包某謊稱王某請人吃飯需要4萬元，使包某陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，孔某主觀上具有欺詐的故意，客觀上實(shí)施騙取錢財(cái)?shù)男袨?，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因此孔某的行為構(gòu)成詐騙罪。類似的案例還可見(2017)內(nèi) 0623 刑初 223 號(hào)高某詐騙罪一案刑事判決書。
2.順手牽羊型“截賄”——介紹賄賂罪：此種情況下，中間人實(shí)施“截賄”行為并未進(jìn)行欺騙行為。
在(2017)皖1226刑初67號(hào)刑事判決書中，中間人裴某接受其親友為孩子錄入戶籍的請托，收到請托款共4.9萬元，向戶籍民警胡某行賄3.3萬元，私自占有1.6萬元。
法院認(rèn)為裴某私自侵占了其經(jīng)手財(cái)物中的1.6萬元的行為，可視為介紹賄賂過程中的不法獲利，作為介紹賄賂罪的量刑情節(jié)來考慮。
此時(shí)法院一般將截取的財(cái)物作為非法所得予以沒收。
3.“截賄”行為不構(gòu)罪，“截賄”所得作為不當(dāng)?shù)美颠€：“截賄”行為未單獨(dú)評(píng)價(jià)，也沒有作為介紹賄賂罪的情節(jié)考慮，而是將“截賄”所得作為不當(dāng)?shù)美颠€。
如：在介紹賄賂過程中，中間人喬某某將其經(jīng)手財(cái)物7萬元中的2萬元用于行賄，將另外5萬元私自占為己有，案發(fā)后，喬某某將該5萬元退還于行賄人李某某，法院認(rèn)為喬某某返還不當(dāng)?shù)美男袨橛谢谧锉憩F(xiàn)，可從輕處罰。
再如：行賄人袁某給予中間人劉某 155000元讓劉某幫辦假證，劉某將其中39000元用于收買國家公務(wù)人員張某。案發(fā)后，張某構(gòu)成受賄罪，劉某構(gòu)成介紹賄賂罪。
后在袁某提起的民事訴訟中，法院認(rèn)為袁某與劉某之間的委托關(guān)系無效，劉某應(yīng)將除給張某的39000元外的款項(xiàng)全部返還與袁某。
值得注意的是，學(xué)界存在的“以行、受賄共犯處罰”的觀點(diǎn)是普遍存在的，此處不再舉例說明。但是，學(xué)界存在的“以侵占罪處罰”的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中卻沒有相關(guān)的案例。
二、各種觀點(diǎn)之我見
無論是介紹賄賂罪，還是行受賄罪的共犯，抑或是詐騙罪或者侵占罪，本文認(rèn)為均存在一定的合理之處。
（一）介紹賄賂罪的觀點(diǎn)與評(píng)析
這種觀點(diǎn)認(rèn)為：中間人截取財(cái)物的行為屬于介紹賄賂行為的組成部分，是其行為發(fā)生和發(fā)展不可分離的部分，應(yīng)將中間人截取財(cái)物的行為與其介紹賄賂的行為結(jié)合在一起來評(píng)價(jià)，中間人截取的財(cái)物的金額，可作為介紹賄賂罪的量刑情節(jié)來進(jìn)行評(píng)價(jià)，在介紹賄賂罪的基礎(chǔ)上，可酌情對(duì)其進(jìn)行加重處罰。
簡言之，中間人是在介紹賄賂過程中截取財(cái)物的，其轉(zhuǎn)交財(cái)物的行為也包含在介紹賄賂罪中，對(duì)其截取財(cái)物的行為不必再單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，可直接評(píng)價(jià)為介紹賄賂罪，這也是司法實(shí)踐中的慣常做法。
（二）行、受賄罪共犯的觀點(diǎn)與評(píng)析
這種觀點(diǎn)認(rèn)為：中間人在介紹賄賂過程中是為行、受賄雙方引線搭橋，而不是作為某一方的幫助犯。若是只為其中一方出謀劃策，則中間人可能構(gòu)成其中一方的共犯。而且大多數(shù)情形下，中間人幫助轉(zhuǎn)交賄賂的行為，中間人必然會(huì)非法獲利，或者與某一方關(guān)系更為親密，構(gòu)成行賄或受賄一方的共犯。
這種觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為：代為轉(zhuǎn)交財(cái)物的行為為主行為，而介紹賄賂的行為是從行為，介紹賄賂的行為是為了促成賄賂犯罪的順利進(jìn)行，所以，根據(jù)主行為吸收從行為的原則，介紹賄賂的行為就失去了獨(dú)立評(píng)價(jià)的價(jià)值，因此，對(duì)于中間人截取財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)以行賄或受賄罪論處。這也是司法實(shí)踐中，介紹賄賂罪常以行、受賄罪共犯處罰的重要依據(jù)。
本文對(duì)此持有不同的看法，介紹賄賂的中間人即使經(jīng)手了賄賂款，也并不必然構(gòu)成共同行賄人或者共同受賄人，以此判斷中間人構(gòu)成行、受賄罪共犯有客觀歸罪之嫌。
（三）詐騙罪的觀點(diǎn)與評(píng)析
該觀點(diǎn)認(rèn)為：只要在介紹賄賂過程中以欺騙的手段截取財(cái)物的行為都應(yīng)以詐騙罪對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，而無需考慮具體的時(shí)間。如在行為前假借介紹賄賂之名而騙財(cái)?shù)?、或者在受賄方拒收或退回后據(jù)為己有而對(duì)行賄方謊稱已轉(zhuǎn)交的行為，都成立詐騙罪。
本文對(duì)此的觀點(diǎn)是，這種“黑吃黑”情況不應(yīng)以詐騙罪處罰，正如事后拒不付款的嫖客不構(gòu)成詐騙罪一樣，騙取他人賄賂款的行為也不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)闊o論嫖資還是賄賂款，均屬于不法原因給付行為，都是法律不保護(hù)的利益。為保持法秩序的統(tǒng)一性，民法中不予保護(hù)的不法原因給付行為，刑法也不需要對(duì)其予以保護(hù)。因此，認(rèn)為不受民法保護(hù)的中間人截取財(cái)物的行為，也不受刑法的保護(hù)，不構(gòu)成詐騙罪。
（四）侵占罪的觀點(diǎn)與評(píng)析
該觀點(diǎn)認(rèn)為：截取的財(cái)物可以成為侵占罪的對(duì)象，“截賄”行為可以構(gòu)成侵占罪。
理由是：1.不法原因委托物也可能成為侵占罪規(guī)制的對(duì)象，即委托物的不法性不能否認(rèn)侵占罪保護(hù)行為的本質(zhì)。2.中間人截取財(cái)物的事實(shí)行為客觀存在，且具有非法性，即存在中間人占有他人財(cái)物的事實(shí)。3. 只要中間人非法占有他人的財(cái)物（不論該財(cái)物的法律性質(zhì)是否合法），即侵犯了他人財(cái)物的權(quán)益，則可能構(gòu)成侵占罪。
本文對(duì)此的觀點(diǎn)，與評(píng)價(jià)詐騙罪的觀點(diǎn)一致，也即不受民法保護(hù)的中間人截取財(cái)物的行為，也不受刑法的保護(hù)。法律不保護(hù)非法的委托行為，中間人截取的財(cái)物屬于不法委托物，該財(cái)物不能成為侵占罪的對(duì)象。
但是這種觀點(diǎn)在以下情況發(fā)生時(shí)不適用：
行賄人與受賄人之間的交易取消、失敗后，賄賂款返還過程中被中間人截取。
如：乙委托甲向丙行賄10萬元，甲答應(yīng)，后甲家人生病急需用錢，暫時(shí)將該10萬元用了，后甲無多余錢財(cái)便沒有向丙行賄，后乙知曉，要求甲返還財(cái)物，甲拒不退還的行為。
此時(shí)行受賄行為因未遂、中止等原因消滅，行賄人向中間人交付賄賂款的不法給付行為已消失，此時(shí)中間人占有賄賂款屬于民法意義上的不當(dāng)?shù)美?，在刑事上可能?gòu)成侵占罪。
三、基于辯護(hù)的觀點(diǎn)選擇與現(xiàn)實(shí)策略
針對(duì)以上“截賄”行為的定性，從刑事辯護(hù)的角度來看，通常情況下，將其認(rèn)定為詐騙罪是最重的，其次是受賄罪的共犯，再者是行賄罪的共犯，接下來是作為介紹賄賂罪的量刑情節(jié)處罰，然后是侵占罪。
（一）詐騙罪：
一旦將“截賄”行為認(rèn)定為詐騙罪，則還有可能要與介紹賄賂罪數(shù)罪并罰，而且需要注意，在一些地區(qū)詐騙數(shù)額在3萬元以上（如廣西）就可能構(gòu)成數(shù)額巨大，量刑基準(zhǔn)就在3年以上有期徒刑，而介紹賄賂罪的最高刑才3年。因此，將“截賄”行為認(rèn)定為詐騙罪，并與介紹賄賂罪數(shù)罪并罰對(duì)于當(dāng)事人而言是最不利的。
（二）受賄罪共犯：
如果介紹賄賂和“截賄”行為被認(rèn)定為共同受賄行為，進(jìn)而以受賄罪的共犯進(jìn)行處罰，則對(duì)于行為人而言也是不利的，我國存在“重受賄輕行賄”的司法傳統(tǒng)，對(duì)于受賄犯罪的處罰是較為嚴(yán)厲的，仍以犯罪數(shù)額為例。受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，即可認(rèn)定為數(shù)額較大，對(duì)應(yīng)的量刑基準(zhǔn)就是3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。但是介紹賄賂罪并不是單純以數(shù)額來定：
如在馬某介紹賄賂罪一案中，馬某向他人介紹賄賂25萬元，也僅獲刑有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年；
再如羅某介紹賄賂一案中，介紹賄賂40萬（獲利10萬元），最終獲刑有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年。
可見，如果將介紹賄賂行為、“截賄”行為認(rèn)定為受賄罪的共犯，雖然不至于數(shù)罪并罰，但是量刑也將大大重于介紹賄賂罪，不利于當(dāng)事人。
（三）行賄罪共犯
如果介紹賄賂和“截賄”行為被認(rèn)定為共同行賄行為，以行賄罪的共犯進(jìn)行處罰，此時(shí)有利的因素在于：1.行賄罪具有特別自首的制度，可以通過如實(shí)交代來獲取較為輕微的刑罰；2.行賄罪的定罪量刑將顯著輕于詐騙罪和受賄罪；3.一旦認(rèn)定為行賄罪，那么行賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)減去“截賄”金額，此時(shí)也有利于量刑。
但是不利的特點(diǎn)也十分顯著，那就是行賄罪共犯的量刑依然重于介紹賄賂罪，對(duì)于當(dāng)事人而言，依然不是最佳的辯護(hù)效果。
（三）介紹賄賂罪
將“截賄”行為與介紹賄賂的行為結(jié)合在一起來評(píng)價(jià)，中間人截取的財(cái)物的金額，可作為介紹賄賂罪的量刑情節(jié)來進(jìn)行評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)既易于為辦案機(jī)關(guān)接受，也符合法理，但是這種觀點(diǎn)一般要適用于介紹賄賂行為已被“確定”為（或者已對(duì)此有了認(rèn)罪認(rèn)罰打算）介紹賄賂罪的情況，為了免除“截賄”行為面臨的其他刑事風(fēng)險(xiǎn)，可以將其合并評(píng)價(jià)。
（四）侵占罪
一般來說，辦案機(jī)關(guān)不會(huì)持有“截賄”行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，因?yàn)榍终甲锸亲栽V犯罪，不屬于其管轄，其次一旦認(rèn)定為侵占罪，則“截賄”款需要返還行賄人，這是辦案機(jī)關(guān)所不愿意看到的。
不過，本文認(rèn)為，因?yàn)榍终甲锱c詐騙罪同屬財(cái)產(chǎn)犯罪，在“截賄”行為被控詐騙罪時(shí)，則不妨將其作為一個(gè)辯護(hù)觀點(diǎn)提出，也即用“截賄”行為構(gòu)成侵占罪而非詐騙罪，來化解當(dāng)事人所面臨的不利刑事控訴。
對(duì)于辯護(hù)律師而言，不同的案件事實(shí)、案件情況，可能需要不同的辯護(hù)策略，在中間人“截賄”行為的定性中，被控詐騙罪、受賄罪共犯的也時(shí)有發(fā)生，此時(shí)構(gòu)建無罪、輕罪、罪輕等多階梯的辯護(hù)策略才能為當(dāng)事人謀取最大的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
需要重新說明的是，本文所言的騙取型“截賄”與單純的騙賄具有本質(zhì)區(qū)別，所謂的騙賄即是指謊稱為他人行賄進(jìn)而騙取他人財(cái)物的行為，如行為人缺乏介紹賄賂能力，或者雖然有這個(gè)能力，但未實(shí)際打算幫助請托人實(shí)行介紹行為，卻謊稱能夠幫助請托人完成請托，或者假借國家工作人員的名義向“行賄人”索要財(cái)物，行賄人因此將財(cái)物交予行為人轉(zhuǎn)交國家工作人員，而行為人非法占有該財(cái)物的情形。上述情形中的騙賄行為跟普通的詐騙情形大同小異，只是欺騙手段的差異，因此認(rèn)定為詐騙罪爭議不大。
回到本文最初介紹的案例，本文認(rèn)為，高某僅構(gòu)成介紹賄賂罪，介紹賄賂10萬，獲利4萬元，參考同等判例判罰情況，可在有期徒刑一年以下量刑，并可適用緩刑。
無論是何種情況下的“截賄”行為，本文認(rèn)為都只是介紹賄賂罪的伴隨行為——介紹賄賂、轉(zhuǎn)手賄賂款過程中“雁過拔毛”，屬于人之常情，作為介紹賄賂罪的量刑情節(jié)進(jìn)行處罰即為已足，沒必要進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。當(dāng)然這種觀點(diǎn)，在騙取型“截賄”的情形下，或者是類共同受賄、共同行賄型的中間人情形下，常無法被辦案機(jī)關(guān)所采納，此時(shí)則需要刑事辯護(hù)律師向當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)、有效的辯護(hù)服務(wù)。
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