賄賂犯罪是近些年來民眾共同關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)。與賄賂相關(guān)的一些共同犯罪案件涉及許多疑難問題，成為困擾刑法學(xué)者和刑事司法人員的難題。筆者從單一正犯的視角，對(duì)其中的若干疑難問題作初步探討，試圖找到解決問題的最佳途徑。
一、賄賂罪的有關(guān)規(guī)定可印證我國刑法釆取單一正犯體系
在犯罪參與問題上，我國刑法是采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制、還是采取不作這種區(qū)分的單一制，近年來有較大爭議。筆者認(rèn)為，我們采取的是單一制(即單一正犯或單一行為人)體系。[1]我國刑法在賄賂罪中規(guī)定了利用影響力受賄罪和介紹賄賂罪，這是采取區(qū)分制的德、日等國刑法中所沒有的，這也從一個(gè)側(cè)面表明我國刑法采取的是單一正犯體系。
(一)刑法規(guī)定利用影響力受賄罪與單一制不沖突卻與區(qū)分制不一致
按照區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制理論，類似受賄罪之類的真正身份(或構(gòu)成身份)犯，無身份者不可能單獨(dú)實(shí)施，從而也就不可能單獨(dú)構(gòu)成這類犯罪。因?yàn)樯矸?如國家工作人員)既然是犯罪的構(gòu)成要件，只有具有身份的人才能實(shí)施構(gòu)成要件的行為(即實(shí)行行為)，無身份者不可能實(shí)施真正身份犯的實(shí)行行為，只可能實(shí)施教唆或幫助行為，也就只可能構(gòu)成受賄罪的共犯(教唆犯和幫助犯)。[2]
但是，我國的通說認(rèn)為，構(gòu)成受賄罪的共犯必須與作為實(shí)行犯的國家工作人員之間有犯意的聯(lián)絡(luò)，如果國家工作人員的近親屬等特定關(guān)系人，與國家工作人員之間無受賄的犯意聯(lián)絡(luò)，僅僅只是利用或通過國家工作人員職權(quán)或職務(wù)上的便利為他人謀取利益，自己收受請(qǐng)托人的財(cái)物，由于國家工作人員不知情即無受賄的故意不構(gòu)成受賄罪，收受請(qǐng)托人財(cái)物的特定關(guān)系人也就不可能構(gòu)成受賄罪的共犯。這就會(huì)出現(xiàn)刑事政策上的可罰性漏洞。[3]為此，《刑法修正案(七)》在我國刑法第388條之一設(shè)立了利用影響力受賄罪。[4]按照該條規(guī)定，在上述場合，特定關(guān)系人就可能單獨(dú)構(gòu)成此罪。
毋庸置疑，利用影響力受賄罪與普通受賄罪具有相同的本質(zhì)，即都侵犯國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，只不過普通受賄罪是國家工作人員直接以權(quán)換利，其權(quán)錢交易具有直接性。而在利用影響力受賄的場合，特定關(guān)系人自己并不能直接利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，而是需要通過有職權(quán)的他人才能達(dá)到自己收受請(qǐng)托人財(cái)物的目的，但這只是在形式上同國家工作人員直接受賄有差異，實(shí)質(zhì)上還是以權(quán)換利或權(quán)錢交易，只不過是國家工作人員的權(quán)被特定關(guān)系人用來換錢，這種權(quán)錢交易具有間接性。據(jù)此可以肯定，利用影響力受賄罪是受賄范疇之內(nèi)的犯罪，或者說是受賄犯罪的一種特殊類型，而不可能是與受賄無關(guān)的其他性質(zhì)或類型的犯罪。
那么，能否將這種類型的受賄視為普通受賄罪的間接正犯呢？回答顯然是否定的。如前所述，按照區(qū)分制的理論，在數(shù)人參與真正身份犯的場合，無身份者不可能成為正犯。德國學(xué)者羅克辛(Roxin)教授認(rèn)為，真正身份犯屬于義務(wù)犯，在有身份者(有特定義務(wù)的人)與無身份者共同犯罪的場合，只能是有身份者成為正犯，無身份者只可能成為共犯。[5]而間接正犯是正犯的一種類型，無身份者由于沒有有身份者那樣的相應(yīng)義務(wù)，自然也就不能成為屬于義務(wù)犯的真正身份犯的間接正犯，因此，無身份者不可能成為作為真正身份犯的受賄罪的間接正犯。可見，我國刑法第388條之一不可能是關(guān)于受賄罪間接正犯的規(guī)定。既然利用影響力受賄罪是無身份者可能單獨(dú)構(gòu)成的犯罪，又不可能是間接正犯，按區(qū)分制的理論就無法作出合理的解釋。
有論者提出，利用影響力受賄罪是刑法規(guī)定的只能由特定關(guān)系人構(gòu)成的一種獨(dú)立的身份犯，即主體身份是特定關(guān)系人，具有此種身份的人才能構(gòu)成此種犯罪，并非是無身份者可能單獨(dú)構(gòu)成的犯罪，因而與區(qū)分制及其有關(guān)身份犯的理論并不沖突。[6]在筆者看來，持此種主張的論者忽視了利用影響力受賄罪是受賄罪的一種特殊類型。正如前文所述，受賄罪的特點(diǎn)是以權(quán)換錢或權(quán)錢交易，由于只有具有職權(quán)的國家工作人員才能直接受賄，或者說只有具有這種身份的人才能直接實(shí)行受賄行為，因而通說認(rèn)為受賄罪是真正身份犯，即實(shí)行犯罪的主體必須要有國家工作人員之身份，并且還必須是有為請(qǐng)托人謀利的職權(quán)或職務(wù)便利的國家工作人員。特定關(guān)系人并不具有這樣的職權(quán)或職務(wù)便利，當(dāng)然也就無受賄罪所要求的特殊身份。正是從此種角度而言，刑法規(guī)定利用影響力受賄罪表明，無受賄罪之特殊主體身份的人，也能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，只不過刑法對(duì)這種情形作了特別規(guī)定?？傊?，刑法規(guī)定利用影響力受賄罪，明顯與區(qū)分制的觀念不一致。
但是，按照單一正犯理論，在數(shù)人參與犯罪的場合，所有行為主體在參與形式上，均為等價(jià)，也就是說無論是實(shí)施實(shí)行行為、教唆行為還是幫助行為者，都是等價(jià)的行為主體，不存在誰是核心人物、誰是依附(從屬)者的問題。[7]并且，“所有的參與者，都對(duì)其固有的不法、固有的責(zé)任進(jìn)行答責(zé)?！盵8]因此，在認(rèn)定參與者是否構(gòu)成犯罪時(shí)，認(rèn)定犯罪的規(guī)則與單個(gè)人犯罪的場合完全相同。對(duì)數(shù)人參與真正身份犯的定罪也不例外，只不過無身份者不可能直接實(shí)施身份犯的實(shí)行行為，不能單獨(dú)完成犯罪，但是，無身份者可以利用有身份者的行為來完成犯罪，則是毋庸置疑的。正如日本學(xué)者山口厚教授所述，“非身份者雖然不可能單獨(dú)引起法益侵害，但若是介入身份者則可能(間接地)引起法益侵害”。[9]這也是對(duì)無身份者實(shí)施的教唆、幫助乃至其他的利用有身份者的行為，有處罰的必要性并且可以單獨(dú)定罪處罰的重要原因所在。就受賄而言，如果沒有國家工作人員利用職務(wù)為請(qǐng)托人謀利，受賄犯罪一般不可能完成，這也是無身份的教唆者、幫助者在通常情況下，要與國家工作人員通謀，并使之利用職務(wù)為請(qǐng)托人謀利，才可能達(dá)到共同受賄目的的原因。在無身份者利用國家工作人員的職務(wù)為請(qǐng)托人謀利、與國家工作人員共謀共同受賄的場合，對(duì)其定罪處罰是情理之中的事。當(dāng)無身份者利用不知情的國家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益并自己單獨(dú)收受請(qǐng)托人財(cái)物時(shí)，其行為雖有一定的特殊性，但正如前文所述，其同樣嚴(yán)重侵害國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，因而刑法將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。這與單一正犯理論并不沖突。因?yàn)樵跀?shù)人參與真正身份犯的場合，按單一正犯理論，無身份的參與者大多是利用有身份者的行為來完成犯罪達(dá)到既定目的，至于被利用的對(duì)方是否具有責(zé)任能力、是否有犯罪的故意或過失、是否違法地實(shí)施了行為、實(shí)施的行為是否符合構(gòu)成要件，對(duì)利用者能否構(gòu)成犯罪不會(huì)有任何影響。[10]因此，在數(shù)人參與受賄犯罪的場合，無身份者利用國家工作人員的職權(quán)收受請(qǐng)托人的財(cái)物，無論國家工作人員對(duì)此是否知情，都不影響對(duì)無身份者定罪，只不過在國家工作人員知情時(shí)，無身份者構(gòu)成受賄罪，在國家工作人員不知情時(shí)，無身份者構(gòu)成利用影響力受賄罪。[11]
(二)刑法規(guī)定介紹賄賂罪與單一制不沖突卻與區(qū)分制不相容
一般認(rèn)為，行賄與受賄屬于對(duì)向犯，介紹賄賂則是在已有行賄或受賄犯意的雙方之間進(jìn)行溝通、撮合，因而是一種對(duì)賄賂的雙方予以幫助的行為。按贊成區(qū)分制的論者的主張，“凡是行賄罪、受賄罪的幫助行為，都是行賄罪、受賄罪的共犯行為，理當(dāng)分別認(rèn)定為行賄罪與受賄罪，而不得以介紹賄賂罪論處?！盵12]況且，按照作為區(qū)分制根基的共犯從屬性說，只有在正犯已著手實(shí)行犯罪即具備實(shí)行從屬性的條件時(shí)，才能處罰作為共犯的教唆犯和幫助犯。而將本來屬于幫助行賄、幫助受賄的行為規(guī)定為介紹賄賂罪，由于其是獨(dú)立的犯罪，作為幫助對(duì)象的正犯(直接行賄者、直接受賄者)是否已著手實(shí)行行賄或受賄行為，對(duì)介紹賄賂罪的成立已無多大意義，這就意味著實(shí)行從屬性對(duì)這種教唆、幫助行為成立犯罪已失去了制約作用，這無疑與共犯從屬性說相悖。
贊成區(qū)分制的論者辯解說，“在我國刑法中，存在為數(shù)不少的‘共犯行為正犯化’即‘?dāng)M制的正犯’的立法，使得部分原本可以作為教唆犯、幫助犯處罰的人成為直接正犯”，[13]既然如此，當(dāng)然也就不必受共犯從屬性說的限制了，從而也就與區(qū)分制不沖突?？墒?，刑法中的正犯行為(實(shí)行行為)與共犯行為(教唆行為和幫助行為)有其特定的內(nèi)涵，將明顯屬于共犯的教唆行為、幫助行為擬制(或升格)為正犯行為(或?qū)嵭行袨?，自然是混淆或模糊了兩類不同行為的界限，這與區(qū)分制主張嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯的觀念不符；況且，認(rèn)為刑法將“教唆”(如教唆他人吸毒)、“幫助”(如資助恐怖活動(dòng))的行為，違背客觀事實(shí)地?cái)M制為直接“實(shí)行”了犯罪(如實(shí)行了恐怖活動(dòng))，這既不符合法理與情理，也不可能被民眾所接受。[14]
如前所述，按單一正犯理論，所有犯罪參與者在參與形式上等價(jià)，沒有核心人物與從屬者之分，也不存在實(shí)施教唆、幫助行為者從屬于實(shí)施實(shí)行行為者的問題，只要行為人實(shí)施了教唆、幫助犯罪的行為，無論被教唆、被幫助者是否已實(shí)行犯罪，教唆、幫助者均有可能構(gòu)成犯罪。[15]盡管刑法分則規(guī)定的故意犯罪行為，大多既包含實(shí)行行為，也包含教唆行為、幫助行為甚至預(yù)備行為，一般并不需要對(duì)教唆、幫助行為作特別的處罰規(guī)定，然而，如果某種教唆行為、幫助行為具有不同于一般犯罪的特殊性時(shí)，對(duì)之單獨(dú)設(shè)處罰規(guī)定，以便于司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪并給予恰當(dāng)?shù)靥幜P，這與單一正犯理論并不沖突。[16]就介紹賄賂罪而言，由于行為人大多只是在已有犯意的行賄人與受賄人之間進(jìn)行溝通、撮合，只是為行賄者、受賄者幫忙，自己又不參與瓜分賄賂物，也不為自己謀取利益，這種幫助行為情節(jié)較輕、危害性有限，不宜重罰。但我國刑法規(guī)定的行賄罪、受賄罪的法定刑較高，特別是對(duì)受賄罪，司法實(shí)踐中處罰很重，如果將介紹賄賂者作為行賄與受賄的幫助犯來論，按傳統(tǒng)的刑法理論，大多要按受賄罪定罪處罰，不難想象處罰會(huì)過重。正是為了避免此種結(jié)果的發(fā)生，刑法單獨(dú)設(shè)立了介紹賄賂罪，作為賄賂罪的特別減輕犯，規(guī)定了較輕的法定刑。
二、從單一正犯視角看受賄罪中的共同犯罪疑難問題
我國贊成區(qū)分制的學(xué)者大多認(rèn)為，單一正犯理論存在明顯的缺陷，在身份犯的場合，它會(huì)限制共犯的處罰范圍。因?yàn)椤案鶕?jù)這種觀點(diǎn)，教唆犯與幫助犯都是正犯，于是，貪污罪、受賄罪等身份犯的教唆犯與幫助犯，也必須具有特殊身份，否則不成立教唆犯與幫助犯?！盵17]但是，按筆者所主張的單一正犯理論，不僅不會(huì)出現(xiàn)限制身份犯的共犯處罰范圍的問題，而且對(duì)受賄罪等身份犯中共同犯罪問題的處理，比用區(qū)分制理論來處理，更具有科學(xué)合理性。
上述贊成區(qū)分制的學(xué)者之所以得出單一正犯理論會(huì)不當(dāng)限制身份犯的共犯處罰范圍的結(jié)論，是因?yàn)槿圆捎脜^(qū)分制的觀念來做這樣的推論：既然單一正犯體系將所有犯罪參與者都視為正犯，教唆犯與幫助犯當(dāng)然也是正犯，而真正身份犯的正犯只能是有身份者，貪污罪、受賄罪的正犯就只能是有國家工作人員身份的人，教唆、幫助國家工作人員貪污、受賄的人，大多不具有國家工作人員的身份，不能成為正犯，因而，按單一正犯理論，也就不能構(gòu)成貪污罪、受賄罪。但是，這顯然是對(duì)單一正犯體系中的“正犯”與區(qū)分正犯與共犯體系中的“正犯”作了相同的理解。實(shí)際上，這兩種不同體系中“正犯”的含義完全不同。單一正犯體系中的“正犯”包括所有參與犯罪者，與“行為人”(或“犯罪人”)同義，因而“單一正犯體系”又被稱為“單一行為人”體系，[18]區(qū)分制體系中的“正犯”與“共犯”都包含在單一正犯體系的“正犯”之中。因此，無論是直接實(shí)行犯罪者、還是教唆或幫助他人犯罪者，由于都是犯罪的“行為人”，自然也都在單一正犯體系的“正犯”范圍之中。在實(shí)施貪污罪、受賄罪等身份犯的場合，無國家工作人員身份的人固然是不能直接實(shí)行貪污、受賄行為，但可以實(shí)施教唆或幫助國家工作人員貪污、受賄的行為，即可以成為貪污、受賄的行為人(也就是單一正犯體系中的“正犯”)，則是無可爭議的事實(shí)，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成貪污罪、受賄罪，不可能出現(xiàn)對(duì)無身份的教唆者、幫助者無法定罪處罰的現(xiàn)象。不僅如此，按單一正犯理論，還能避免按區(qū)分制理論有可能出現(xiàn)的對(duì)身份犯的參與者處罰輕重失當(dāng)、對(duì)身份犯的教唆未遂無法定罪處罰以及對(duì)有身份者教唆無身份者實(shí)施身份犯難以準(zhǔn)確定性的問題。對(duì)此，筆者圍繞本文的主題，以受賄罪這種真正身份犯為例，分別做簡要敘說。
第一，按區(qū)分制理論，在無身份者教唆或幫助有身份者受賄的場合，有身份者是受賄罪的正犯，無身份者只有可能成為受賄罪的共犯(教唆犯或幫助犯)，依照德、日等采取區(qū)分制的刑法規(guī)定，正犯處罰重、共犯處罰輕，不可能反過來，也就是說教唆、幫助受賄者，不可能比有身份的實(shí)行受賄者處罰重。由于我國刑法并無如何處罰正犯與共犯的規(guī)定，只有在共同犯罪的場合，將共同犯罪人分為主犯與從犯并給予輕重不同處罰的規(guī)定，認(rèn)為我國刑法也是采取區(qū)分制的犯罪參與體系的學(xué)者，大多主張將主犯與正犯、從犯與共犯等同化(即正犯是主犯、共犯為從犯)。[19]這樣一來，就會(huì)出現(xiàn)與德、日同樣的問題，即教唆、幫助有身份者受賄的，不可能比有身份的正犯處罰更重(只會(huì)更輕)，就可能導(dǎo)致處罰輕重明顯失衡。例如，無身份的乙脅迫有身份本來不愿受賄的甲受賄，乙收受并獨(dú)呑了請(qǐng)托人提供的財(cái)物。按區(qū)分制的觀念，有身份的甲是正犯，無身份的乙是共犯。如果將乙認(rèn)定為幫助犯，那就要參照正犯甲的刑罰減輕處罰，乙的處罰就會(huì)比甲輕得多。這自然不具有合理性，也可以說是區(qū)分制體系的一大缺陷。但按單一正犯理論，參與者參與犯罪的行為形式，對(duì)處罰的輕重并不起決定作用，處罰的輕重由其所參與犯罪的性質(zhì)和參與的程度(即對(duì)犯罪的貢獻(xiàn)大小)來決定。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，在犯罪參與者構(gòu)成共同犯罪的場合，應(yīng)以犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小為依據(jù)，分為主犯與從犯，給予輕重不同的處罰。據(jù)此，將上述乙脅迫甲受賄的案件，認(rèn)定為雙方構(gòu)成共同犯罪，因乙在共同犯罪中起主要作用而定為主犯，甲起次要作用而定為從犯，[20]對(duì)乙的處罰重于甲，這完全符合情理和我國刑法的規(guī)定，并且做到了同一案件不同參與者之間處罰輕重的協(xié)調(diào)合理，避免了按區(qū)分制理論有可能出現(xiàn)的上述處罰輕重失衡的問題。
第二，按區(qū)分制的理論，在無身份者教唆有身份者受賄而未遂，即被教唆者未犯被教唆的受賄罪的場合，無身份的教唆者不構(gòu)成犯罪。如前所述，這是因?yàn)槭苜V罪是真正身份犯，無身份者既不可能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，也不可能成為受賄罪的間接正犯，并且根據(jù)共犯從屬性說，被教唆者既然沒有著手實(shí)行受賄行為，作為共犯的教唆者也就不具有可罰性。但是，教唆受賄而未遂的情況錯(cuò)綜復(fù)雜，例如，某經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)主任A的妻子B得知大老板C申請(qǐng)重大項(xiàng)目需經(jīng)A最后審批，于是找到C告訴其若想拿到項(xiàng)目，就得給她錢讓其在丈夫A面前說情，C只好給了她100萬元。B拿到錢之后，將實(shí)情告訴A，要求A保證讓C拿到項(xiàng)目。A因擔(dān)心事發(fā)進(jìn)監(jiān)獄而拒絕，要求B將錢退還給C。B不同意并威脅如果不幫忙讓C拿到項(xiàng)目，使其被迫將錢吐出去，就將A與下屬通奸的事告發(fā)紀(jì)委。A因害怕事情敗露，仍要求B退錢。后來B謊稱已退錢，A按正常程序?qū)徟?，C拿到了應(yīng)拿到的項(xiàng)目。一年之后案發(fā)，A仍不知其妻B并未退錢給C。此案之中，有身份的丈夫A因拒絕接受妻子B的教唆，沒有與之受賄的共同故意，顯然不構(gòu)成受賄罪，這屬于無身份者教唆有身份者受賄未遂的情形。按前述區(qū)分制的理論，無身份的妻子B不可能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，也不可能構(gòu)成其他的犯罪。盡管我國刑法對(duì)國家工作人員的近親屬規(guī)定有可以單獨(dú)構(gòu)成的利用影響力受賄罪，但本案中B為C謀取的并非不正當(dāng)利益，因而不能構(gòu)成此罪。又由于B的行為也不符合詐騙、敲詐勒索等罪的構(gòu)成要件，同樣不可能構(gòu)成這類犯罪。最終的結(jié)果是對(duì)B無法定罪處罰。但從B教唆受賄行為的手段以及索取數(shù)額巨大財(cái)物的情節(jié)來看，無疑是具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性?？梢?，按區(qū)分制理論處理此案，明顯不具有合理性。
如前所述，依據(jù)單一正犯的解釋論，刑法分則規(guī)定的故意犯罪行為大多包含教唆行為和幫助行為，無身份者雖然不能實(shí)施真正身份犯的實(shí)行行為，因而不能單獨(dú)完成犯罪，但是，其教唆行為同非身份犯一樣也具有侵害法益性，也可能單獨(dú)構(gòu)成犯罪。并且，我國刑法第29條第2款明文規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”我國的通說認(rèn)為，該條中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人沒有按教唆犯的意思實(shí)施犯罪，即教唆未遂的情形。[21]該條規(guī)定表明，對(duì)所有嚴(yán)重侵害或威脅法益的教唆未遂行為，均應(yīng)定罪處罰，只是可以從輕或者減輕處罰。上述無身份者B教唆有身份者A受賄、A拒絕而沒有犯被教唆的受賄罪的情形，無疑也在刑法第29條第2款的范圍之內(nèi)，沒有理由不對(duì)其定罪并適用該條款的從寬處罰規(guī)定。事實(shí)上，按單一正犯的定罪規(guī)則，上述無身份的B教唆有身份的A受賄遭拒的案件中，B有教唆A受賄的行為，這就具備了受賄罪客觀方面的行為要件；同時(shí)她也有唆使A受賄的意思，對(duì)其行為可能引起的侵害法益的結(jié)果有認(rèn)識(shí)而仍為之，表明其主觀上有受賄的犯罪故意，也具備受賄罪的主觀要件。至于受賄罪是真正身份犯，這只是表明具有特定身份的人才能實(shí)施受賄的實(shí)行行為，才能完成犯罪，并不意味著無身份者只可能與有身份者共同構(gòu)成受賄罪，而不能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，相反，無身份者完全有可能因其意志以外的原因(如因有身份者拒絕教唆等)，不能與有身份者構(gòu)成共同受賄罪，卻因自己實(shí)施的教唆、幫助行為而單獨(dú)構(gòu)成受賄罪。
對(duì)上述案件中無身份的B雖然應(yīng)定性為受賄罪的教唆未遂，但B卻占有了請(qǐng)托者C提供的大量財(cái)物，或許有人會(huì)認(rèn)為，由于受賄罪的既遂是以受賄方取得行賄方提供的財(cái)物為標(biāo)志，既然B構(gòu)成受賄罪并早已取得行賄方提供的大量財(cái)物，為何不是受賄罪既遂，卻要認(rèn)定為教唆未遂，適用刑法第29條第2款的規(guī)定，還可以從輕或者減輕處罰？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)槠胀ㄊ苜V罪通常要求國家工作人員利用職權(quán)取得了行賄方的財(cái)物，才能認(rèn)定為犯罪既遂。雖然并不一定要求犯受賄罪的國家工作人員直接收受財(cái)物，完全有可能是其他共犯人甚至是其不知情的近親屬或其他第三者代為收受，但這種代為收受必須是按受賄的國家工作人員的指使或委托而實(shí)施的，或者收受之后得到其認(rèn)可的，才能視為國家工作人員受賄的實(shí)行行為取得了財(cái)物。而在上述教唆受賄未遂的場合，國家工作人員拒絕接受教唆，并要求教唆者退還已拿到的請(qǐng)托方提供的財(cái)物，這表明國家工作人員并未實(shí)施受賄的實(shí)行行為，即并未利用職權(quán)取得請(qǐng)托方的財(cái)物，因而受賄并非已既遂。教唆受賄者B在未征得有身份的A同意的條件下，先行向請(qǐng)托者索取財(cái)物的行為，是一種為共同受賄做準(zhǔn)備的行為，由于并非是國家工作人員利用職權(quán)取得的請(qǐng)托方的財(cái)物，不能視為受賄所得之物。有身份的A要求B將這種財(cái)物退還給請(qǐng)托方，B不予退還卻謊稱已退還，這屬于侵吞不法原因給付物的情形，有可能構(gòu)成我國刑法第270條規(guī)定的侵占罪。
另外，教唆未遂(即被教唆的人沒有犯被教唆的罪)時(shí)，對(duì)教唆犯來說，是構(gòu)成預(yù)備犯還是未遂犯，在我國刑法學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)。[22]筆者認(rèn)為構(gòu)成預(yù)備犯。正因?yàn)榻趟羰苜V未遂是屬于受賄犯罪預(yù)備的情形，比受賄既遂的社會(huì)危害性要小得多，盡管我國刑法總則規(guī)定，原則上處罰所有犯罪的預(yù)備犯，但在司法實(shí)踐中，實(shí)際上只對(duì)重罪的預(yù)備犯才予以處罰。因此，對(duì)教唆受賄未遂，情節(jié)較輕的，不宜定罪處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，如教唆受賄手段惡劣、教唆受賄數(shù)額巨大、教唆受賄枉法有可能給國家和人民利益造成嚴(yán)重?fù)p害的，才有必要定罪處罰。
第三，按區(qū)分制的理論，有身份的國家工作人員甲教唆無身份的妻子乙收受了請(qǐng)托者提供的賄賂，雖然認(rèn)定甲、乙均構(gòu)成受賄罪不成問題，但各自屬于何種犯罪參與形式，即是正犯還是教唆犯或幫助犯，則有較大疑問并存在嚴(yán)重分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者是間接正犯，無身份者為幫助犯；[23]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者是教唆犯，無身份者為幫助犯；[24]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者是直接正犯，無身份者為幫助犯；[25]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者與無身份者成立共同正犯或共謀共同正犯；[26]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者是教唆犯，無身份者為直接正犯。[27]筆者以為，在區(qū)分正犯與共犯的法律體系下，對(duì)有身份者教唆無身份者收受賄賂的情形，無論是采取上述哪一種觀點(diǎn)或主張，均不具有合理性。
如果僅從行為的客觀形式來論，有身份的國家工作人員指使家屬代為收受賄賂，這是教唆受賄的行為，因而成立受賄罪的教唆犯；“家屬代為收受賄賂的行為，就是受賄罪中的實(shí)行行為，理應(yīng)成立受賄罪的直接正犯?！盵28]但是，這種觀點(diǎn)顯然是忽視了“無身份者實(shí)施的形式上符合構(gòu)成要件要素的行為(例如受賄罪中的收受財(cái)物行為)，并不具備身份犯的構(gòu)成要件行為所必須具備的、基于身份所實(shí)現(xiàn)的義務(wù)違反性，無身份者的類似行為在單獨(dú)犯中不可能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為……不能認(rèn)為原本不能成為單獨(dú)實(shí)行犯的無身份者，可以因?yàn)閰⑴c到身份者的行為之中”，而成為身份犯的實(shí)行犯(或正犯)。[29]簡而言之，無身份的家屬雖然收受了請(qǐng)托人的財(cái)物，但由于其不是國家工作人員，也無職務(wù)上的便利，當(dāng)然不屬于國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為，因而不是受賄的實(shí)行行為，也不能成為受賄罪的實(shí)行犯(直接正犯)。況且，將有身份者認(rèn)定為受賄罪的教唆犯、無身份者認(rèn)定為受賄罪的正犯，還存在主從顛倒的問題。因?yàn)橛猩矸菡呓趟魺o身份者收受賄賂，明顯是處于犯罪的核心位置，無身份者按其旨意行事，自然是處于犯罪的從屬地位，而按區(qū)分制的觀念，正犯是犯罪的核心角色，包括教唆犯在內(nèi)的共犯則是犯罪的從屬(或依附)者，刑法規(guī)定對(duì)正犯處罰重、共犯處罰輕。雖然德、日刑法規(guī)定對(duì)教唆犯的處罰與正犯相同，但在司法實(shí)踐中，“對(duì)于正犯的處罰要重于教唆犯”。[30]顯然，將有身份的教唆受賄者置于從屬(或次要)地位，給予比無身份者輕的處罰，是不具有合理性的。
正因?yàn)槿绱?，在區(qū)分制的體系下，一些論者不得不做一些變通的解釋，而不是純粹從行為的表現(xiàn)形式，來認(rèn)定參與犯罪者是正犯還是教唆犯或幫助犯。其中，前述第二種觀點(diǎn)在日本是有力主張，其認(rèn)為有身份者是教唆犯、無身份者為幫助犯。由于教唆犯比幫助犯處罰重，這雖不會(huì)造成處罰輕重的失衡，但卻出現(xiàn)了“無正犯的共犯”的不合理現(xiàn)象。為了避免出現(xiàn)這樣的問題，另有不少學(xué)者主張采取前述第一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為有身份者是間接正犯、無身份者為幫助犯。因?yàn)檫@“屬于有身份者利用無身份者實(shí)施身份犯‘自己的’犯罪”的情形，以有身份的甲教唆無身份的妻子乙受賄的案件為例，“甲就是利用無特定身份的人實(shí)施只有國家工作人員才能構(gòu)成的犯罪，因此，甲成立受賄罪的間接正犯，乙成立間接正犯的幫助犯。[31]但是，德、日傳統(tǒng)的通說認(rèn)為，間接正犯是利用他人作為工具而犯罪的情形，其與教唆犯、幫助犯的最大不同在于，被利用來作為犯罪工具的人處于被支配的地位，大多不成立犯罪，或者是成立其他罪，通常不可能與利用者有相同的犯罪故意構(gòu)成相同的罪，正如日本學(xué)者西田典之所述，“諸如公務(wù)員讓其妻子收受賄賂這種利用‘無身份有故意的工具’的情形……有力觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于利用‘有故意的工具’的間接正犯。但是，由于行為人能充分理解自己行為的意義，很難說是在他人的支配之下實(shí)施了該行為”，因而不能成立間接正犯。[32]正因?yàn)槿绱?，包括西田典之在?nèi)的一些學(xué)者提出了另一種解決方案，就是采取前述第四種觀點(diǎn)，認(rèn)定有身份者與無身份者成立共謀共同正犯。[33]可是，共謀共同正犯的觀念與作為區(qū)分制根基的傳統(tǒng)限制正犯概念論存在明顯沖突，這種完全不以行為的客觀形式而以行為人主觀上的意思聯(lián)絡(luò)(共謀)作為共同正犯成立要件的主張，很難說具有科學(xué)合理性。[34]況且，日本的通說認(rèn)為，參與共謀者中至少要有一人已實(shí)行了共謀的犯罪，共謀共同正犯才能成立。但正如前文所述，有身份的甲教唆無身份的妻子乙受賄的案例中，誰是受賄的實(shí)行者仍然存有疑問。既然誰是實(shí)行行為者甚至是否有實(shí)行行為都不能確定，并且甲明顯不在收受賄賂的現(xiàn)場，又怎么可能與乙構(gòu)成受賄罪的共謀共同正犯或者普通共同正犯呢？另外，將無身份受指使收受賄賂的妻子乙，與丈夫甲都作為正犯(無論是共謀共同正犯還是普通共同正犯)，擺在同樣的位置給予同等的評(píng)價(jià)，自然也不合理。
有鑒于此，一些學(xué)者試圖運(yùn)用羅克辛提出的義務(wù)犯的理論來做解釋。按羅克辛的構(gòu)想，犯罪類型主要有義務(wù)犯與支配犯之分。義務(wù)犯與支配犯不同，義務(wù)犯之正犯認(rèn)定，無需考察犯罪支配，僅需有“特定義務(wù)違反”。只有具有特定義務(wù)的行為人才是正犯。[35]作為身份犯的受賄罪的本質(zhì)是侵害了法律賦予身份者的特定義務(wù)，因而受賄罪是義務(wù)犯。在數(shù)人共同犯受賄罪的場合，有義務(wù)身份者成立受賄罪的正犯，無義務(wù)身份者構(gòu)成受賄罪的共犯。就上述甲教唆妻子乙收受賄賂的案例來論，我國主張用義務(wù)犯理論予以認(rèn)定的論者中，有的認(rèn)為，“甲是受賄罪的間接正犯，乙是受賄罪的幫助犯?！盵36]另有的認(rèn)為，甲是受賄罪的直接實(shí)行犯(即直接正犯)，乙是受賄罪的幫助犯。[37]但是，“從侵害義務(wù)來尋求身份犯的本質(zhì)，其前提本身存在疑問，同時(shí)，認(rèn)為有與通常的犯罪完全不同的正犯原理，應(yīng)當(dāng)說也是不妥當(dāng)?shù)??！盵38]
如前所述，對(duì)有身份者教唆無身份者收受賄賂的案件，如果以行為人實(shí)施的行為的客觀表現(xiàn)形式來認(rèn)定誰是正犯誰是共犯(教唆犯或幫助犯)，固然是與作為區(qū)分制根基的傳統(tǒng)限制正犯概念相符，但卻與正犯是犯罪的核心角色、共犯為犯罪的從屬(依附)者的觀念相悖。采取變通的方法將有身份者認(rèn)定為正犯、無身份者認(rèn)定為幫助犯，雖然與區(qū)分制的正犯與共犯的觀念一致，并且能實(shí)現(xiàn)區(qū)分制的宗旨，即對(duì)參與者給予輕重協(xié)調(diào)的不同處罰，但是，上述變通方法都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是脫離行為的客觀形式而從實(shí)質(zhì)上來評(píng)價(jià)行為人實(shí)施的行為。眾所周知，甲指使乙收受別人提供的財(cái)物，行為的特點(diǎn)只是動(dòng)口未動(dòng)手，對(duì)這樣的行為通常都認(rèn)定為教唆。而在有身份者對(duì)無身份者實(shí)施受賄的教唆行為時(shí)，將這種教唆者不認(rèn)定為教唆犯，而認(rèn)定為正犯(包括直接正犯、間接正犯、共同正犯或共謀共同正犯)，顯然是考慮到其在所參與的犯罪中的作用(或貢獻(xiàn))，比表面上實(shí)施的是實(shí)行行為的被教唆者大，因而要給予更重的處罰才具有合理性，為此，不得不做與區(qū)分制的初衷相違背的判斷，即不以參與者參與行為的形式為根據(jù)來區(qū)分正犯與共犯。這又從一個(gè)側(cè)面表明，在數(shù)人參與犯罪的場合，以參與行為的形式為根據(jù)將參與者區(qū)分為正犯與共犯、并給予輕重不同的處罰，雖然能避免法官主觀隨意地裁判，便于實(shí)現(xiàn)罪刑法定主義，但卻無法貫徹到底。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中的犯罪現(xiàn)象錯(cuò)綜復(fù)雜，僅從參與行為的形式，有時(shí)對(duì)不同參與者在犯罪中所起的作用(貢獻(xiàn))大小，難以作出準(zhǔn)確判斷。上述有身份的甲教唆無身份的乙收受賄賂就是適例。而采取上述變通的方法，從實(shí)質(zhì)上來做評(píng)價(jià)，雖能達(dá)到對(duì)同案中的不同參與者處罰輕重協(xié)調(diào)的目的，但卻不是從參與行為的形式上所作的區(qū)分，無疑會(huì)動(dòng)搖區(qū)分制的根基。
此外，還應(yīng)當(dāng)看到，由于我國刑法是采取不區(qū)分正犯與共犯的單一制，沒有關(guān)于正犯和幫助犯的規(guī)定，對(duì)共同犯罪中的教唆犯，雖有規(guī)定但也只是指出應(yīng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。因此，即便是按區(qū)分制的區(qū)分方法，對(duì)有身份者教唆無身份者收受賄賂的案件，認(rèn)定誰是正犯誰是共犯(教唆犯或幫助犯)之后，如何處罰這種正犯、教唆犯或幫助犯，仍是一大難題。
但是，按照我國刑法關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定和單一正犯的理論，區(qū)分制所面臨的上述難題即可迎刃而解。如前所述，在數(shù)人參與犯罪的場合，對(duì)參與者的定罪與單個(gè)人犯罪采用同樣的規(guī)則，即根據(jù)每個(gè)參與者是否具備特定犯罪的主客觀要件，來認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪。對(duì)上述國家工作人員甲教唆妻子乙收受他人提供之賄賂的案件，很容易認(rèn)定甲客觀上有受賄的行為、主觀上有受賄的故意，因而構(gòu)成受賄罪；不具有國家工作人員身份的乙，雖然不能單獨(dú)實(shí)施受賄行為，但在與其丈夫有受賄的意思聯(lián)絡(luò)的條件下，認(rèn)定其主觀上有受賄的故意，客觀上有幫助受賄的行為，同樣因具備受賄罪的主客觀要件而成立受賄罪。加上甲與乙之間既有受賄的共同故意，又有受賄的共同行為，當(dāng)然成立受賄罪的共同犯罪?？紤]到甲的行為對(duì)受賄犯罪的完成具有決定性的意義，乙只是受其指使而收受請(qǐng)托人提供的財(cái)物，對(duì)受賄犯罪的完成只起輔助性的作用，因而認(rèn)定甲是主犯、乙為從犯，對(duì)乙的處罰比甲輕一些。至于屬于幫助犯還是實(shí)行犯，對(duì)甲、乙的定罪和處罰，并不具有太大意義。因?yàn)橹灰軌蚩隙ㄆ湫袨榫哂袊夜ぷ魅藛T利用職務(wù)上的便利收受賄賂的性質(zhì)，無論是屬于實(shí)行行為、教唆行為還是幫助行為，都不影響受賄罪的成立，并且對(duì)其處罰輕重?zé)o決定性的意義，因此，在我國，將參與受賄的行為人區(qū)分為正犯與共犯(教唆犯或幫助犯)，既無法律根據(jù)，也無實(shí)際意義。
三、從單一正犯視角看特殊類型賄賂罪中的共同犯罪疑難問題
利用影響力受賄罪與介紹賄賂罪是我國刑法規(guī)定的兩種頗有特色的特殊類型賄賂罪。這兩種犯罪都涉及一些特殊的共同犯罪問題，其中，特定關(guān)系人與國家工作人員共同受賄應(yīng)如何定性？介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的共犯應(yīng)如何區(qū)分？這些都是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難問題，需要作進(jìn)一步的研究。
(一)特定關(guān)系人與國家工作人員共同受賄之定性
《刑法修正案(七)》增設(shè)了利用影響力受賄罪之后，特定關(guān)系人可以單獨(dú)或與其他人共同構(gòu)成此罪，自然是無可爭議。但是，問題是在特定關(guān)系人與國家工作人員共謀，利用其職務(wù)上的行為，或者利用其職權(quán)或地位形成的便利，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，讓特定關(guān)系人收受請(qǐng)托人提供的大量財(cái)物的場合。對(duì)于這類案件的定性，以前大多認(rèn)為國家工作人員與特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪；現(xiàn)在則有較大認(rèn)識(shí)分歧。有的認(rèn)為，只能認(rèn)定為受賄罪的共同犯罪，對(duì)雙方都應(yīng)按受賄罪定罪處罰；[39]另有的認(rèn)為，應(yīng)分別定罪，即對(duì)國家工作人員定受賄罪，對(duì)特定關(guān)系人定利用影響力受賄罪；[40]還有的認(rèn)為，雙方屬于共同犯罪、都觸犯兩個(gè)罪名，即受賄罪和利用影響力受賄罪，至于如何處理，又有兩種不同主張：一種主張認(rèn)為，這屬于正犯與共犯競合的情形，受賄罪中國家工作人員是正犯、特定關(guān)系人為共犯，利用影響力受賄罪中特定關(guān)系人是正犯、國家工作人員為共犯，按正犯優(yōu)先的原則確定罪名，國家工作人員定受賄罪，特定關(guān)系人定利用影響力受賄罪；另一種主張認(rèn)為，這屬于想象競合的情形，在無身份者與有身份者的共同故意犯罪行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)以上罪名的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為較重罪的共同犯罪。[41]
在筆者看來，首先必須弄清在國家工作人員與特定關(guān)系人有共同受賄的犯罪故意的情況下，利用該國家工作人員的職權(quán)或職務(wù)便利收受賄賂，雙方是否還有可能構(gòu)成(或觸犯)利用影響力受賄罪。如果根本不可能構(gòu)成此罪，那就只能繼續(xù)遵循過去的做法，即對(duì)雙方按(共同)受賄罪定罪處罰。如前所述，我國的通說認(rèn)為，利用影響力受賄罪是為彌補(bǔ)處罰漏洞而增設(shè)，這很可能是立法的動(dòng)因(或宗旨)之所在，也是我們?cè)诶斫夂瓦m用該規(guī)定時(shí)必須牢記的。也就是說，在雙方存在受賄的共同故意的場合，由于不存在適用利用影響力受賄罪的前提條件，不僅國家工作人員不能構(gòu)成(或觸犯)此罪，特定關(guān)系人也同樣如此。
從《刑法》第388條之一的規(guī)定來看，利用影響力受賄罪必須是國家工作人員的近親屬等特定關(guān)系人，“通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者……通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物”，這表明該罪只能是特定關(guān)系人通過國家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利而自己收受請(qǐng)托人財(cái)物，也就是特定關(guān)系人受賄，而不是國家工作人員受賄。由于國家工作人員不知道特定關(guān)系人要收受或已收受請(qǐng)托人財(cái)物，盡管其行為(即為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益)客觀上產(chǎn)生了幫助特定關(guān)系人受賄的作用，也因過失幫助他人犯罪不可能與之構(gòu)成共同故意犯罪，而不能成為利用影響力受賄罪的共犯。但在國家工作人員與特定關(guān)系人有受賄的共同故意的情況下，盡管客觀行為的表現(xiàn)形式是特定關(guān)系人直接收受了請(qǐng)托人提供的財(cái)物，正如前文所述，按單一正犯的解釋論，還是應(yīng)該從實(shí)質(zhì)上評(píng)價(jià)為國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受了請(qǐng)托人的財(cái)物，特定關(guān)系人只是代收，即便是其獨(dú)呑了收受的賄賂物，也如同國家工作人員要請(qǐng)托人向第三者提供賄賂物一樣，仍然只能視為代國家工作人員收受賄賂物，并且，無論是知情人代收還是不知情人甚至是與國家工作人員無任何關(guān)系的人代收，與國家工作人員直接接收只有形式上的差別，并無實(shí)質(zhì)的不同，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員受賄。無身份的特定關(guān)系人等只可能是教唆或幫助國家工作人員受賄，而不可能代替國家工作人員受賄。既然在國家工作人員與特定關(guān)系人有受賄的共同故意的場合，只能視為國家工作人員受賄，不能評(píng)價(jià)為特定關(guān)系人受賄，而利用影響力受賄罪又只能是特定關(guān)系人受賄，這就意味著在這種場合特定關(guān)系人也不能構(gòu)成利用影響力受賄罪。只不過由于特定關(guān)系人與國家工作人員有受賄的共同故意，并有教唆或者幫助國家工作人員受賄的行為，因而也構(gòu)成(共同)受賄罪。正如陳興良教授所述，“國家工作人員與特定關(guān)系人共謀，在這種情況下，雙方構(gòu)成受賄罪的共犯是沒有疑問的。反之，如果沒有這種共謀，則國家工作人員不構(gòu)成受賄罪，但特定關(guān)系人可以單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪。[42]如果特定關(guān)系人事先并沒有與國家工作人員共謀，其利用國家工作人員職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益并收受請(qǐng)托人的財(cái)物，爾后告訴國家工作人員，國家工作人員知道后未退還或上交的，按照最高人民法院、最高人民檢察院2016年發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意”，據(jù)此，“對(duì)于國家工作人員應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處，與此同時(shí)，特定關(guān)系人也應(yīng)當(dāng)以受賄的共犯論處?！盵43]同樣不存在國家工作人員與特定關(guān)系人雙方或一方還觸犯利用影響力受賄罪的可能性。
需要進(jìn)一步研究的是，如果特定關(guān)系人通過國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人大量財(cái)物后告訴該國家工作人員，國家工作人員知道后責(zé)令其退還，特定關(guān)系人謊稱已退還而予以獨(dú)呑，或者是特定關(guān)系人教唆國家工作人員受賄遭到拒絕后，仍利用該國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受了請(qǐng)托人大量財(cái)物，但國家工作人員并不知情的，這屬于特定關(guān)系人有教唆、幫助國家工作人員受賄的犯意，但遭對(duì)方拒絕后，又產(chǎn)生自己單獨(dú)受賄即利用影響力受賄的犯意的情形。國家工作人員因無受賄罪和利用影響力受賄罪的犯罪故意，當(dāng)然不可能構(gòu)成這兩種罪。特定關(guān)系人有教唆、幫助國家工作人員受賄的故意和行為，但由于國家工作人員拒絕而未實(shí)行受賄，這屬于前述“教唆未遂”“幫助未遂”的情形，處于受賄犯罪的預(yù)備狀態(tài)，情節(jié)較輕的，不構(gòu)成犯罪；情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成受賄罪。特定關(guān)系人后來又產(chǎn)生了自己單獨(dú)受賄的犯意，向國家工作人員隱瞞收受請(qǐng)托人財(cái)物的實(shí)情，仍然利用其職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，這種改變犯意后才實(shí)施利用影響力受賄行為的，屬于前后實(shí)施了兩個(gè)侵害同一法益行為(即受賄罪與利用影響力受賄罪)的情形。由于前罪處于預(yù)備狀態(tài)、后罪已既遂，從司法便宜的角度考慮，沒有必要數(shù)罪并罰，一般按實(shí)際完成的犯罪即利用影響力受賄罪定罪處罰。另外，特定關(guān)系人還可能只有一個(gè)行為而觸犯受賄罪與利用影響力受賄罪兩罪的情形，上述特定關(guān)系人通過國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人大量財(cái)物后才告訴該國家工作人員，國家工作人員知道后責(zé)令其退還，特定關(guān)系人后來謊稱已退還卻予以獨(dú)呑的，就是適例。特定關(guān)系人的行為只有一個(gè)，但與受賄罪和利用影響力受賄罪的客觀要件相符，在其有與國家工作人員共同受賄故意時(shí)，構(gòu)成受賄罪；在其僅有獨(dú)自受賄的故意時(shí)，成立利用影響力受賄罪。這屬于同一行為因犯意轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)化為其他罪的情形。由于特定關(guān)系人事先基于受賄罪故意的行為，應(yīng)視為教唆或幫助國家工作人員受賄未遂，如果情節(jié)嚴(yán)重，可能構(gòu)成受賄罪的預(yù)備犯；而其改變犯意之后的行為，應(yīng)認(rèn)定為利用影響力受賄罪的既遂犯。因?yàn)橹挥幸粋€(gè)行為，對(duì)所觸犯的兩罪應(yīng)視為想象競合，不存在并罰的余地，通常應(yīng)按利用影響力受賄(既遂)罪定罪處罰。
(二)介紹賄賂罪與受賄罪、行賄罪的共犯之區(qū)分
如前所述，介紹賄賂罪是我國刑法規(guī)定的一種特殊的幫助行賄與受賄的犯罪類型，由于其最高法定刑為三年有期徒刑，比受賄罪和行賄罪的最高法定刑(前者是死刑后者為無期徒刑)要輕得多，因而可以視為這兩種賄賂罪的特別減輕犯。我國刑法分則對(duì)犯罪的幫助行為作特別規(guī)定的情形并不少見，有的將某種犯罪的幫助行為規(guī)定為與實(shí)行行為同等對(duì)待，如第205條(虛開增值稅專用發(fā)票罪)第3款；也有的將某種幫助行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，如第287條之二(幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪)；還有的將某種幫助行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪并比所實(shí)行之罪的法定刑更重，如第321條(運(yùn)送他人偷越國(邊)境罪)。[44]但是，將某種犯罪的部分幫助行為作為特別減輕犯，規(guī)定為獨(dú)立犯罪并配置特別輕的法定刑，這在我國刑法中還十分罕見。正如前文所述，基于某些犯罪的教唆、幫助行為的特殊性，刑法將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪予以單獨(dú)處罰，無疑是必要的，并且與單一正犯體系不沖突，只是與區(qū)分制體系不相容。當(dāng)然，即便是在單一正犯體系下，也只能是在某種犯罪的教唆、幫助行為確有特殊性，確實(shí)需要刑法作特別規(guī)定才便于認(rèn)定這種犯罪并使之受恰當(dāng)處罰時(shí)，才作特別規(guī)定。正是基于此種認(rèn)識(shí)，筆者以為，我國刑法并無必要規(guī)定介紹賄賂罪。因?yàn)樵跊]有介紹賄賂罪的條件下，對(duì)介紹賄賂而又有處罰必要性的行為，都可以按行賄罪或受賄罪的共同犯罪來處罰，不會(huì)出現(xiàn)處罰漏洞。[45]另外，我國刑法不是根據(jù)犯罪參與者參與行為的形式，而是按照參與者在共同犯罪中所起作用的大小分為主犯與從犯，分別給予輕重不同的處罰。如果參與者在共同犯罪中所起作用較小，需要給予輕一些的處罰，就可以將其認(rèn)定為從犯。就介紹賄賂而言，如果行為人介紹賄賂，行賄與受賄雙方雖然都分別構(gòu)成了犯罪，但只是普通犯、處罰都比較輕，介紹賄賂的情節(jié)不嚴(yán)重，對(duì)其就可以適用刑法總則第13條“但書”的規(guī)定，“不認(rèn)為是犯罪”。如果介紹賄賂的情節(jié)很嚴(yán)重，不僅構(gòu)成犯罪，而且還需要給予較重的處罰，無論是按照(共同)行賄罪、還是(共同)受賄罪定罪處罰，都很容易做到。如果介紹賄賂的行為需要作為犯罪處罰，但不能給予同受賄者、行賄者相當(dāng)?shù)奶幜P，而需要給予特別輕的處罰，這或許是立法者考慮到絕大多數(shù)介紹賄賂屬于這種情形，因而將其作為特別減輕犯予以單獨(dú)規(guī)定的原因所在。但是，即便刑法沒有規(guī)定介紹賄賂罪，將需要給予特別輕處罰的介紹賄賂者根據(jù)案情認(rèn)定為(共同)受賄罪或(共同)行賄罪的從犯，依照《刑法》第27條第2款的規(guī)定減輕處罰，甚至免除處罰，同樣可以達(dá)到作為減輕犯規(guī)定的立法目的。況且，刑法規(guī)定的介紹賄賂罪只是將部分幫助行賄、受賄的行為(即介紹行為)納入此罪的范圍，仍有相當(dāng)一部分幫助行賄、受賄(如幫忙接收、移送賄賂物等)被排除在外，這就導(dǎo)致同樣的幫助行為卻要定不同罪，并且處罰輕重很難協(xié)調(diào)。同時(shí)，還帶來了介紹賄賂罪與因幫助甚至教唆行賄、受賄而成立的(共同)行賄罪、(共同)受賄罪難以區(qū)分的問題。
毋庸置疑的是，在刑法尚未取消介紹賄賂罪的情況下，區(qū)分介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的共犯盡管是一大難題，但不得不正確面對(duì)，并盡可能想辦法作相對(duì)合理的區(qū)分。在筆者看來，合理區(qū)分的前提是要正確認(rèn)識(shí)介紹賄賂罪是有關(guān)賄賂罪的一種特別減輕犯的規(guī)定，由于該規(guī)定本身存在缺陷，必須作嚴(yán)格限制解釋才能適當(dāng)彌補(bǔ)。如前所述，介紹賄賂只是幫助賄賂中的一種特殊行為，并不包括所有幫助賄賂的行為，因此，區(qū)分介紹賄賂與其他幫助賄賂的行為是問題的關(guān)鍵所在。如前所述，所謂介紹賄賂，是指在行賄人與受賄人之間進(jìn)行引見、溝通、撮合，使行賄與受賄得以實(shí)現(xiàn)。介紹賄賂只能是在雙方均有意(即行賄方有意行賄、受賄方有意受賄)的條件下實(shí)施。如果僅僅只是在得知一方有行賄或受賄的意思的情況下，為其尋找行賄者或受賄者，最終促成實(shí)現(xiàn)賄賂，如行為人得知某市長有“賣官”掙錢的想法之后，為其找到幾位想得到提升的科長，建議他們給其送錢，這種幫助受賄者尋找向其行賄之人的情形，屬于幫助受賄、教唆行賄，不是介紹賄賂，應(yīng)按(共同)受賄罪定罪處罰。也就是說，只有在行賄者有向某人行賄的意思，受賄者有收受該行賄者之賄賂的意愿，只是需要有人幫忙溝通一下的場合，行為人也僅僅只是居中做了點(diǎn)溝通的事，這才屬于介紹賄賂。如某人急于想升任局長，想給有決定權(quán)的市長送錢請(qǐng)其幫忙，市長知道其在人選范圍內(nèi)，也想要其給點(diǎn)錢才愿意幫忙，但雙方都不知道對(duì)方的真實(shí)想法。李某作為二人的朋友得知雙方的想法之后，分別告訴二人并約他們到一酒店吃飯，想升職的下級(jí)向市長送了大量財(cái)物。李某因此而構(gòu)成介紹賄賂罪。
應(yīng)當(dāng)注意的是，介紹賄賂者只能是在有意行賄與有意受賄的雙方之間居中介紹，這就決定了其不能參與分享賄賂的成果或利益。例如，某公司老板想向某國家工作人員行賄，以便使在其手中審核的本公司項(xiàng)目能順利通過，該國家工作人員也希望能趁機(jī)收一點(diǎn)錢，國家工作人員的妻子知道后約該老板與其丈夫在一起吃飯，使雙方達(dá)成了協(xié)議、完成了權(quán)錢交易。此例中，由于國家工作人員的妻子是賄賂成果的分享者，不能因?yàn)槠湓谟幸庑匈V與有意受賄的雙方之間做溝通，使行賄與受賄得以實(shí)現(xiàn)，就將其認(rèn)定為介紹賄賂罪，而應(yīng)當(dāng)看到其實(shí)質(zhì)上是幫助其丈夫受賄并與之共同占有受賄所得的贓款贓物，并非是純粹的居中介紹，因而與其丈夫構(gòu)成受賄的共同犯罪。又如，行為人在有意行賄與有意受賄的雙方之間進(jìn)行溝通，促成了行賄與受賄的實(shí)現(xiàn)。行賄方謀取了不正當(dāng)利益，行為人也跟著受益，只是所獲利益少一些。這也同樣不能視為居中介紹，應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成行賄罪的共同犯罪。
還應(yīng)當(dāng)看到，“通常情況下，受賄者作為感謝或者酬勞，可能會(huì)從所收受的賄賂中給介紹者一部分”，如果所占比例和數(shù)額不大，“不能說是介紹者和受賄者共同分享了該賄賂”，[46]并且是偶爾實(shí)施的，則不影響介紹賄賂罪的成立。但如果是多次實(shí)施并獲取大量酬勞，甚至已成為“職業(yè)掮客”的，有學(xué)者認(rèn)為也應(yīng)定介紹賄賂罪。[47]筆者不贊成這種主張。如前所述，介紹賄賂罪的法定刑很低，屬于賄賂罪的特別減輕犯，這就決定了這種犯罪的主觀惡性和客觀危害性都必須相對(duì)較小。也就是說，介紹賄賂既有幫助受賄、也有幫助行賄的雙重性質(zhì)，之所以不按(共同)受賄罪或(共同)行賄罪定罪處罰，很重要的原因在于其大多是偶爾為熟人朋友幫忙，既不參與賄賂成果或利益的分享，也不從中謀利，因而，情節(jié)輕微，不宜重罰。但如果是多次實(shí)施獲取大量財(cái)物，甚至已成為職業(yè)掮客，那就表明其主觀惡性和客觀危害性都已超出了介紹賄賂罪的范圍，一般應(yīng)按(共同)受賄罪定罪處罰。
(責(zé)任編輯：付立慶)
【注釋】 [1]鑒于筆者已在相關(guān)論文中對(duì)此作過詳細(xì)論述，在此不贅述。參見劉明祥：“論中國特色的犯罪參與體系”，《中國法學(xué)》2013年第6期，第117頁以下。
[2]“共犯”一詞有不同含義。我國傳統(tǒng)的理解，“共犯”是“共同犯罪”的簡稱。但在德國、日本，“共犯”通常指狹義的共犯，即教唆犯和幫助犯。本文中的“共犯”，在不同場合也有不同含義，相信讀者不難識(shí)別。
[3]這是按區(qū)分制的觀念所得出的結(jié)論。按單一正犯的解釋論，無身份者利用不知情的國家工作人員為請(qǐng)托人謀利，自己收受請(qǐng)托人財(cái)物，也有可能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，因而，不會(huì)出現(xiàn)可罰性漏洞。
[4]參見陳興良：“貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋”，《法學(xué)》2016年第5期，第75頁。
[5]參見周光權(quán)：“論身份犯的競合”，《政法論壇》2012年第5期，第123頁。
[6]參見張開駿：“利用影響力受賄罪與受賄罪的共犯問題研究”，《政治與法律》2010年第9期，第61頁。
[7]參見柯耀程：《參與與競合》，元照出版有限公司2009年版，第38頁。
[8][日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第25頁。
[9][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第331頁。
[10]參見注[8]，第25-26頁。
[11]參見注[4]，第75頁。
[12]張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1237頁。
[13]周光權(quán)：《刑法總論》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第326頁。
[14]參見劉明祥：“論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊”，《中國法學(xué)》2015年第2期，第288頁。
[15]教唆、幫助他人犯罪，情節(jié)顯著輕微危害不大的，根據(jù)刑法總則第13條的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，自然應(yīng)被排除在外。
[16]參見劉明祥：“再釋‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’——與周光權(quán)教授商榷”，《法學(xué)》2014年第12期，第120頁。
[17]張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第五版)，法律出版社2016年版，第390頁。
[18]參見注[7]，第38頁。
[19]參見周光權(quán)：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之理解——兼與劉明祥教授商榷”，《法學(xué)研究》2013年第4期，第183頁。
[20]如果甲完全具備脅從犯的成立條件，可能被認(rèn)定為脅從犯。不過，脅從犯是從犯之中被脅迫參加犯罪者，也在廣義的從犯范圍之內(nèi)。
[21]參見注[16]，第116頁。
[22]參見劉明祥：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之解釋”，《法學(xué)研究》2011年第1期，第144頁。
[23]參見注[13]，第328頁。
[24]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》(第三版)，弘文堂2003年版，第265頁。
[25]參見林維：“真正身份犯之共犯問題展開——實(shí)行行為決定論的貫徹”，《法學(xué)家》2013年第6期，第138頁。
[26]參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第303頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》(第2版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第298頁。
[27]參見陳洪兵：“共犯論的分則思考——以貪污賄賂罪及瀆職罪為例”，《法學(xué)家》2015年第2期，第30頁。
[28]同注[27]，第29-30頁。
[29]參見注[25]，第133頁。
[30]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第491頁。
[31]同注[13]，第363頁。
[32]參見注[26]，第298頁。
[33]參見注[26]，第298頁。
[34]參見徐偉群：“通往正犯之路：透視正共犯區(qū)分理論的思路”，《臺(tái)大法學(xué)論叢》(臺(tái)北)第40卷第1期，2011年3月出版，第387頁。
[35]參見許恒達(dá)：“身份要素與背信罪的共同正犯——Roxin構(gòu)成要件理論的檢討(上)”，《萬國法律》(臺(tái)北)2002年第6期。
[36]陳山：“‘共犯與積極身份’之逆向命題的規(guī)范分析”，《中國刑事法雜志》2011年第2期，第32頁。
[37]參見注[25]，第138頁。
[38][日]西田典之：《共犯理論的展開》，成文堂2010年版，第86頁。
[39]參見注[4]，第75頁。
[40]參見陳洪兵：“共犯與身份的中國問題”，《法律科學(xué)》2014年第6期，第72頁。
[41]參見注[17]，第441頁。
[42]同注[4]，第75頁。
[43]同注[4]，第75頁。
[44]參見注[14]，第287頁。
[45]參見劉明祥：“簡析全國人大常委會(huì)〈補(bǔ)充規(guī)定〉對(duì)賄賂罪的修改”，《法學(xué)》1988年第6期，第23頁。
[46]同注[26]，黎宏書，第969頁。
[47]參見于志剛：“中國刑法中賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整”，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2009年第7期，第109頁。
【參考文獻(xiàn)】 {1}[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版。
{2}周光權(quán)：“論身份犯的競合”，《政法論壇》2012年第5期。
{3}林維：“真正身份犯之共犯問題展開——實(shí)行行為決定論的貫徹”，《法學(xué)家》2013年第6期。
{4}張明楷：《刑法學(xué)(上)、(下)》(第五版)，法律出版社2016年版。
{5}陳興良：“貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋”，《法學(xué)》2016年第5期。
*本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“犯罪參與基本問題研究”(16JJD820018)的研究成果。
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