刑法適用中的交叉競合Ⅱ：交叉式法條競合關(guān)系下的職務(wù)侵占罪與盜竊罪
隨著電子商務(wù)的發(fā)展，快遞運(yùn)輸業(yè)中侵財(cái)犯罪頻發(fā)。對于快遞行業(yè)員工侵犯客戶財(cái)物的情形如何規(guī)制，論以何罪名，是司法實(shí)務(wù)面臨的具體問題，也考驗(yàn)著刑法理論抽象出的對幾種常見多發(fā)的財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。為行文便利，本節(jié)從一則真實(shí)案例切入。該案案情如下：吳某某系北京某快遞有限公司的押送員，其工作職責(zé)是押運(yùn)貨物、分揀貨物。2014年11月29日5時(shí)許，吳某某在快遞公司內(nèi)分揀貨物時(shí)，將裝有藍(lán)黑色萬國手表一塊、銀色浪琴手表一塊的快件占為己有。當(dāng)快遞公司經(jīng)理找吳某某詢問是否拿走了該手表時(shí)，吳某某承認(rèn)拿走并稱扔進(jìn)了垃圾桶，之后又推托說無法找到手表。近一個(gè)月之后該經(jīng)理打電話報(bào)警。經(jīng)鑒定，該兩塊手表均系仿冒，萬國牌手表價(jià)值人民幣2000元，浪琴牌手表價(jià)值人民幣3000元。2015年3月4日，吳某某到山西省內(nèi)一派出所投案（以下簡稱'導(dǎo)入案例'）。類似案件中，侵財(cái)行為人的行為應(yīng)被定性為盜竊罪、職務(wù)侵占罪還是普通侵占罪？符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件但又未達(dá)到其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，是否應(yīng)按照罪刑法定原則作無罪處理？在實(shí)際處理上，是否一定要起訴、定罪？本節(jié)將以'導(dǎo)入案例'為例，在立足于刑事實(shí)體法上的定性考察的同時(shí)，兼顧司法處理的現(xiàn)實(shí)需要，即以刑事一體化的視角思考該問題，以期作出更加務(wù)實(shí)的解讀，并實(shí)現(xiàn)司法實(shí)務(wù)與學(xué)術(shù)理論間的互動(dòng)。二、區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的幾個(gè)可能標(biāo)準(zhǔn)快遞公司員工將客戶的貨物藏匿之后據(jù)為己有時(shí)，司法者很容易想到盜竊罪的罪名；同時(shí)，該案由于事實(shí)上具有'拒不退還'的性質(zhì)，也可能與侵占罪發(fā)生勾連；再者，由于是員工在分揀貨物時(shí)將客戶的財(cái)物藏匿，與其自身的工作相關(guān)，故又容易讓人聯(lián)系到職務(wù)侵占罪。這時(shí)就需要回答；對于這幾個(gè)同屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪的罪名，是否總能清楚區(qū)分？該如何區(qū)分？這些犯罪之間，是否存在著競合的可能？通常用來區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是，職務(wù)侵占罪侵犯的對象只能是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，即“本單位財(cái)物”，而盜竊罪等侵犯的則可能是任何公私財(cái)物。據(jù)此，如果不屬于“本單位財(cái)物”，自然不能成為職務(wù)侵占罪的對象。在“導(dǎo)入案例”中，就可能認(rèn)為：快遞公司保管、運(yùn)輸中的財(cái)物，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍是客戶所有的財(cái)物而非快遞公司員工所在單位的“本單位財(cái)物”，因此，不能成為職務(wù)侵占罪的對象。不過，直接據(jù)此否定職務(wù)侵占罪的成立過于草率，還需要細(xì)致的分析。《刑法》第91條第2款規(guī)定，“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”。不過，如何理解這一規(guī)定是個(gè)問題。有力的觀點(diǎn)將其理解為法律擬制，據(jù)此其法律效果僅適用于刑法明文規(guī)定的情形，因而不具有普遍意義，對法律擬制的內(nèi)容不能推而廣之。但是，將此規(guī)定理解為法律擬制，只意味著在不符合該款的明文擬制條件時(shí)，不具有相應(yīng)的擬制效果，即只意味著，不在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，仍是私人財(cái)產(chǎn)；而并不涉及“在非國有的單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，能否以本單位財(cái)產(chǎn)論”的問題。換言之，“在非國有的單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，能否以本單位財(cái)產(chǎn)論”，并不能從《刑法》第91條第2款中尋找答案，而應(yīng)該另外獨(dú)立判斷。這里的獨(dú)立判斷，需要結(jié)合《刑法》第91條第2款為什么是法律擬制而非注意規(guī)定、其根據(jù)究竟何在而展開。來自立法機(jī)關(guān)的理解認(rèn)為，在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)“雖然屬于私人所有，但當(dāng)交由國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸時(shí)，上述單位就有義務(wù)保護(hù)該財(cái)產(chǎn)，如果丟失、損毀，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，因此，將其擬制為公共財(cái)產(chǎn)將使相應(yīng)人員在管理、使用或者運(yùn)輸中能夠盡到更多的義務(wù)和責(zé)任。這樣理解的話，在非國有單位管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)，相應(yīng)單位同樣承擔(dān)在財(cái)產(chǎn)毀損、滅失時(shí)的賠償責(zé)任，因此同樣有義務(wù)嚴(yán)格管理、謹(jǐn)慎使用或者運(yùn)輸財(cái)產(chǎn)。這樣，在以“存在賠償責(zé)任”為由而將《刑法》第91條第2款理解為擬制時(shí)，“在非國有單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”也具有被擬制為“本單位財(cái)產(chǎn)”的實(shí)質(zhì)理由，從而即便不存在同樣的擬制規(guī)定，仍可能一般性地認(rèn)為，“在本單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以本單位財(cái)產(chǎn)論”。這樣，在非國有的快遞公司保管、運(yùn)輸中的財(cái)物，以快遞公司的財(cái)物論，就屬于快遞公司員工所在單位的“本單位財(cái)物”，可以成為職務(wù)侵占罪的對象了。退一步講，即便認(rèn)為《刑法》第91條第2款的規(guī)定屬于“法律擬制”而不能推廣適用，在非國有單位管理、使用、運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)不能“以單位財(cái)產(chǎn)論”，但是，只要在財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益上采取占有說，則非國有單位由于管理、使用運(yùn)輸?shù)仍蚨加械乃素?cái)物，仍可能成為職務(wù)侵占罪的侵害對象，可以說，以行為對象是否屬于“本單位的財(cái)物”作為判斷能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的理由，可能會(huì)因?yàn)閷Α氨締挝回?cái)物”的理解不同而出現(xiàn)不同的結(jié)論。（二）占有關(guān)系以及行為方式對定罪的影響涉案財(cái)物的占有狀況通常也用來區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪等、并且通常認(rèn)為職務(wù)侵占罪的犯罪對象是由于職務(wù)原因而在行為人本人占有之下的財(cái)物，而盜竊罪的犯罪對象則是在他人（包括所在單位）占有之下的財(cái)物。這樣理解時(shí)，在“導(dǎo)人案例”的場合，似乎行為人的行為就難以成立職務(wù)侵占罪（或者侵占罪）。“導(dǎo)入案例”中，吳某某的行為顯然不構(gòu)成《刑法》第270條第2款規(guī)定的、以他人的遺忘物或者埋藏物為對象的（脫離占有物）侵占罪。在以《刑法》第270條第1款規(guī)定的（普通）侵占罪為考察對象時(shí)，著眼于法條所規(guī)定的“代為保管的他人財(cái)物”的屬性，一般將“變合法占有為非法所有”作為（普通）侵占罪的特征。在此理解之下，“導(dǎo)入案例”中的快遞員個(gè)人并不享有對客戶財(cái)物的控制權(quán)利和支配力、其不過是客戶財(cái)物的占有輔助人，接受快遞服務(wù)的客戶財(cái)物終歸是處于快遞公司的合法控制即占有之下。也可以說，在公司管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)物，由公司本身而非具體員工“代為保管”。所以，快遞公司的負(fù)責(zé)人將客戶財(cái)物據(jù)為己有時(shí)，自然符合侵占罪的構(gòu)成特征（進(jìn)而可能構(gòu)成作為特別法的職務(wù)侵占罪），但作為占有輔助人的快遞公司員工將客戶財(cái)物占為己有時(shí)，因欠缺合法占有的事實(shí)前提，自始即欠缺成立（普通）侵占罪的可能。但是，不能成立《刑法》第270條第1款規(guī)定的（普通）侵占罪，不意味著當(dāng)然不成立第271條所規(guī)定的犯罪。有關(guān)司法解釋將該條的罪名確定為“職務(wù)侵占罪”，似乎意味著其與（普通）侵占罪之間存在著包容、競合的關(guān)系，職務(wù)侵占罪僅是在普通侵占罪的基礎(chǔ)上增加了“利用職務(wù)上的便利”的客觀要件。如此理解的話，不成立（普通）侵占罪則絕無成立職務(wù)侵占罪的空間。但是，《刑法》第271條第1款規(guī)定的行為實(shí)質(zhì)是“將本單位財(cái)物據(jù)為己有”，至于“據(jù)為己有”的具體方式，不應(yīng)該受到限制。關(guān)于職務(wù)侵占罪的行為方式，學(xué)界通說認(rèn)為包括利用職務(wù)便利的侵吞、竊取和騙取行為。不過，也有人將《刑法》第271條第1款規(guī)定之罪限定理解為業(yè)務(wù)侵占罪，認(rèn)為其系將基于業(yè)務(wù)而占有的財(cái)物非法占為己有；還有人明確將職務(wù)侵占罪的行為手段限定為“侵占單一手段”。張明楷教授之前雖接受通說立場，認(rèn)為職務(wù)侵占的行為方式包括侵吞、竊取、騙取三種，但之后改變了立場，認(rèn)為應(yīng)該將盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，將職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件行為限定為將基于職務(wù)或業(yè)務(wù)而占有的單位財(cái)物據(jù)為己有的狹義侵占行為，對于公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財(cái)物的行為，直接認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。以上觀點(diǎn)可統(tǒng)稱為“單一行為方式說”，由此可通過行為方式區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪以及詐騙罪，對“導(dǎo)入案例”以及后文四川的無罪案件都可以沒有障礙地以盜竊罪定罪處罰。應(yīng)該承認(rèn)，這些主張確實(shí)有助于實(shí)務(wù)中對一些案例的處理，而且將職務(wù)侵占罪的行為方式限定為狹義侵占可能也更符合有關(guān)司法解釋概括的《刑法》第271條的罪名本身。但是，本書仍堅(jiān)持通說，認(rèn)為《刑法》第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪的行為方式不限于狹義侵占。（1）上述單一行為方式說實(shí)際上是將《刑法》第270條與第271條捆綁在一起，認(rèn)為第271條規(guī)定的是特殊類型的侵占。在某種意義上，這種理解可謂是受日本刑法緊隨第252條“侵占罪”在第253條明確規(guī)定業(yè)務(wù)侵占罪的影響。但是，日本刑法的這兩個(gè)條文在法條中明確使用了“侵占”（日文“橫領(lǐng)”）一詞，同時(shí)，日本刑法中的罪名是由法律明確規(guī)定的、這一點(diǎn)不容忽視。而在我國，《刑法》第271條本身（以及《刑法》第270條）并未采用“侵占”一詞，有關(guān)司法解釋將《刑法》第271條的罪名概括為職務(wù)侵占罪并不天然地具有規(guī)范依據(jù)和法律上的正當(dāng)性。而且，如果強(qiáng)調(diào)第271條規(guī)定的是特殊的侵占即職務(wù)侵占的話，可能還會(huì)造成財(cái)產(chǎn)保護(hù)的不平等，即：何以在主要針對私人財(cái)產(chǎn)的（普通）侵占罪場合，其一概被規(guī)定為親告罪、法定最高刑僅為5年有期徒刑且附加刑最高只是并處罰金，而在針對公司、企業(yè)等單位財(cái)物的職務(wù)侵占罪場合，其一概被規(guī)定為公訴罪、法定最高刑為15年有期徒刑并且可以并處沒收財(cái)產(chǎn)？僅以后者因利用了職務(wù)上的便利而侵犯了職務(wù)行為的廉潔性為根據(jù)，理由明顯過于牽強(qiáng)。（2）《刑法》在第271條第1款之后，緊接著在該條第2款規(guī)定，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的”，依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰。盡管單一行為方式說主張者自信該第2款不足以成為自身觀點(diǎn)的法律障礙，但細(xì)究起來，這里仍可能會(huì)出現(xiàn)不協(xié)調(diào)。如果按照單一行為方式說將盜竊、詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪的行為方式之外的話，就會(huì)出現(xiàn)下面這樣的問題：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利將本單位財(cái)物侵吞為己有的，依照貪污罪定罪處罰；這些人員利用職務(wù)便利將本單位財(cái)物竊取罪或者騙取為己有的，則只能按照盜竊罪或者詐騙罪定罪處罰。但根據(jù)《刑法》第382條第2款，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。這也會(huì)出現(xiàn)不協(xié)調(diào)，即：同樣是利用職務(wù)上的便利而竊取或者騙取本單位財(cái)物，僅因“受委派”與“受委托”的區(qū)分而成立不同的犯罪，即于前一場合成立盜竊罪或詐騙罪而于后一場合成立貪污罪。對此，缺乏實(shí)質(zhì)性理由。（3）像《刑法》第382、383條規(guī)定的貪污罪與第384條規(guī)定的挪用公款罪的對應(yīng)關(guān)系那樣，將第271條與第272條密切關(guān)聯(lián)起來理解職務(wù)侵占罪與挪用資金罪之間的關(guān)系，是非常自然的。由此，挪用資金的手段行為也不限于將自己占有的資金挪用，而完全可能是利用職務(wù)上的便利采用竊取、騙取等方式將由單位占有的本單位資金挪用。如此，職務(wù)侵占與挪用資金的區(qū)別也僅在于是否有非法占有的目的，在行為方式上則沒有差別。相反，如果認(rèn)為挪用資金的手段也只限于將自己占有的資金挪用的話，則公司、企業(yè)人員利用職務(wù)便利采用竊取、騙取等方式挪用單位資金且具有歸還目的的，就既不構(gòu)成挪用資金罪（因?yàn)樾袨榉绞降脑颍膊粯?gòu)成盜竊罪或詐騙罪（因?yàn)闆]有非法占有目的）。這顯然并不合理。如果認(rèn)為《刑法》第272條規(guī)定的行為方式可以包括侵吞、竊取和騙取的話，為保持第271條和第272條之間的協(xié)調(diào)，肯定第271條規(guī)定的行為方式也不限于狹義的侵占，就是十分自然的。（4）公司、企業(yè)等單位人員利用職務(wù)上的便利同時(shí)使用侵吞、竊取、騙取等多種行為方式將本單位財(cái)物據(jù)為己有的，按照通說直接構(gòu)成職務(wù)侵占罪一罪，處理起來十分方便，而按照單一行為方式說卻要構(gòu)成數(shù)罪，在處理時(shí)也過于煩瑣。總體而言，主張將盜竊、詐騙行為從職務(wù)侵占罪中排除的觀點(diǎn)，既會(huì)造成前述的各種不協(xié)調(diào)，也忽視了職務(wù)侵占罪之規(guī)定可能存在的實(shí)務(wù)處理便利方面的考慮，為本書所不取。有關(guān)司法解釋將《刑法》第271條的罪名確定為職務(wù)侵占罪值得商榷，那種主張其罪名應(yīng)概括為“公司、企業(yè)、單位人員貪污罪”的觀點(diǎn)——雖為該論者自身的新主張所代替一本書認(rèn)為是一針見血的。通常用來區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，是前者需要“利用職務(wù)上的便利”而后者不需要。事實(shí)上，“利用職務(wù)上的便利”也確實(shí)是《刑法》第271條的法定要求。問題在于對“利用職務(wù)上的便利”的具體理解。雖針對《刑法》第271條中的“利用職務(wù)上的便利”無司法解釋予以規(guī)定，但對《刑法》第382條的同樣規(guī)定，卻有司法解釋明確述及。根據(jù)1999年9月16日起施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，在貪污罪中，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。2012年9月18日最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》（指導(dǎo)案例11號·楊某虎等貪污案）也指出，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。由于上述兩個(gè)司法解釋性文件將“主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物”的“權(quán)力”與“便利條件”并列，則即便僅利用了職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的“方便條件”，同樣屬于“利用職務(wù)上的便利”，而不應(yīng)該要求必須具有并且利用了手中的“權(quán)力”，否則“方便條件”的規(guī)定即失去了意義。在將以上“權(quán)力及方便條件”中的“及”解釋為“或”的前提下【刑法典中的“和”字有時(shí)也應(yīng)該理解為“或”，比如《刑法》第20條中的“和其他權(quán)利”，或者第251條中的“和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣”，均是如此。立法或者司法解釋將處在選擇關(guān)系的兩個(gè)事項(xiàng)表述為“和”或者“及”，盡管并不嚴(yán)謹(jǐn)、但也僅僅是一種表述習(xí)慣而已?！?，再去區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”與“利用職務(wù)形成的便利條件”或“利用工作上的便利”，意義就極為有限。可以說，只要不屬于利用因職務(wù)等所產(chǎn)生的熟悉地形等有利條件的，就能夠認(rèn)定為屬于“利用職務(wù)上的便利”。同時(shí)，區(qū)分“職務(wù)”與“勞務(wù)”，將“利用勞務(wù)上的便利”排除在外的理解，即便在貪污罪的場合是必要的（這主要是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T的本質(zhì)特征是依法從事公務(wù)，帶有職權(quán)性），但在職務(wù)侵占罪的場合，缺乏足夠理由，盡管《刑法》第271條采用的是“利用職務(wù)上的便利”的表述，但既然從事勞務(wù)者也完全可能“經(jīng)手”本單位財(cái)物，其也就具備了實(shí)施職務(wù)侵占行為的客觀可能。在職務(wù)侵占罪的場合，一方面認(rèn)為“經(jīng)手”公共財(cái)物的方便條件也可以形成職務(wù)便利，另一方面又試圖將“經(jīng)手”限定為具有一定的權(quán)限和管理的屬性，并不合理。這不僅因?yàn)樵谪澪圩锼痉ń忉尩膱龊鲜菍ⅰ敖?jīng)手”與“主管”、“管理”相并列，也因?yàn)椋瑥奈牧x解釋的角度來說，“經(jīng)手”原本也缺乏“權(quán)限”和“管理”的屬性。這樣，對《刑法》第271條中的“職務(wù)”作較為寬泛的理解，將一些通常認(rèn)為是“勞務(wù)”的行為也納入“職務(wù)”之中，符合實(shí)質(zhì)解釋論的法益保護(hù)追求，因?yàn)椋哂邢鄳?yīng)主體身份者即便是利用勞務(wù)等形成的便利條件而侵吞、竊取、騙取本單位財(cái)物的，也會(huì)侵犯其相應(yīng)身份所形成的“職務(wù)（＝“勞務(wù)’）行為的廉潔性”。在職務(wù)侵占罪的場合，判斷是否屬于“利用職務(wù)上的便利”，應(yīng)著眼于行為人之取財(cái)行為與其職務(wù)、身份之間的客觀關(guān)聯(lián)性，而不應(yīng)該將“職務(wù)行為的廉潔性”擴(kuò)張化甚至神秘化，進(jìn)而將僅僅有損“勞務(wù)行為廉潔性”的行為予以剔除。如此說來，在“導(dǎo)人案例”中，主張行為人吳某某作為快遞公司員工，所從事的僅僅是“勞務(wù)”，其隱匿客戶財(cái)物并據(jù)為己有的行為也僅是利用勞務(wù)之中形成的便利條件，從而相應(yīng)行為不屬于職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)，理由并不充分，缺乏足夠的說服力。不過，在將《刑法》第271條中的“利用職務(wù)上的便利”寬泛理解為“利用工作上的便利”，將“利用勞務(wù)上的便利”也囊括其中時(shí)，會(huì)面臨著這樣的一個(gè)疑問：這樣的話，該條中的“利用職務(wù)上的便利”的要件豈非要被架空？對此，有學(xué)者試圖從是否具有“合法持有本單位財(cái)物”的前提出發(fā)來框定“利用職務(wù)上的便利”的意義，認(rèn)為“因工作關(guān)系，熟悉作案環(huán)境，容易接近單位財(cái)物等情況而盜竊的，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理”。但這不過是將典型的盜竊從職務(wù)侵占罪中剔除而已，而在像“導(dǎo)入案例”這樣的場合，對于一個(gè)分揀員和押運(yùn)工，能否肯定其“合法持有”本單位財(cái)物，恐怕會(huì)有不同的理解，無助于問題的解決。本書認(rèn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的人員將本單位財(cái)物據(jù)為己有時(shí)可能采用各種手段，實(shí)踐中也可能是多個(gè)手段交替、混雜使用，立法者出于司法處理上的便利考慮，規(guī)定對這些場合不必按照盜竊、詐騙、侵占等其他犯罪處罰或者并罰，而統(tǒng)一按照職務(wù)侵占罪一罪處理。就是說，完全可以認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)上的便利”，更多的是一種或者應(yīng)該被解釋為一種司法便利上的考慮，其并不形成或者對應(yīng)于“職務(wù)行為廉潔性”這一新的獨(dú)立的法益（否則就難以解釋，為何侵犯“職務(wù)行為廉潔性”和“單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”兩個(gè)法益的犯罪，其起刑點(diǎn)要高于盜竊、詐騙、侵占罪的起刑點(diǎn)，而其法定最高刑又低于盜竊罪和詐騙罪的法定最高刑）。這樣理解的話，“利用職務(wù)上的便利”在認(rèn)定職務(wù)侵占罪成立時(shí)所起的作用有限（盡管不是完全沒有），反過來，認(rèn)定職務(wù)侵占罪時(shí)，也就不必過于被束縛于“利用職務(wù)上的便利”這一著眼于訴訟經(jīng)濟(jì)的要件了。無論是職務(wù)侵占罪還是（典型的）盜竊罪，都有“數(shù)額較大”的要求，也就都可能因?yàn)槲催_(dá)到犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額要求而不成立犯罪。結(jié)合前文對“本單位財(cái)物”、占有關(guān)系對定罪的影響、“利用職務(wù)上的便利”的理解，就可能認(rèn)為，“導(dǎo)入案例”中的吳某某客觀上利用了職務(wù)上的便利，采用秘密竊取的方式將本單位所占有的財(cái)物非法據(jù)為己有，具有職務(wù)侵占的屬性，但由于未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)【經(jīng)實(shí)物鑒定，兩塊手表為仿冒手表，價(jià)值5000元。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第84條，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額在5000元至1萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。而北京地區(qū)“數(shù)額較大”的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)為1萬元。】而不構(gòu)成犯罪?！皩?dǎo)入案例”中的公訴機(jī)關(guān)承辦人員即持這種意見。事實(shí)上，以未達(dá)到“數(shù)額較大”的定量標(biāo)準(zhǔn)為由否定成立職務(wù)侵占罪是最為便捷和穩(wěn)妥的做法。但在類似案件中，如果數(shù)額達(dá)到了定罪標(biāo)準(zhǔn)，則對行為如何定性的討論仍不可避免；而且，如果認(rèn)為行為在性質(zhì)上是職務(wù)侵占而僅僅數(shù)額未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，則接下來的問題就是，能否直接得出“不構(gòu)成犯罪”的結(jié)論？原文載《積極主義刑法觀及其展開》，付立慶著，中國人民大學(xué)出版社，2020年1月第一版，P180-190。整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。
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