摘要：
對于違反競業(yè)限制義務(wù)違約金，到底是賠償性違約金還是懲罰性違約金？筆者認(rèn)為是后者，原因有三。那么，勞動者給用人單位實際造成的損失與違反競業(yè)限制義務(wù)違約金之間的關(guān)系為何？如何判斷競業(yè)限制違約金數(shù)額是否合理？
違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的性質(zhì)
按照違約金性質(zhì)劃分，違約金可分為賠償性違約金與懲罰性違約金，賠償性違約金主要是為了彌補一方違約后另一方所受到的損失，當(dāng)事人在約定違約金時一般需要考慮可以預(yù)見到的實際損失，預(yù)定金額應(yīng)當(dāng)與實際損失大體相當(dāng)，交付違約金后不再承擔(dān)賠償責(zé)任。懲罰性違約金是指對債務(wù)人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金，在設(shè)立時一般不考慮違約后可能造成的實際損失，甚至在沒有損失的情況下也可以適用，它也不能替代損害賠償。
按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位只有在兩種情況下，可以與勞動者約定違約金，一是用人單位提供專項培訓(xùn)費用為勞動者提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，雙方在服務(wù)期協(xié)議中可約定違約金；二是用人單位與負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者，可約定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金。
從上述法律規(guī)定可見，我國勞動法律對于約定由勞動者承擔(dān)的違約金進行了嚴(yán)格的限制，這與勞動法傾斜保護勞動者利益的基本原則相一致。就第一種類型，即違反服務(wù)期協(xié)議的違約金而言，《勞動合同法》第二十二條第（二）項明確規(guī)定，“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用”。從前述規(guī)定內(nèi)容看，此類違約金屬于賠償性違約金，違約金的最高數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，而且法律還規(guī)定了強制性的遞減原則。
對于違反競業(yè)限制義務(wù)違約金，筆者認(rèn)為應(yīng)屬于懲罰性違約金，主要理由如下：
1. 從立法目的角度分析
競業(yè)限制法律制度設(shè)立的目的是保護企業(yè)的商業(yè)秘密，維護適當(dāng)有序的市場競爭環(huán)境。2009年，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（法發(fā)【2009】41號）第10條規(guī)定，“在審理競業(yè)限制糾紛時，要充分考慮我國經(jīng)濟和科技發(fā)展的實際水平，堅持以社會公共利益為基點，既要維護社會主義市場經(jīng)濟的公平競爭，也要注意平衡市場主體的利益關(guān)系；既要防止因不適當(dāng)擴大競業(yè)限制范圍而妨礙勞動者的擇業(yè)自由，又要保護用人單位的商業(yè)秘密等合法權(quán)益，最大限度的實現(xiàn)設(shè)立競業(yè)限制制度的立法本意和目的”。從以上指導(dǎo)意見可以看出，司法審判對用人單位的限制重點在于競業(yè)限制的范圍，而對于法定合理范圍之內(nèi)的競業(yè)限制，應(yīng)當(dāng)保護用人單位的商業(yè)秘密合法權(quán)益。
商業(yè)秘密具有“一旦喪失就永遠(yuǎn)喪失”的特點。商業(yè)秘密權(quán)利人盡管可以通過侵犯商業(yè)秘密訴訟主張賠償，但是其權(quán)利已經(jīng)無法恢復(fù)到被侵害之前的狀態(tài)。對于諸多企業(yè)尤其是科技類企業(yè)，關(guān)鍵技術(shù)秘密的泄漏，對于企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢甚至能否在市場中生存會有致命影響，賠償性違約金很難達到上述立法目的，也難以彌補企業(yè)可能面臨的巨大損失。
2. 從法律規(guī)定角度分析
《勞動合同法》首次以法律的形式對競業(yè)限制法律制度進行規(guī)定，其中對于受限制人員范圍、期限、違反競業(yè)限制義務(wù)的行為作出了限制性規(guī)定。而就違反競業(yè)限制義務(wù)違約金而言，《勞動合同法》第二十三條僅規(guī)定，“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。法律并未如違反服務(wù)期協(xié)議違約金那樣對違反競業(yè)限制義務(wù)違約金做出限制性規(guī)定。2013年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋【2013】4號）第十條規(guī)定，“勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”。從這一規(guī)定內(nèi)容再結(jié)合違約金的法律理論看，違反競業(yè)限制違約金應(yīng)屬于懲罰性違約金。
3. 從司法實踐角度分析
對于違反競業(yè)限制義務(wù)的法律責(zé)任，主要有繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)、返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償金、支付違約金、賠償損失。以上法律責(zé)任中，返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償金對勞動者并無實質(zhì)性影響；賠償損失則對用人單位舉證責(zé)任要求較高，用人單位往往較難證明損失的具體數(shù)額。
按照《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制期限最長為二年，競業(yè)限制爭議屬于勞動爭議案件范圍并適用“一裁兩審”的爭議處理程序，處理周期較長。正常處理周期為勞動仲裁階段45日（復(fù)雜案件60日）、一審階段3個月（普通程序6個月）、二審階段3個月，一般競業(yè)限制爭議很難調(diào)解解決，多數(shù)爭議案件會經(jīng)過“一裁兩審”全部程序，這一周期基本上需要近一年時間。
實際案件處理中，部分仲裁、法院受理勞動爭議案件數(shù)量巨大，很多情況下難以在法定審限內(nèi)結(jié)案，這就造成部分勞動爭議案件如經(jīng)過“一裁兩審”程序需要一年半以上時間。加之，用人單位往往在勞動者離職后一段時間才會發(fā)現(xiàn)其違反競業(yè)限制義務(wù)，很多競業(yè)限制爭議案件二審判決生效時，勞動者的競業(yè)限制期限已經(jīng)到期。在司法實踐中，仲裁、法院即使在認(rèn)定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的情況下，一般也不會支持用人單位要求將勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的期間剔除從而延長到競業(yè)限制限制期限的訴求。
另外，雖然2013年施行的新《民事訴訟法》規(guī)定了行為保全制度，但該制度并未應(yīng)用于競業(yè)限制爭議中。用人單位很難通過訴前禁令的方式，保護自身的合法權(quán)益，保證判決或者裁決的執(zhí)行，避免損失擴大。
如前所述，繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)、返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償金、賠償損失三種方式很難實際達到追究勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的目的，要求勞動者承擔(dān)違約金則成為用人單位追究勞動者違約責(zé)任、對勞動者進行法律威懾的唯一途徑。即使在此種情況之下，很多競爭方為了解決勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的“后顧之憂”，還會實際承擔(dān)勞動者向用人單位支付的違約金。如將違反競業(yè)限制義務(wù)違約金認(rèn)定為賠償性違約金，則競業(yè)限制制度在實踐中會難以實現(xiàn)保護用人單位商業(yè)秘密、維護適當(dāng)有序的市場競爭環(huán)境的立法目的。因此從這一角度分析，違反競業(yè)限制違約金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為懲罰違約金。
勞動者給用人單位實際造成的損失與違反競業(yè)限制義務(wù)違約金之間的關(guān)系
（一）違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的確定不應(yīng)當(dāng)以用人單位的實際損失為前提條件
競業(yè)限制制度存在必要性、合理性的一個重要理論基礎(chǔ)是最早起源于美國的“不可避免泄漏規(guī)則”，即掌握商業(yè)秘密的雇員離開雇主為競爭對手工作，雇主的商業(yè)秘密與雇員的一般知識無法分離時，雇員會不知不覺的使用和泄漏雇主的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密的泄漏不可避免。
除競業(yè)限制制度外，《反不正當(dāng)競爭法》還規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)保護制度。根據(jù)最高人民法院《民事案由的規(guī)定》，“競業(yè)限制糾紛”在“勞動合同糾紛”類別項下；而“侵犯商業(yè)秘密糾紛”在“不正當(dāng)競爭糾紛”類別項下。雖然兩制度的設(shè)置均以保護企業(yè)商業(yè)秘密為目的，但在司法實踐中“競業(yè)限制糾紛”與“侵犯商業(yè)秘密糾紛”法律責(zé)任認(rèn)定并不相同。
競業(yè)限制爭議糾紛一般基于員工的違約行為，只要企業(yè)能夠證明員工存在“競業(yè)”行為，則可依據(jù)競業(yè)限制協(xié)議追究員工的違約責(zé)任，而無需證明員工實際侵犯了企業(yè)的商業(yè)秘密并給企業(yè)造成了實際的經(jīng)濟損失。在企業(yè)以員工侵犯商業(yè)秘密為由的不正當(dāng)競爭糾紛訴訟中，法院會重點審查員工到新用人單位入職后，是否有泄漏、使用原用人單位的商業(yè)秘密，新用人單位是否利用這些商業(yè)秘密獲取了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。企業(yè)需提供商業(yè)秘密受到侵犯并造成實際損失的證據(jù)。
基于“不可避免泄漏規(guī)則”而確立的競業(yè)限制制度，在違約責(zé)任認(rèn)定時并不以違約后可能造成的實際損失為前提條件，甚至在沒有損失的情況下也可以追究勞動者的違約責(zé)任。因此，具有懲罰性違約金性質(zhì)的違反競業(yè)限制義務(wù)違約金也不應(yīng)當(dāng)以實際損失為前提條件。
（二）用人單位的實際損失可以作為調(diào)整過高違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的參考因素
2015年《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議紀(jì)要》第29條規(guī)定，“用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的，人民法院可以參照《合同法司法解釋二》第二十九條的規(guī)定予以處理”。
該會議紀(jì)要就競業(yè)限制違約金數(shù)額調(diào)整提供了參照體系。根據(jù)《合同法司法解釋二》的規(guī)定，主張約定的違約金過高請求給予適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失、合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素，結(jié)合公平原則和誠實信用原則予以衡量；當(dāng)事人約定違約金數(shù)額超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為“過分高于造成的損失”。
競業(yè)限制違約金數(shù)額合理性的判斷
（一）尊重約定的法律效力
筆者認(rèn)為，勞動仲裁、法院原則上應(yīng)當(dāng)尊重雙方關(guān)于違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的約定，避免過多干涉，理由如下：
違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金應(yīng)屬懲罰性違約金；
競業(yè)限制義務(wù)為約定義務(wù)，需要用人單位和勞動者書面約定，承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的勞動者范圍為高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，并非普通勞動者，此類勞動者具有較強的談判能力和認(rèn)知水平。
為防止用人單位濫用競業(yè)限制制度，勞動仲裁、法院重點應(yīng)當(dāng)審查負(fù)有約定競業(yè)限制義務(wù)的勞動者是否屬于“高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，尤其是“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”是否真的掌握了用人單位的商業(yè)秘密，用人單位所稱的商業(yè)秘密是否符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
（二）違反競業(yè)限制經(jīng)濟補償金數(shù)額合理性判斷可參考的因素
對于明顯過高的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金約定，在沒有實際損失作為參考依據(jù)的情況下，建議勞動仲裁、法院可參考以下因素進行酌定調(diào)整。
競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的約定標(biāo)準(zhǔn)
對于競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的最低支付標(biāo)準(zhǔn)無明確法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋［2013］4號）第六條規(guī)定，“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。但需要注意的是，該經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)僅適用于用人單位與勞動者約定競業(yè)限制義務(wù)，未約定競業(yè)限制經(jīng)濟補償數(shù)額，而勞動者已履行競業(yè)限制義務(wù)的情形。“30％”標(biāo)準(zhǔn)并非法定最低標(biāo)準(zhǔn)。
實踐中，一般用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金數(shù)額多為解除前月工資的30%—50%。部分用人單位約定數(shù)額過低，難以彌補勞動者因履行競業(yè)限制義務(wù)對自身就業(yè)的影響；也有部分用人單位約定數(shù)額較高，甚至支付原工資標(biāo)準(zhǔn)，足以體現(xiàn)用人單位對競業(yè)限制的重視。
勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的過錯程度
如用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)并向其告知，勞動者即從競爭方離職，違約行為持續(xù)時間較短，則勞動者過錯程度較輕；如勞動者拒不從競爭方離職，甚至掩蓋或者與競爭方一起掩蓋違約事實，則勞動者過錯程度較重。
勞動者在職期間的收入水平及違反競業(yè)限制義務(wù)所獲得收益
不同行業(yè)、企業(yè)的特點
不同行業(yè)、企業(yè)受商業(yè)秘密泄露的影響存在一定差別。對于一些互聯(lián)網(wǎng)高科技公司，市場競爭非常激烈，例如一些手機Apps應(yīng)用的開發(fā)周期可能只有幾個月時間，先開發(fā)成功并上架銷售的企業(yè)會占據(jù)極有利的先機，后續(xù)企業(yè)即使開發(fā)出功能更強的產(chǎn)品也很難撼動已有產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢。因此，此類企業(yè)與勞動者約定的競業(yè)限制期限往往短于法定最長期限兩年，如果勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)對企業(yè)的影響巨大。
其他法律責(zé)任追究渠道的實際可行性
如競業(yè)限制期限在仲裁、訴訟過程中屆滿或者接近屆滿，用人單位難以通過其他渠道追究勞動者的法律責(zé)任，則應(yīng)提高違約金數(shù)額。
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