本文作者系廣東摩金律師事務(wù)所律師，感謝作者投稿分享。
2014年3月1日《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的施行，標(biāo)志著用人單位難以通過廣泛使用勞務(wù)派遣的方式達(dá)到降低用工成本、規(guī)避勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的目的。勞務(wù)派遣將作為直接用工的一種補(bǔ)充形式回歸本位。
對(duì)此，一些企業(yè)的應(yīng)對(duì)之策是將勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包①，也有一些專業(yè)人士提出“將整個(gè)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)外包也將成為一些公司的選擇，最終大量派遣員工會(huì)轉(zhuǎn)為外包公司員工”②。但《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。”也就是說，“假外包，真派遣”將按照勞務(wù)派遣用工處理。由于“如何區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包，法律沒有規(guī)定，理論界也沒有一致標(biāo)準(zhǔn)”③，因此，用人單位在采用勞務(wù)外包之前，應(yīng)明晰勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別，防止承擔(dān)勞務(wù)派遣用工責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。
定義
勞務(wù)派遣，又稱人才派遣、人才租賃、勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃。它是指由合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，根據(jù)用人單位的實(shí)際工作需求，通過一系列專業(yè)方法招聘合格人員，派遣到用人單位工作的一種新型用工形式。④勞務(wù)派遣用工形式中，與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的單位和實(shí)際用工的單位是分離的。建立勞動(dòng)關(guān)系的單位（用人單位，勞務(wù)派遣單位）不實(shí)際用工，實(shí)際用工的單位（接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位，用工單位）不建立勞動(dòng)關(guān)系。勞務(wù)派遣用工使得直接用工形式中的用人單位與勞動(dòng)者的兩方關(guān)系變成了用工單位（原用人單位）、勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的三方關(guān)系（見圖一）。⑤
勞務(wù)外包，又稱業(yè)務(wù)外包（outsourcing）、服務(wù)外包、資源外包、資源外置，指企業(yè)將其非核心業(yè)務(wù)交由合作單位或個(gè)人完成的一種管理模式⑥。在標(biāo)準(zhǔn)的業(yè)務(wù)外包中，發(fā)包單位、外包單位和勞動(dòng)者三方之間的關(guān)系是直線型的（見圖二）⑦
區(qū)別
勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包有相似之處，即企業(yè)不直接與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，但卻享用勞動(dòng)者所提供的勞動(dòng)成果，如保安、餐飲、司機(jī)服務(wù)等。但在本質(zhì)上，以勞動(dòng)者為核心，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包卻有著明顯的區(qū)別。
第一，是否建立法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣中，用工單位與勞動(dòng)者之間根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定直接建立法律關(guān)系，如《勞動(dòng)合同法》第六十二條至六十五條規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，企業(yè)直接享用勞動(dòng)者所提供的勞動(dòng)成果。而勞務(wù)外包中，發(fā)包單位與勞動(dòng)者之間不建立任何法律關(guān)系，企業(yè)通過外包單位間接享用勞動(dòng)者所提供的勞動(dòng)成果。
第二，規(guī)章制度是否適用不同。勞務(wù)派遣中，用工單位的規(guī)章制度直接適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者除應(yīng)當(dāng)遵守勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度外，還須遵守用工單位的規(guī)章制度；而勞務(wù)外包中，勞動(dòng)者只需要遵守本單位即外包單位的規(guī)章制度，無須遵守發(fā)包單位的規(guī)章制度。
第三，管理模式不同。勞務(wù)派遣中，用工單位是對(duì)勞動(dòng)者提供服務(wù)的全部過程進(jìn)行管理，可以通過培訓(xùn)、考核、獎(jiǎng)懲等手段提高勞動(dòng)者的服務(wù)質(zhì)量；而勞務(wù)外包中，發(fā)包單位通常只能對(duì)結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)收、管理，并通過提高或降低向外包單位支付的價(jià)款進(jìn)行質(zhì)量管理。
當(dāng)然，“在實(shí)踐中，存在一些發(fā)包單位因?qū)ν獍?wù)或產(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，而介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，從而實(shí)質(zhì)上對(duì)勞動(dòng)力實(shí)施一定程度管理控制的做法。比如說，發(fā)包單位在業(yè)務(wù)外包后，指派員工在外包單位生產(chǎn)現(xiàn)場實(shí)施監(jiān)工。這相當(dāng)于外包單位將對(duì)勞動(dòng)者的部分管理控制權(quán)讓渡給了發(fā)包單位，在極端的情況下，甚至于外包單位實(shí)質(zhì)上將對(duì)勞動(dòng)者的管理控制權(quán)全部讓渡給了發(fā)包單位?！?sup>⑧但這種管理讓渡通常是臨時(shí)的、輔助的、部分的，否則，由于“人員、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)混同”，可能被認(rèn)定為公司法上的“法人人格否定”，彼此承擔(dān)連帶責(zé)任。用這種方式降低勞動(dòng)用工成本，規(guī)避勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)，最終可能是得不償失的。
建議
可以預(yù)見，隨著勞務(wù)派遣用工的規(guī)范化，能夠有效降低企業(yè)成本的勞務(wù)外包形式必將不斷推陳出新，進(jìn)一步發(fā)展。這有利于社會(huì)分工合作，市場資源的合理配置，是值得鼓勵(lì)的模式。但是，企業(yè)在選擇勞務(wù)外包管理模式時(shí)，也需謹(jǐn)慎對(duì)待，嚴(yán)格區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包，通過合法、規(guī)范的手段進(jìn)行業(yè)務(wù)、人員管理，防止“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險(xiǎn)，在勞動(dòng)用工規(guī)范化的大背景下，實(shí)現(xiàn)人力資源管理的合規(guī)運(yùn)作，管理升級(jí)。
注釋
①代麗麗：《6成國企崗位使用勞務(wù)派遣 轉(zhuǎn)外包成最多選擇》，《北京晚報(bào)》2013年10月30日。
②楊碩、金琳：《新<勞動(dòng)合同法>要求勞務(wù)派遣與正式工同工同酬，企業(yè)應(yīng)對(duì)：整體業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)外包》,《上海商報(bào)》2013年7月3日。
③同上。
④《新編常用法律詞典》，中國法制出版社，最新升級(jí)版。
⑤⑦⑧周國良：《論勞務(wù)派遣難以轉(zhuǎn)成業(yè)務(wù)外包》，《中國勞動(dòng)》 2012年11期。
⑥百度百科，2014年5月26日訪問。
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