《人民司法（案例）》2018年 第 5期
【摘要】 【裁判要旨】對(duì)誘惑偵查的合法性進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)結(jié)合主客觀兩方面的因素，通過行為人在被誘惑之前是否具有犯意，誘惑偵查的主體、程序是否合法，誘惑程度是否在合理的范圍之內(nèi)，誘惑行為與犯罪行為之間是否存在因果關(guān)系等綜合加以認(rèn)定。誘惑偵查措施下運(yùn)輸毒品罪的既遂、未遂認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)，以起運(yùn)作為運(yùn)輸毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，不能因采取了誘惑偵查措施就認(rèn)定為犯罪未遂。
□案號(hào)一審：(2016)京02刑初118號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市人民檢察院第二分院。
被告人：劉中香。
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2016年1月11日，被告人劉中香為販賣毒品，攜帶毒品乘坐韓世杰所有、由范黨飛(均另行處理)駕駛的大貨車，從安徽省臨泉縣出發(fā)，經(jīng)大廣高速前往北京市。同年1月12日21時(shí)許，在北京市大興區(qū)榆垡檢查站被北京市公安局豐臺(tái)分局民警查獲，民警當(dāng)場(chǎng)從劉中香身上起獲塑料袋包裝的毒品一包。經(jīng)鑒定，上述毒品凈重797.80克，檢出甲基苯丙胺，含量為78.5%。涉案毒品已被全部收繳。
庭審中，被告人劉中香對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)不持異議，但辯稱其系犯罪未遂。劉中香指定辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：本案毒品的同一性存疑；被告人劉中香構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪未遂；本案存在犯意引誘；被告人劉中香系初犯，具有坦白情節(jié)。
【審判】
北京二中院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人劉中香違反國(guó)家對(duì)毒品的管制規(guī)定，為販賣毒品，將毒品甲基苯丙胺從安徽省臨泉縣運(yùn)輸至北京市，其行為已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，且販賣、運(yùn)輸?shù)亩酒窋?shù)量大，依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人劉中香到案后如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)等情節(jié)，法院對(duì)其從輕處罰。根據(jù)被告人劉中香犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法第三百四十七條第一款、第二款第(一)項(xiàng)、第五十七條第一款、第五十九條第一款、第六十一條、第六十四條之規(guī)定，北京二中院判決：被告人劉中香犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人劉中香未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，判決已生效。
【評(píng)析】
在本案審理過程中，涉及兩個(gè)焦點(diǎn)問題：一是本案中偵查機(jī)關(guān)采取的是何種誘惑偵查措施？是否符合誘惑偵查合法性的判定標(biāo)準(zhǔn)？二是被告人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的既遂還是未遂？
毒品犯罪具有隱蔽性強(qiáng)、危害嚴(yán)重、取證困難的特點(diǎn)，這給毒品案件的偵破帶來極大的挑戰(zhàn)。2012年修訂的我國(guó)刑事訴訟法對(duì)隱匿身份偵查進(jìn)行了概括的授權(quán)，誘惑偵查作為偵查機(jī)關(guān)常用且有效的特殊偵查措施，屬于隱匿身份偵查的一種，在毒品案件的偵破中發(fā)揮著重要的作用。問題在于偵查機(jī)關(guān)采用的誘惑偵查措施是否合法，直接關(guān)系到以此措施收集的證據(jù)能否被采納。如誘惑偵查措施被認(rèn)定為違法，獲取的證據(jù)將被納入非法證據(jù)的范疇，依法予以排除，被告人可能被宣告無罪。因此，對(duì)誘惑偵查措施合法性的判定至關(guān)重要。
一、誘惑偵查措施的特點(diǎn)及分類
誘惑偵查是指偵查人員或特情人員誘發(fā)行為人產(chǎn)生犯意或者特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情景，為行為人實(shí)施犯罪提供條件或機(jī)會(huì)，誘使其實(shí)施犯罪，并進(jìn)而偵破案件、拘捕行為人的偵查措施。
誘惑偵查具有以下特點(diǎn)：
1.引誘性。誘惑偵查的首要特征是使用引誘手段，即利用偵查對(duì)象的某種犯罪欲望，為其創(chuàng)設(shè)實(shí)施犯罪行為的條件或場(chǎng)景，用以吸引偵查對(duì)象，誘使其產(chǎn)生犯意或使其相信當(dāng)前是實(shí)施犯罪的良機(jī)。引誘的對(duì)象可能是無犯意的行為人，也可能是具有犯意但缺乏機(jī)會(huì)或條件的行為人。
2.介入性。普通的刑事案件，先有犯罪行為，后有偵查活動(dòng)，偵查機(jī)關(guān)在行為人實(shí)施犯罪后進(jìn)行偵查，不會(huì)提前介入犯罪過程。而在誘惑偵查實(shí)施中，偵查人員或特情人員充當(dāng)交易買家或賣家，作為一方當(dāng)事人直接介入犯罪的交易，加速或引誘犯罪行為的發(fā)生，具有偵查與犯罪同時(shí)進(jìn)行的特征。
3.風(fēng)險(xiǎn)性。誘惑偵查是一把雙刃劍，使用得當(dāng)，是懲治犯罪的重要利器；使用不當(dāng)，則可能侵犯公民的合法權(quán)益，甚至成為誘發(fā)行為人犯罪的圈套。
按行為人在被誘惑之前是否具有犯意，誘惑偵查可以區(qū)分為機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查。機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查是指行為人本身即有犯意，偵查人員或特情人員為其提供機(jī)會(huì)或創(chuàng)造條件，誘導(dǎo)或加速其實(shí)施犯罪進(jìn)程的偵查措施；犯意誘發(fā)型誘惑偵查，是指?jìng)刹槿藛T或特情人員引誘本身無犯意的人員，致使其產(chǎn)生犯意進(jìn)而實(shí)施犯罪行為的偵查措施。機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查的區(qū)別主要在于：
1.誘惑行為與犯罪行為之間的因果關(guān)系不同。在機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查實(shí)施中，雖然偵查人員或特情人員對(duì)行為人實(shí)施了一定程度的誘惑，但誘惑程度并沒有超過必要的限度，其提供的僅僅是毒品交易的機(jī)會(huì)、條件，在客觀上促進(jìn)或加速了毒品交易的進(jìn)行，即使沒有偵查人員的誘惑行為，行為人也會(huì)自己尋找機(jī)會(huì)、創(chuàng)造條件，進(jìn)而實(shí)施犯罪，故誘惑行為與犯罪行為之間并不存在必然的因果關(guān)系。在犯意誘發(fā)型誘惑偵查實(shí)施中，行為人本身沒有犯意，沒有偵查人員的誘惑行為，就沒有行為人犯罪行為的實(shí)施，故誘惑行為與犯罪行為之間存在必然的因果關(guān)系。
2.犯意產(chǎn)生時(shí)間不同。在機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查實(shí)施中，行為人在被誘惑之前就具有犯意，同時(shí)這種犯意與偵查人員誘惑行為人要實(shí)施的犯罪相一致，即偵查人員在適用此偵查措施前已明悉行為人的犯意，在此基礎(chǔ)上為行為人實(shí)施犯罪提供了機(jī)會(huì)，加速了犯罪的完成。在犯意誘發(fā)型誘惑偵查實(shí)施中，行為人本沒有犯意，但在偵查人員的誘惑下產(chǎn)生犯意并實(shí)施了犯罪行為。
3.是否符合正當(dāng)程序要求不同。機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查遵循了正當(dāng)程序的基本要求，行為人具有選擇是否實(shí)施犯罪的自由意志，誘惑行為并沒有使行為人喪失主觀能動(dòng)性，其承擔(dān)刑事責(zé)任是罪責(zé)自負(fù)原則的體現(xiàn)。而在犯意誘發(fā)型誘惑偵查實(shí)施中，行為人的犯意是在偵查機(jī)關(guān)的誘惑下產(chǎn)生的，具有制造犯罪的嫌疑，讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，違背了罪責(zé)自負(fù)的原則，嚴(yán)重影響到公眾對(duì)司法的信任度。
二、誘惑偵查措施合法性的認(rèn)定
由于毒品犯罪的隱蔽性和危害性，采用一般的偵查手段難以收集證據(jù)，誘惑偵查成為偵破此類案件的主要手段。在肯定誘惑偵查可以有效節(jié)約司法資源、最大限度地打擊毒品犯罪的同時(shí)，也不應(yīng)忽視對(duì)誘惑偵查是否合法的認(rèn)定，以避免使用不當(dāng)侵犯公民的合法權(quán)益。
筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合主客觀兩方面的因素對(duì)誘惑偵查的合法性進(jìn)行界定，既要通過行為人的一貫表現(xiàn)和是否具有犯罪前科等因素對(duì)行為人在被誘惑前是否具有犯意加以考慮，還要根據(jù)誘惑程度是否在合理的范圍之內(nèi)，誘惑偵查的主體、程序是否合法，以及誘惑行為與犯罪行為之間是否存在必然的因果關(guān)系等進(jìn)行綜合認(rèn)定。以此為標(biāo)準(zhǔn)，符合誘惑偵查的合法性需要滿足以下條件：
1.行為人在被誘惑前具有犯意。行為人在偵查人員或特情人員對(duì)其誘惑之前是否具有犯意，是區(qū)分誘惑偵查措施合法性的主觀基礎(chǔ)。如行為人具有交易毒品的意圖，并通過具體的實(shí)施行為表現(xiàn)出來，或者雖未行為化，但已經(jīng)通過言語表達(dá)出來或者有跡象表明行為人將要實(shí)施犯罪，客觀行為是主觀意圖的具體表現(xiàn)，通過對(duì)行為人客觀行為的考察可以判斷行為人的主觀意圖，進(jìn)而判定誘惑偵查措施的合法性。如果行為人本無犯意，也無毒資、毒品、交通工具的情況下，偵查人員積極為其提供毒資、毒品、交通工具等實(shí)施犯罪的資源，則該誘惑偵查即屬于引誘行為人犯罪的犯意誘發(fā)型誘惑偵查，不符合誘惑偵查合法性的主觀條件。行為人的客觀行為可以參考以下幾個(gè)方面：行為人案發(fā)前是否實(shí)施過同類犯罪；是否已經(jīng)開始實(shí)施犯罪預(yù)備行為；行為人持有毒品的數(shù)量及時(shí)間長(zhǎng)短等。
2.誘惑程度在合理的范圍之內(nèi)。人本性中都有惡的一面，有貪欲、有欲望，因此，偵查人員在對(duì)行為人進(jìn)行誘惑時(shí)，要把握合理的限度，不能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般人的承受度。比如一般人可以承受毒品價(jià)格的一倍上下浮動(dòng)，如果偵查人員實(shí)施的誘惑程度是交易價(jià)格的數(shù)倍、數(shù)十倍，明顯高于一般交易價(jià)格或者以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格與其交易，均不符合誘惑程度要求。對(duì)于超過誘惑程度合理范圍的毒品數(shù)量，在量刑時(shí)要以行為人意欲購(gòu)買或者販賣的數(shù)量作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)。誘惑程度應(yīng)以社會(huì)上具備刑事責(zé)任能力的普通人的認(rèn)知能力作為標(biāo)準(zhǔn)，并兼顧行為人的身體、心理、經(jīng)歷等因素，超過其承受程度的誘惑為非法引誘，收集的證據(jù)不能作為量刑的依據(jù)。
3.誘惑偵查的主體、程序符合立法的規(guī)定。嚴(yán)格限定誘惑偵查的主體只能是偵查人員或特情人員。另外，程序是保證誘惑偵查合法、有效的重要保障。我國(guó)刑事訴訟法第一百五十一條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的同意，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查?！闭T惑偵查屬于隱匿身份、偵破案件的有效措施之一，因此，誘惑偵查的適用必須經(jīng)過公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的審批。審批內(nèi)容包括：是否具有適用誘惑偵查的必要性、誘惑偵查的對(duì)象是否為毒品等交易、誘惑偵查的主體是否適格、誘惑偵查適用范圍是否得當(dāng)以及誘惑偵查介入的時(shí)間、期限是否合適等。
4.誘惑行為與犯罪行為之間不存在必然的因果關(guān)系。誘惑行為與犯罪行為是否存在承繼性、關(guān)聯(lián)性是判斷誘惑偵查合法性的客觀基礎(chǔ)。只有當(dāng)行為人的犯罪行為系出于本人自由意志、與偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為不存在必然的因果關(guān)系時(shí)，方具有合法的客觀前提。
在本案中，被告人劉中香在特情人員與其接觸之前即有交易毒品賺錢的意圖，并多次與何某聯(lián)系，就毒品的價(jià)格、交易時(shí)間、地點(diǎn)等進(jìn)行協(xié)商。偵查人員在掌握劉中香具有交易毒品的犯意后，為毒品交易的進(jìn)行提供了條件和機(jī)會(huì)，如對(duì)毒品交易的價(jià)格、地點(diǎn)等做了進(jìn)一步溝通，但這種提供機(jī)會(huì)的誘惑程度并沒有超出一般人的承受程度，完全是按照正常的毒品交易進(jìn)行溝通、協(xié)商，并得以具體的行為化，同時(shí)偵查措施嚴(yán)格遵照了刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，報(bào)請(qǐng)了公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意。
綜上，被告人劉中香本身即具有毒品交易的犯意，毒品交易的行為與特情人員的誘惑行為并不存在必然的因果關(guān)系，且偵查程序合法。故偵查機(jī)關(guān)采用的偵查措施是機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，符合誘惑偵查合法性的判定標(biāo)準(zhǔn)以及國(guó)家法律及相關(guān)座談紀(jì)要的精神，是合法而有效的。
三、被告人毒品犯罪行為既未遂的認(rèn)定
最高人民法院于2008年印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)規(guī)定：走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對(duì)同一宗毒品實(shí)施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰。本案被告人劉中香為了對(duì)同一宗毒品進(jìn)行販賣而運(yùn)輸，其行為構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪沒有疑問，問題是誘惑偵查措施下被告人運(yùn)輸毒品的行為在未抵達(dá)目的地之前被查獲，構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的既遂還是未遂？
首先，筆者認(rèn)為誘惑偵查措施的適用并不影響行為人運(yùn)輸毒品罪既未遂的認(rèn)定。誘惑偵查措施僅僅是偵查機(jī)關(guān)查明犯罪事實(shí)的一種客觀手段，其適用產(chǎn)生的后果與其他偵查手段一樣，不影響犯罪行為的客觀危害性。運(yùn)輸毒品侵犯的是公眾的健康權(quán)，其本質(zhì)在于加大了毒品進(jìn)入社會(huì)進(jìn)而危害他人的流通可能性。一旦毒品進(jìn)入運(yùn)輸環(huán)節(jié)，便具有向社會(huì)不特定人擴(kuò)散的危險(xiǎn)，客觀危害已經(jīng)形成，雖然處于偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)控之下，毒品進(jìn)入社會(huì)的可能性有所降低，但仍處于不可控的狀態(tài)。另外，《紀(jì)要》規(guī)定，即使偵查機(jī)關(guān)采用犯意引誘、雙套引誘、數(shù)量引誘等誘惑程度較大的偵查措施，只是作為依法從輕或者免予處罰的量刑因素，并未作為區(qū)分犯罪既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)，故不能因?yàn)檎T惑偵查措施的適用影響本罪既未遂的認(rèn)定。
其次，在成立運(yùn)輸毒品罪的基礎(chǔ)上，究竟是構(gòu)成本罪的既遂還是未遂？有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以毒品正式進(jìn)入運(yùn)輸工具作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為不妥，因?yàn)檫\(yùn)輸工具雖然具有運(yùn)輸功能，但也不局限于此，它亦可以作為儲(chǔ)藏的場(chǎng)所。行為人把毒品放進(jìn)交通工具，并不能從此單一行為中推斷出其必然運(yùn)輸毒品的結(jié)論，行為人亦可能僅僅是暫時(shí)把毒品放在交通工具上予以隱藏，構(gòu)成非法持有毒品罪(前提是達(dá)到入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn))。而且運(yùn)輸毒品具有多種方式，如郵寄、不依靠交通工具自身攜帶等，以毒品正式進(jìn)入運(yùn)輸工具作為判定既遂的標(biāo)準(zhǔn)，無法全面、有效地囊括所有的運(yùn)輸毒品行為，不具有統(tǒng)一性和全面性。因此，以正式進(jìn)入交通工具作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)不恰當(dāng)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以毒品抵達(dá)目的地作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。運(yùn)輸毒品罪是行為犯，當(dāng)刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成某一犯罪所需的要件已經(jīng)齊備，就應(yīng)該構(gòu)成犯罪既遂，而不應(yīng)該把既遂和既遂后的持續(xù)狀態(tài)相混淆。另外距離遠(yuǎn)近、采用不同方式運(yùn)輸對(duì)侵犯國(guó)家對(duì)毒品的管理制度并無異同，均造成了毒品的流通和擴(kuò)散。若將運(yùn)輸毒品罪拘囿于目的地的抵達(dá)，則行為人可以通過化整為零的方式把長(zhǎng)距離切割成短距離進(jìn)行運(yùn)輸，每一段都可以辯稱目的地沒有抵達(dá)，以逃避法律的制裁。
因此，筆者認(rèn)為應(yīng)以起運(yùn)作為運(yùn)輸毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)：1.起運(yùn)標(biāo)志著行為人的實(shí)行行為已經(jīng)開始具體實(shí)施，不僅符合運(yùn)輸毒品罪的主觀目的，而且也可以有效地把既遂和既遂以后的持續(xù)狀態(tài)區(qū)分開來。2.行為犯雖然不要求造成一定的結(jié)果，但要求必須進(jìn)行到一定的階段方可構(gòu)成既遂，以起運(yùn)作為標(biāo)準(zhǔn)，正好可以滿足其進(jìn)行到一定階段的要求。3.起運(yùn)可以有效地區(qū)分運(yùn)輸毒品罪與非法持有毒品罪。當(dāng)行為人把運(yùn)輸工具作為儲(chǔ)存場(chǎng)所時(shí)，其可能構(gòu)成非法持有毒品罪。但一旦起運(yùn)，表明其運(yùn)輸毒品的意圖已經(jīng)通過具體的客觀行為表現(xiàn)出來，主客觀要件已經(jīng)齊備，可以有效地對(duì)兩者進(jìn)行界分。4.以起運(yùn)作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，可以有效切斷毒品的流通和擴(kuò)散，對(duì)運(yùn)輸毒品的行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，實(shí)現(xiàn)懲治運(yùn)輸毒品犯罪的立法宗旨。
綜上，法院認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)采用的偵查措施是符合誘惑偵查合法性判定標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，在此措施下實(shí)施的運(yùn)輸毒品行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的既遂，是恰當(dāng)?shù)摹?/span>
【作者單位】 北京市東城區(qū)人民法院
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