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【基本案情】
1. 2013年10月2日，被告人謝某在無錫市北塘區(qū)綠洲花園108號江蘇省郵政速遞物流有限公司無錫分公司金太湖站，乘隙竊得包裹1個，內(nèi)有手機41部（價值人民幣18611元）。被告人謝某歸還其中28部手機。
2. 2013年10月28日，被告人謝某陪同同事周國某駕駛轉(zhuǎn)趟車在無錫市通江大道1577號江蘇省郵政速遞物流有限公司無錫分公司附近，被告人謝某乘隙從轉(zhuǎn)趟車中竊得5個平安銀行信用卡郵件。后被告人謝某以郵遞員的身份，通過謊稱開卡送手機或者激活后才能拿到銀行卡的方式騙取被害人陳嘵某、段某激活信用卡，并使用竊得的被害人陳曉某的信用卡透支消費人民幣1120元、使用竊得的被害人段某的信用卡套取現(xiàn)金人民幣12000元，合計透支人民幣13120元。
2013年11月8日，被告人謝某及其父母與被害人陳曉某約定第二天商量退賠事宜并至派出所處理，2013年11月9日被告人謝某等與被害人陳曉某商量退賠事宜時被公安機關(guān)抓獲。
案發(fā)后，被告人謝某已賠償上述被害人全部損失。
公訴機關(guān)認為：被告人謝某盜竊他人財物，數(shù)額較大，應當以盜竊罪追究其刑事責任，被告人謝某歸案后如實供述自己的罪行。提請依法判處。
【案件焦點】
對于指控的第二起犯罪事實，是否符合刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定，能否按照盜竊罪進行定罪。
【法院裁判要旨】
無錫市北塘區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：被告人謝某以非法占有為目的，盜竊他人財物以及盜竊他人信用卡并使用，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，依法應當判處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或者單處罰金。被告人謝某在準備至公安機關(guān)處理相關(guān)事宜，與被害人商量賠償事宜時，被公安機關(guān)抓獲，并如實供述犯罪事實，當庭自愿認罪，是自首，依法可以從輕處罰。鑒于本案退贓情況，對被告人謝某酌情從輕處罰。公訴機關(guān)指控被告人謝某犯盜竊罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，指控成立。
無錫市北塘區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第一百九十六條第三款、第六十七條第一款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項，作出如下判決：
被告人謝某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣三千元。
本案在法定期限內(nèi)未上訴、抗訴，已經(jīng)發(fā)生法律效力。
【律師后語】
本案在審理中，對于第二筆犯罪事實，是否符合《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，形成三種意見。
第一種意見認為構(gòu)成盜竊罪。理由是：被告人盜竊信用卡后進行透支或者套現(xiàn)的行為屬于盜竊信用卡后并使用的行為，根據(jù)《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照《刑法》第二百六十四條即盜竊罪定罪處罰。本案的犯罪情節(jié)符合該規(guī)定，應定性為盜竊罪。
第二種意見認為構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由是：本案中被告人盜竊的信用卡是沒有被激活的，被告人通過騙取被害人激活信用卡后再進行冒用他人信用卡，即在盜竊和冒用之間還存在一個騙取被害人激活信用卡的行為，不同于普通的盜竊信用卡后直接冒用的情形，這就出現(xiàn)了對于被告人騙取被害人激活信用卡的行為是否作特別評價的問題。此外，《刑法》第一百九十六條第三款所規(guī)定的“信用卡”是指他人真實有效的信用卡。①而本案中未激活的信用卡尚不具備信用卡具有的消費、提取現(xiàn)金等支付功能，不是“有效”的信用卡，不屬于《刑法》第一百九十六條第三款所規(guī)定的“信用卡”，應此本案不能適用《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定認定為盜竊罪。
第三種意見也認為構(gòu)成信用卡詐騙罪，但是理由不同，該觀點認為，本案中被告人非法獲取的人民幣13120元，均是通過特約商戶“透支”的，而《刑法》第一百九十六條第三款所規(guī)定的以盜竊罪論處，僅限于對信用卡賬戶內(nèi)的資金以盜竊罪論處，而不包括對“透支”的部分也以盜竊罪論處。②對于透支使用信用卡，由于其侵犯了新的法益，應按信用卡詐騙罪定罪處罰。
值得注意的是，上述不同觀點在司法實踐中均有判決支持。為統(tǒng)一法律的適用，維護司法的權(quán)威，有必要對未激活信用卡的相關(guān)犯罪問題進行探討。
我們同意第一種觀點，具體理由如下：
本案被告人有三個行為，第一個行為是盜竊他人未激活信用卡，第二個行為是騙取信用卡持卡人激活信用卡，第三個行為是冒用他人信用卡進行透支消費。如果只有第一個和第三個行為，則顯然應適用《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，按盜竊罪處理。但是，本案在盜竊信用卡和使用信用卡兩個行為之間，介入了被告人騙取信用卡持卡人激活信用卡的行為，這是否會改變本案的定性呢？我們認為，恰恰相反，就是因為有了被告人騙取被害人激活信用卡的行為，使得本案被告人的行為完全符合《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，應以盜竊罪一罪對被告人進行定罪。
一、本案無需對被告人騙取被害人激活信用卡的行為作特別評價，即本案被告人的三個行為構(gòu)成一罪
（一）在我國，以犯罪構(gòu)成為標準區(qū)分一罪與數(shù)罪是一種通說。據(jù)此，行為符合一個犯罪構(gòu)成的，是一罪；行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的，成立數(shù)罪。但在具體判斷時，需要綜合考慮法益侵害、行為數(shù)量等具體事實，并且注意刑法規(guī)定的特殊性。
首先，將被告人的三個行為評價為一罪能夠?qū)崿F(xiàn)全面評價的要求。從定罪的一般規(guī)則層面講，認定犯罪性質(zhì)應當將完整的犯罪行為納入評價視野，不能隨意截取一段或部分危害行為事實作為定罪依據(jù)。否則，就欠缺定罪事實的充實性及法律評價的完整性。本案中被告人騙取信用卡持卡人激活信用卡是其盜竊行為的繼續(xù)，是其使用信用卡的前提。將該行為評價在盜竊并使用信用卡的行為模式中，符合全面評價的要求。其次，被告人的騙取持卡人激活信用卡的行為，沒有侵犯新的法益，不另成立其他犯罪，屬于不可罰的事后行為。被告人的盜取信用卡的行為與騙取持卡人激活信用卡的行為實質(zhì)上指向的是同一財產(chǎn)。最后，三個行為具有持續(xù)性和連續(xù)性。盜取信用卡、騙取信用卡申請人激活信用卡是使用信用卡必不可少的前提行為，透支消費或套現(xiàn)是造成實質(zhì)侵害的目的行為。三者緊密銜接，但又彼此區(qū)隔。
事實上，一旦行為人盜取信用卡并騙取被害人激活后，距離造成實際危害結(jié)果就十分接近?？芍^時間上通常短暫，操作上沒有障礙。綜上，本案構(gòu)成一罪而非數(shù)罪。
（二）持卡人被欺騙而激活自己信用卡的行為不屬于處分財產(chǎn)的行為，不需要作特別評價
本案中，雖然信用卡申請人在被告人的欺騙下激活自己的信用卡，但是二被害人均沒有處分自己財產(chǎn)的意思，并且客觀上，激活信用卡的行為本身也沒有造成任何財產(chǎn)損失，因此，被告人騙取被害人激活自己信用卡的行為，雖然在客觀上使被害人陷入一定錯誤，但這種錯誤并不是處分財產(chǎn)的錯誤，而僅僅是將其申請的信用卡激活而已，并不具有獨立評價的意義。如果行為到此結(jié)束，由于信用卡本身作為有體物，沒有達到刑法要求的數(shù)額較大的標準，不能評價為盜竊罪中的財物，激活信用卡本身也沒有造成任何財產(chǎn)損失，故被告人的盜竊信用卡、騙取被害人激活信用卡的兩個行為均沒有構(gòu)成犯罪。’實際上，損失的發(fā)生仍然是后期的使用信用卡的行為，因此，欺騙被害人激活信用卡的行為不具有改變本案性質(zhì)的特殊性，無需特別評價。
二、本案符合刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定，應認定為盜竊罪
（一）被盜取的未被激活信用卡有可能被激活，一旦激活則變?yōu)椤罢鎸嵱行А钡男庞每?，符合刑法第一百九十六條第三款關(guān)于信用卡的規(guī)定
第二種觀點中認為，《刑法》第一百九十六條第三款所規(guī)定的“信用卡”是指他人真實有效的信用卡，未激活的信用卡不屬于“真實有效”的信用卡，不符合《刑法》第一百九十六條第三款關(guān)于信用卡的規(guī)定。我們認為，該理由以信用卡是否被激活作為認定信用卡是否有效的標準有失牽強，不符合日常經(jīng)濟生活中對信用卡的認定和理解。將《刑法》第一百九十六條第三款所規(guī)定的“信用卡”理解為他人真實有效的信用卡的原因或者根本目的，在于只有“真實有效”的信用卡，才存在被冒用而遭受財產(chǎn)損失的可能性。而未被激活的信用卡是不是不存在被冒用而使持卡人遭受財產(chǎn)損失的可能性呢？答案顯然是否定的，本案就是一個很好的例子。在被害人被騙而激活自己信用卡的情形下，對于已經(jīng)盜取被害人信用卡的被告人而言，未激活的信用卡對其不是無效的，至少是效力待定的。正因為未激活的信用卡也存在被冒用而使持卡人遭受財產(chǎn)損失的可能性，所以未激活的信用卡不僅沒有超出《刑法》第一百九十六條第三款規(guī)定的“信用卡”外延，而且在行為人通過其他手段激活信用卡的情況下，使得未激活的信用卡完全符合《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，應認定為盜竊罪。
盜竊信用卡后使用所盜信用卡的行為，并不是盜竊罪的“不可罰的事后行為”。①信用卡本身并不構(gòu)成刑法上的數(shù)額較大的財物，單純盜竊信用卡的行為不可能造成他人財產(chǎn)損失，所以盜竊信用卡的行為本身并不構(gòu)成犯罪，故使用信用卡的行為并不是盜竊罪的不可罰的事后行為，更不是所謂盜竊犯罪的繼續(xù)。刑法規(guī)定“盜竊信用卡并使用”的行為構(gòu)成盜竊罪，而沒有規(guī)定盜竊信用卡的行為構(gòu)成盜竊罪，是因為信用卡只是一種信用憑證，本身并無多少財產(chǎn)價值。而未激活的信用卡具有信用憑證的屬性，屬于《刑法》第一百九十六條第三款“盜竊信用卡并使用”這一法律擬制中信用卡的范圍，屬于廣義上的信用卡的范疇。
（二）造成被害人財產(chǎn)損失的是被告人的使用信用卡的行為，本案行為仍符合刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定
本案侵財犯罪的突出特點之一，就是行為人針對一個犯罪對象即信用卡，連續(xù)實施了多個手段行為，以達成一個非法占有他人財物的目的。然而，竊得信用卡不等于竊得信用卡所記載的現(xiàn)金，騙取持卡人激活其信用卡也不等于騙得持卡人的現(xiàn)金，換言之，造成財產(chǎn)損失的行為不是盜竊、騙取激活信用卡行為本身，而是后來的透支使用行為。因此，從刑法理論上，應根據(jù)使用行為的性質(zhì)認定犯罪，即認定為信用卡詐騙罪，但是刑法第一百九十六條第三款對盜竊并使用信用卡的行為進行了法律擬制，規(guī)定對盜竊并使用信用卡的行為以盜取罪進行定罪處罰。故本案應按照刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定認定為盜竊罪。同時，刑法第一百九十六條第三款規(guī)定的盜竊罪不屬于復數(shù)實行行為，因為盜竊信用卡的行為并不是盜竊罪的實行行為，只能視為預備行為。鑒于此，本案中被告人騙取被害人激活信用卡的行為也只是盜竊罪的預備行為。
（三）對信用卡的“透支”使用屬于刑法第一百九十六條第三款中規(guī)定的“使用”。
2004年12月29日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于（中華人民共和國刑法）有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。作為對刑法規(guī)范用語“使用”的解釋，首先應從日常生活用語的角度進行文義解釋，此處的信用卡應是指銀行或者信用卡公司簽發(fā)的給用戶進行購物、消費、提取現(xiàn)金的一種信用憑證，持卡人可以在暫不支付現(xiàn)金的情況下，得到某種商品或者服務(wù)，進行消費，而在以后一定時間再補交所欠款項。因此，從文義解釋的角度，使用信用卡當然包括透支使用的情形。
同時，對刑法規(guī)范的解釋，又必須受刑法保護特定法益的目的內(nèi)容的約束?！缎谭ā返谝话倬攀鶙l第三款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”以盜竊罪定罪處罰，目的在于保護信用卡不被他人秘密竊取并進而被冒用。而透支使用他人信用卡顯然侵犯了《刑法》第一百九十六條第三款所保護的特定法益，透支消費、套現(xiàn)的最終受害者仍然是信用卡的合法持有人。此外，在《刑法》第一百九十六條同一個條文中，除第三款中的“使用”外，第一款第（一）、（二）項都存在“使用”這個詞。從目的解釋和體系解釋的角度，原則上只要是直接發(fā)揮信用卡基本功能的“使用”行為，都應屬于刑法第一百九十六條第三款規(guī)定的“使用”。故不宜將刑法第一百九十六條第三款中規(guī)定的“使用”限縮解釋為對信用卡賬戶內(nèi)資金的使用。信用卡里的存款包括可透支范圍內(nèi)的財物都屬于不特定的被侵害對象。
三、對于行為人盜竊未激活信用卡后使用的行為在司法實踐中按照《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定認定為盜竊罪符合刑法的罪刑相適應原則。
本案中，行為人在非法獲取他人未激活信用卡后，為了能夠使用信用卡獲取財物，做出了騙取持卡人激活信用卡的行為，其主觀惡性及人身危險性顯然要大于盜竊已經(jīng)激活的信用卡并使用的行為，舉輕以明重，則本案被告人的行為更應受到嚴厲的處罰。法律之所以將盜竊并使用信用卡的行為規(guī)定以盜竊罪論處，其法律擬制的實質(zhì)理由是盜竊并使用信用卡的行為與盜竊行為的社會危害性相當。所以對這種信用卡詐騙行為設(shè)定了比一般的信用卡詐騙行為更為嚴厲的刑罰，直接將其擬制為盜竊罪。如果對本案被告人的刑法以信用卡詐騙罪定罪處罰，則顯然不符合罪責刑相適應的原則，顯失公平。
綜上，對于盜竊信用卡后使用的行為按照《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定認定為盜竊罪屬于法律擬制，司法實踐中，對于如何具體適用該款法律擬制的規(guī)定，尚有一定爭議。但是，對于盜竊未激活的信用卡而后透支使用的，通過以上分析，不影響對該項法律規(guī)定的適用，仍宜以盜竊罪定罪。
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